ATS, 4 de Noviembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 1302/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de Gema presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 897/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 277/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrelavega.
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- Mediante diligencia de 9 de mayo de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo. Consta notificada dicha resolución y el emplazamiento de las partes ante esta Sala por medio de sus respectivos procuradores.
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- La procuradora Doña María Luz Albácar Medina, mediante escrito presentado el 25 de junio de 2013, compareció nombre y representación de Don Hernan , en concepto de recurrido, y solicitó el nombramiento de Letrado del turno de oficio para formalizar la oposición al recurso, por tener concedido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Por escrito presentado el 31 de julio de 2013, la Procuradora Doña Carolina Martín-Maestro Barbero se personó en nombre y representación de Don Hernan , en concepto de recurrido en virtud de la designación del turno de oficio de 19 de julio de 2013 que acompañaba. Por Diligencia de 4 de julio de 2013, se tuvo por designada a la procuradora Doña María Elena Juanas Fabeiro, en nombre y representación de Doña Gema , en concepto de recurrente.
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- La recurrente tiene concedido el derecho a la asistencia jurídica gratuita
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- Por providencia de fecha 2 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2014, la recurrente solicitaba que se admitiera el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal. Por escrito presentado el 19 de septiembre de 2014, la procuradora recurrida solicitaba la inadmisión de los recursos interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen por la demandada en un juicio de modificación de medidas acordadas en procedimiento de divorcio contra una sentencia dictada en segunda instancia, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , por presentar dicha sentencia interés casacional.
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- La procedencia del recurso de casación se desplaza a la comprobación de la concurrencia del interés casacional, que debe quedar debidamente justificada en el escrito de interposición, teniendo en cuenta que el procedimiento se ha seguido en atención a la materia y, además, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC , en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC , la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto de forma conjunta por la misma parte litigante.
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- La recurrente interpone recurso de casación al amparo del art. 477.2 , 3º LEC , que desarrolla en un motivo único, en el que alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la atribución del uso del domicilio familiar, en relación con el art. 217 de LEC , citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18ª, de 30 de septiembre de 2011 , en cuanto concluye que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando la misma, con lo que permanece inalterable la relación jurídica previa de propiedad, usufructo, arrendamiento o precario. En el mismo sentido cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, sección 2ª, de 28 de abril de 2010.
Mantiene la recurrente que la doctrina que siguen las Audiencias Provinciales sobre la atribución del uso de la vivienda a favor de uno de los cónyuges en ausencia de hijos menores, o la modificación de la atribución efectuada, cuando no hay hijos menores, es la que contiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 1999 y, en el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 1998 , que recogen una interpretación extensiva del art. 96.3 del Código Civil que debe entenderse también aplicable cuando los hijos sean mayores de edad, y según la cual en relación a la atribución de la vivienda con carácter temporal a uno de los cónyuges, se atiende como criterio rector de tal atribución al interés más necesitado de protección, con independencia de la titularidad de la vivienda. Plantea la recurrente que la Audiencia no ha analizado ni ha motivado cuál de los dos litigantes es el más necesitado de protección.
La recurrente interpone también recurso extraordinario por infracción procesal, que desarrolla en un motivo único. Denuncia la incongruencia extra petita de la sentencia por infracción de los artículos 469.1, apartado 4 º y 217 de la LEC , en relación con el artículo 96 del CC y del art. 24.1 de CE , por conceder el uso de la vivienda, con carácter sucesivo, por períodos de un año, cuando el demandante había solicitado un disfrute sucesivo por períodos de seis meses.
El recurso de casación, a pesar de las alegaciones efectuadas tras el trámite previo a esta resolución en el escrito presentado ante esta Sala el 30 de septiembre de 2014, no puede ser admitido. El recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 477.2 y art. 483.2 , 3º de la LEC , al no haber justificado la recurrente la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, que exige que se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias firmes de una misma sección. No ha justificado tampoco que la sentencia recurrida se haya opuesto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que exige que se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, razonando por qué su doctrina es infringida por la sentencia recurrida.
En todo caso, y entrando en el análisis de la cuestión jurídica, esto es, la atribución de la vivienda familiar en los casos de hijos mayores de edad, el criterio aplicable para la resolución de la cuestión que ha sido planteada depende de las circunstancias fácticas. En concreto, la Audiencia parte de las circunstancias económicas del demandante, que carece de empleo y no dispone de recursos económicos suficientes para abonar la pensión compensatoria y, de acuerdo con la doctrina de la Sala recogida, entre otras, en las sentencias de 12 de febrero de 2014 y 14 de noviembre de 2012 , ha valorado como criterio determinante de su decisión la situación económica del actor para modificar la medida acordada y asignar la vivienda familiar, de forma alternativa, entre los cónyuges. No niega, por tanto, la posibilidad de atribuir el uso al cónyuge más necesitado de protección por un tiempo determinado, antes al contrario, lo tiene en cuenta en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de los cónyuges, de manera que el alegado interés casacional resulta inexistente en cuanto se construye el recurso desconociendo los hechos que son la base de la conclusión de la Audiencia.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 , al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y art. 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por el recurrido, procede imponer las costas a la recurrente.
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) No admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por Dª. Gema contra la sentencia dictada, con fecha 8 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2ª), en el rollo de apelación número 897/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 277/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrelavega.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
