STS 710/2014, 15 de Diciembre de 2014

Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Arenas de San Pedro, el veintiocho de septiembre de dos mil once, el procurador de los tribunales don Platón Pérez Alonso, obrando en representación de don Abilio y doña Graciela , interpuso demanda de juicio ordinario contra Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña .

En la mencionada demanda, la representación procesal de don Abilio y doña Graciela alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que Centro Asistencial Balcón del Tiétar, SL se había constituido por los demandantes y dos de los demandados, para construir, en un terreno de San Bernardo, Ávila, un centro residencial para personas de la tercera edad, de modo que eran socios, por partes iguales, los tres hermanos doña Graciela , doña Rosana y don Roman .

Que, para obtener financiación a fin de realizar las obras, Centro Asistencial Balcón del Tiétar, SL obtuvo un préstamo de doscientos noventa y ocho mil euros (298 000 €) de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila, por escritura de treinta y uno de enero de dos mil siete - como demostraba con el documento aportado con el número 2 -.

Que, para garantizar la devolución del préstamo, don Abilio y doña Graciela constituyeron una hipoteca sobre tres fincas de su propiedad - las registrales números NUM000 , NUM001 y NUM002 -.

Que, por su parte, los demandados doña Rosana , don Roman y doña Begoña , se constituyeron en fiadores de la prestataria, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

Que Centro Asistencial Balcón del Tiétar, SL no devolvió el préstamo, por lo que la entidad prestamista inició un procedimiento de ejecución hipotecaria, que tramitó el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ávila, con el número 69/2010 .

Que, en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria, las fincas fueron valoradas a efectos de la subasta en ciento veinte mil euros (120 000 €), ciento veintinueve mil doscientos veinte euros (129 220 €) y ciento veintitrés mil doscientos diez euros (123 210 €) - respectivamente las números NUM000 , NUM001 y NUM002 -, lo que hacía un total de trescientos setenta y dos mil seiscientos treinta euros (372 630 €). Y que todas ellas se sacaron a subasta.

Que, sin embargo, al no haber postor alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se las adjudicó Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila, por el tanto por ciento establecido en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto del valor de tasación - como demostraba con el documento aportado con el número 3 -.

Que, a consecuencia de la ejecución, los demandantes fueron desposeídos de los tres inmuebles, valorados, como ha dicho, en un total de trescientos setenta y dos mil seiscientos treinta euros (372 630 €), sin que los fiadores hubieran sufrido perjuicio alguno por el impago, pese a garantizar con sus patrimonios la satisfacción del crédito de la prestamista.

Añadió que había intentado solucionar extrajudicialmente las diferencias con los demandados, sin ningún éxito.

Que, en definitiva, reclamaba el valor dado a los inmuebles hipotecados a efectos de la subasta - trescientos setenta y dos mil seiscientos treinta euros (372 630 €) - y que dirigía la reclamación contra la sociedad y, solidariamente con ella y entre sí, pero, inicialmente, por partes a cada uno de los fiadores: las resultantes de dividir aquella suma por cinco, ellos dos y los tres fiadores - esto es, setenta y cuatro mil quinientos veintiséis euros (74 526 €) -.

Tras invocar, como normas aplicables, las de los artículos 1 088 , 1 089 , 1 091 , 1 822 , 1 837 , 1 838 y 1839 del Código Civil , en suplico de la demanda la representación procesal de don Abilio y doña Graciela interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia " por la que se condene (1º) a la mercantil Centro Asistencial Balcón del Tiétar, SL al pago de trescientos setenta y dos mil seiscientos treinta euros (372 630 €), más los intereses legales (2º) A que, de forma solidaria con la citada sociedad doña Rosana , don Roman y doña Begoña abonen, cada uno de ellos, a mis mandantes la cantidad de setenta y cuatro mil quinientas veintiséis euros (74 526 €) y, para el supuesto de que alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre el resto en la misma proporción. (3º) Condene a todos los codemandados al pago de los intereses legales (4º) Condene a todos los codemandados al pago de las costas causadas ".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arenas de San Pedro, que la admitió a trámite el veintiuno de noviembre de dos mil once, conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 332/2011.

Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña fueron emplazados y se personaron en las actuaciones, representados por el procurador de los tribunales don Carlos Alonso Carrasco, el cual contestó la demanda.

En el escrito de contestación la representación procesal de Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que negaba todos los hechos afirmados en la demanda que no admitiera expresamente.

Que era cierta la perfección del contrato de préstamo, pero que no había sido el único obtenido por la sociedad.

Que la causante del impago del préstamo fue la actitud de la administradora social, doña Graciela , que se desentendió de los asuntos sociales.

Que los demandantes carecían de legitimación para accionar contra ellos, en cuanto eran meros hipotecantes no deudores y no podían subrogarse " ex lege " en la posición jurídica de la acreedora prestamista y que ellos también carecían de legitimación pasiva " ad causam ".

Que, al fin, la prestamista eligió, entre la fianza y la hipoteca, y optó por ejecutar la garantía que los demandantes habían prestado.

Por otro lado añadió que la deuda no había sido satisfecha en su integridad.

Citó en apoyo de su planteamiento la sentencia del Tribunal Supremo 299/2000, de 23 de marzo .

Con esos antecedentes, la representación procesal de Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña , interesó del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arenas de San Pedro una sentencia que acogiera la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam y, subsidiariamente, desestimara la demanda, en ambos casos con imposición de las costas a los demandantes.

El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arenas de San Pedro, celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, dictó sentencia, en el juicio ordinario número 332/2011, con fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Se estima en parte la demanda deducida por el procurador de los tribunales señor Pérez Alonso, en nombre y representación de don Abilio y doña Graciela , y, en consecuencia de condena a:(a) Que la mercantil Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL abone a los actores la cantidad de ciento noventa y tres mil seiscientos euros (193 600 €), más los intereses desde la interpelación judicial. (b) Que de forma solidaria con la citada entidad, doña Rosana , don Roman y doña Begoña abonen cada uno de ellos a los actores la cantidad de cuarenta y ocho mil cuatrocientos euros (48 4000 €) y, para el supuesto de que alguno de ellos resulte insolvente, la parte de éste recaerá sobre el resto en la misma proporción. Cada parte habrá de satisfacer las costas a su instancia y las comunes por mitad ".

La representación procesal de Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña , interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arenas de San Pedro, en el juicio ordinario número 332/2011, con fecha treinta y uno de julio de dos mil doce.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Ávila, en la que se turnaron a la Sección Primera de la misma, que tramitó el recurso de apelación con el número 22/2013 y dictó sentencia con fecha uno de febrero de dos mil tres , con la siguiente parte dispositiva: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Centro Residencial Balcón del Tiétar S.L. y doña Santiaga , don Agapito y doña Coral contra la sentencia número 59/2012, de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia número Uno de Arenas de San Pedro, en el procedimiento ordinario número 332/11, del que el presente rollo dimana, y la confirmamos en su integridad, sin imponer a las partes las costas causadas en esta alzada " .

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La representación procesal de Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila, en el rollo de apelación número 22/2013, con fecha uno de febrero de dos mil tres .

Las actuaciones se elevaron la Sala Primera del Tribunal Supremo que, por auto de doce de noviembre de dos mil trece , decidió: " Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña Rosana , don Roman , doña Begoña y Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, contra la sentencia de uno de febrero de dos mil trece, dictada en apelación, rollo número 22/2013, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila , dimanante del juicio ordinario número 332/2011, del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arenas de San Pedro ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila, en el rollo de apelación número 22/2013, con fecha uno de febrero de dos mil tres , se compone de cuatro motivos, en los que los recurrentes denuncian:

Con apoyo en la norma segunda del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de las del apartado 1 del artículo 218 de la misma Ley y del artículo 24 de la Constitución Española .

Con apoyo en la norma tercera del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de las del apartado 3 del artículo 225 de la misma Ley y del artículo 24 de la Constitución Española .

Con apoyo en la norma tercera del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de la primera del apartado 1 del artículo 400 y de las de los artículos 401 , 410 y 412 de la misma Ley y del artículo 24 de la Constitución Española .

Con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de la del artículo 24 de la Constitución Española .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila, en el rollo de apelación número 22/2013, con fecha uno de febrero de dos mil tres , se compone de un solo motivo, en el que los recurrentes, con apoyo en la norma tercera del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian:

ÚNICO. La infracción de las normas de los artículos 1209 , 1210, norma tercera, 1212 y 1213 del Código Civil .

Evacuado el traslado conferido al respecto, el procurador de los tribunales don Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación de don Abilio y doña Graciela , impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar a los mismos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el diecinueve de noviembre de dos mil catorce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de los antecedentes.

El crédito nacido de un contrato de préstamo, del que era titular Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila, contra la prestataria, Centro Asistencial Balcón del Tiétar, SL, fue garantizado por don Abilio y doña Graciela mediante una hipoteca sobre tres fincas; a su vez, doña Rosana , don Roman y doña Begoña quedaron obligados, como fiadores solidarios, a cumplir la deuda si no lo hacía la prestataria.

Centro Asistencial Balcón del Tiétar, SL, incumplió su obligación y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila inició un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre las tres fincas de don Abilio y doña Graciela .

En dicho procedimiento se celebró la subasta sin postor alguno, por lo que la ejecutante se adjudicó las tres fincas por el cincuenta por ciento del valor que les había sido atribuido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como consecuencia de ello, don Abilio y doña Graciela interpusieron demanda contra la deudora principal - Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL - y contra sus fiadores - doña Rosana , don Roman y doña Begoña -, alegando, como resumen de su planteamiento, que, a consecuencia de la actuación de la acreedora, habían sido privados del dominio sobre las tres fincas - valoradas a los efectos de la subasta en trescientos setenta y dos mil seiscientos treinta euros (372 630 €) -, sin que los fiadores hubieran sufrido disminución patrimonial alguna.

Por ello, citando como aplicables las normas de la fianza, pretendieron la condena de los demandados a reembolsarles, proporcionalmente, el equivalente al valor de tasación de las fincas. En concreto, a Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL le reclamaron, íntegramente, los trescientos setenta y dos mil seiscientos treinta euros; y a doña Rosana , don Roman y doña Begoña el resultante de dividir por cinco - número que resulta de ser tres los fiadores demandados y dos los hipotecantes no deudores demandantes - aquella cantidad - esto es, setenta y cuatro mil quinientas veintiséis euros (74 526 €) -, en todos los casos con los intereses legales.

El Juzgado de Primera Instancia consideró que don Abilio y doña Graciela se habían subrogado, por ley, en la posición jurídica de la acreedora prestamista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1210, regla tercera, del Código Civil .

Y, al determinar el importe de lo debido por cada uno de los demandados a los demandantes, el Juzgado de Primera Instancia tuvo en cuenta no el valor por el que las fincas habían salido a subasta - que era el que habían tenido en cuenta los actores -, sino aquel por el que la acreedora ejecutante se las había adjudicado - esto es, ciento noventa y tres mil seiscientos euros (193 600 €) -.

Conforme a ello, en su sentencia condenó a Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL al pago íntegro de la citada cantidad y a cada uno de los tres fiadores - doña Rosana , don Roman y doña Begoña -, solidariamente con la deudora principal y entre sí, al de una cuarta parte de dicha suma - esto es, cuarenta y ocho mil cuatrocientos euros (48 400 €) -, según se entiende, por ser cuatro los demandados.

En la segunda instancia fue desestimado el recurso de apelación interpuesto por todos los demandados.

Contra la sentencia de apelación interpusieron los mismos demandados recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LOS DEMANDADOS.

Enunciados y fundamentos de los cuatro motivos del recurso.

En todos los motivos de su recurso extraordinario por infracción procesal, Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña , afirman, como argumento de las respectivas impugnaciones, que, en la demanda, don Abilio y doña Graciela habían ejercitado una acción de reintegro contra la deudora y los fiadores, con fundamento en los artículos 1838 , 1839 y 1844 del Código Civil , pese a que, no le atribuían tal derecho, porque no eran fiadores, sino hipotecantes no deudores.

Añaden que, en sus respectivas sentencias, los Tribunales de ambas instancias, aceptando una procesalmente tardía modificación del planteamiento, declararon que los demandantes, al satisfacer en parte la deuda de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila - mediante la adjudicación de las fincas en el procedimiento de ejecución hipotecaria -, ingresaron en la posición de la acreedora frente a los fiadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1210, regla tercera, del Código Civil .

Y, puesto que consideran que las dos acciones - la que afirman ejercitada en la demanda y la había sido estimada como fundamento de la condena - son totalmente distintas en sus presupuestos y consecuencias, denuncian, en el primer motivo del recurso, una improcedente alteración de la causa de pedir, con infracción de las normas del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 24 de la Constitución Española .

En el segundo motivo insisten en que el Tribunal de apelación había incurrido en incongruencia al estimar la demanda con fundamento en el artículo 1210, regla tercera, del Código Civil , que no había sido invocado; lo que identifican como vulneración de las normas tercera del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española .

En el tercer motivo sostienen que el Tribunal de apelación, realmente, había tolerado un cambio de demanda, inadmisible de acuerdo con los artículos 400, apartado 1, regla primera , 401 , 410 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española .

En el cuarto y último afirman que la sentencia recurrida había vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , por haber amparado una sustitución del tema objeto de debate por otro distinto, alterando de ese modo la causa de pedir, con infracción de los principios de rogación, defensa y contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva de que los ahora recurrentes eran titulares, ya que se les había privado de la posibilidad de debatir sobre los nuevos argumentos.

Además, denuncian los recurrentes - en el primero y tercer motivo - otra incongruencia: la resultante de haber pretendido los demandantes una condena de los fiadores en la cuantía resultante de dividir en cinco partes el valor por el que las fincas salieron a subasta; y haber sido condenados a pagar otra cantidad - el cincuenta por ciento de aquel valor - dividida en una parte menos - esto es, en cuatro -.

Estimación en parte de los motivos.

1. Con razón señalan los recurrentes que el que se considere producida una mutación del objeto procesal o que han sido superados los límites de la congruencia, depende, no sólo de lo que se pida, sino también de cuál sea la causa de pedirlo.

   Ello es consecuencia de que la fundamentación fáctica de lo que se pide forma parte esencial de la " causa petendi " y de que de su determinación dependan aquellas consecuencias procesales - en particular, la congruencia, que consiste en la necesaria correlación entre el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta, además de lo que se pide, la causa de pedir, esto es, el conjunto de hechos esenciales para la consecuencia jurídica pretendida: sentencia 366/2013, de 12 de julio -.

   Los hechos que integran la causa de pedir son aquellos que resultan relevantes por integrar el supuesto de hecho al que la norma jurídica condiciona el efecto jurídico pretendido.

   Pesa sobre los litigantes la carga de aportar, alegar y probar ese material fáctico sobre el que el juez debe decidir, según las reglas clásicas " iudex iudicet secundum allegata et probata partium " - entre otras muchas, sentencia 991/2011, de 17 de enero -.

   Los tribunales están limitados por dichas aportaciones, de tal forma que sería incongruente la sentencia cuya parte dispositiva se apoyase en hechos relevantes o fundamentales no introducidos oportunamente en el proceso.

   Sin embargo, el Juez debe examinar desde todos los puntos de vista jurídicos la fundamentación fáctica aportada, al fin de aplicarle las normas del ordenamiento, invocadas o no, que vinculen a ella la consecuencia jurídica pretendida.

   Como consecuencia de la doctrina de la sustanciación, el Juez ha de aplicar a los hechos alegados y probados la norma que sea adecuada, que puede no haber sido la invocada en la demanda, sino otra, por haber considerado que aquellos no se identifican con el supuesto fáctico al que vincula la consecuencia jurídica pretendida.

   Así lo establece la norma del párrafo tercero del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

   Ello sentado, en el capítulo de hechos de su demanda, don Abilio y doña Graciela no se presentaron como fiadores, sino como hipotecantes no deudores y, en definitiva, como terceros que habían pagado parte de una deuda ajena.

   Propiamente, a los que identificaron como fiadores fue a las personas físicas demandadas.

   Ciertamente, al identificar la relación jurídica existente entre las partes citaron los demandantes las normas de la fianza, en un intento de perfilar el lado pasivo de la misma.

   No hicieron lo propio, sin embargo, al ocuparse del lado activo de la relación, salvo en el extremo referido a haber sido terceros que habían pagado una deuda ajena por tener evidente interés en ella.

   De otro lado, hay que tener en cuenta que el pago por tercero genera, en nuestro ordenamiento, distintas consecuencias - artículos 1158 , 1159 , 1209 y 1210 del Código Civil -, entre otras, la entrada del " solvens " interesado en la obligación en la posición del acreedor satisfecho, supuesto al que se refiere el artículo 1210, regla tercera, del Código Civil .

   Pues bien, todos esos hechos relevantes para la consecuencia jurídica prevista en el artículo 1210, regla tercera, estaban expuestos en la demanda, de modo que, al valorarlos, el Tribunal de apelación a la luz de esa norma no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas en los cuatro motivos examinados.

2. Considera la Sala, no obstante, que el Tribunal de apelación incurrió en la segunda incongruencia denunciada por los recurrentes, no tanto por haber dividido en cuatro partes, y no en cinco - como se pedía en la demanda -, la cantidad a pagar por los tres fiadores - en todo caso, inferior a la pretendida -, sino por no haber tenido en cuenta que don Abilio y doña Graciela habían dispuesto de su derecho, al haberse ofrecido, en la demanda, a pagar dos quintas partes de la suma total, por entender que la misma debía dividirse entre todos los garantes, incluidos ellos.

   Procede, por lo tanto, corregir el defecto referido y limitar la condena de los recurrentes al pago de la suma resultante de dividir por cinco unidades la cantidad debida por Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, teniendo en cuenta los efectos de la compensación.

   Lo que determina que la suma debida a los demandantes por cada uno de los fiadores demandados, en las mismas condiciones de solidaridad establecidas en la sentencia recurrida, no sea cuarenta y ocho mil cuatrocientos euros (48 400 €), sino treinta y ocho mil setecientos veinte euros (38 720 €).

2. RECURSO DE CASACIÓN DE LOS DEMANDADOS.

Enunciado y fundamentos del único motivo del recurso.

En el único motivo del recurso de casación denuncian Centro Residencial Balcón del Tiétar, SL, doña Rosana , don Roman y doña Begoña la infracción de los artículos 1209 , 1210, regla tercera , 1212 y 1213 del Código Civil .

Niegan que sea procedente entender que los hipotecantes no deudores se subrogaran ex lege en la posición de la entidad prestamista acreedora, conforme a lo dispuesto en el artículo 1210, regla tercera.

Los argumentos que utilizan para explicar su planteamiento son diversos. En síntesis, sostienen que la referida norma tan sólo presume la subrogación y no la establece; que los demandantes no eran terceros respecto de la obligación nacida del préstamo, sino realmente unos deudores; y que la satisfacción parcial del crédito de la prestamista no permitía el efecto subrogatorio establecido.

Desestimación del motivo.

1. Ciertamente, el artículo 1210 del Código Civil - que se apartó, al respecto, de lo dispuesto en el artículo 1117 del Proyecto de 1851, conforme al que la subrogación tendría lugar por disposición de la ley, en los casos que regulaba, entre ellos el que aquí nos importa - se limita a presumir la subrogación legal. Pero eso doctrina mayoritaria y jurisprudencia lo consideran equivalente a establecerla " ex lege ".

   La sentencia 18/2009, de 3 de febrero , afrontó esta cuestión y declaró, al respecto, que " la doctrina mayoritaria entiende que el artículo 1.210 Código Civil establece unos casos de subrogación legal, y consiguientemente automática - de pleno derecho, sin necesidad de voluntad de las personas ligadas por la relación obligatoria -, y compartimos tal conclusión ".

   Recordó que " la principal objeción a la subrogación legal, que se halla en la alusión del precepto a la presunción, se salva, por unos, diciendo que se trata de una presunción ‹iuris et de iure› (en definitiva una disposición legal ajena a cualquier perspectiva de ‹onus probandi›); por otros, en sintonía con doctrina del derecho francés, que se refiere a la cesión de acciones (cesión ficticia realizada por el acreedor); por unos terceros, que la presunción se refiere a la voluntad de subrogarse; y por los más, que se trata de una imprecisión o impropiedad del lenguaje del legislador (que por cierto es bastante frecuente en temas similares de presunción a lo largo de la regulación del Código), porque no hay estructura de presunción (deducción de un hecho incierto de otro tomado como cierto) ni tampoco inducción de una voluntad negocial implícita en tanto no se demuestre la contraria, y porque se trata de un efecto, y los efectos se producen o no se producen, pero no se presumen. Aparte de ello se razona, dentro del amplio espectro de la posición mayoritaria, que no tiene sentido hacer depender la subrogación, del acreedor que cobra, por lo que sólo la figura de la subrogación legal permite concebir la idea de que el acreedor se vea compelido a una transmisión de sus derechos; que concurre la misma ‹ratio› en el codeudor solidario, o en el hipotecante no deudor, que en el fiador solidario, y para éste existe la previsión específica del artículo 1.839 Código Civil ; y que el ‹solvens› no es una persona totalmente ajena a la deuda, sino que es preciso que esté interesada en el cumplimiento ".

2. No corresponde examinar aquí los detalles de la posición jurídica del hipotecante en garantía de una deuda ajena, pero es evidente que, salvo que se alteren los conceptos usuales de deuda y responsabilidad, el mismo no debe, ni siquiera como fiador.

   Además, la legitimación del titular pasivo de la hipoteca está expresamente reconocida en la mencionada sentencia 18/2009, de 3 de febrero , precisamente frente a los fiadores del deudor, como sucede en este caso.

3. La posibilidad de que se produzca la subrogación como consecuencia de un pago parcial está admitida en el artículo 1213 del Código Civil - que resuelve el problema de la concurrencia del derecho del acreedor pagado en parte y del subrogado por un pago parcial.

   Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo.

Régimen de las costas.

La desestimación del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 398 la imposición de las costas a los recurrentes.

Sobre las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que hemos estimado en parte, no procede especial pronunciamiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.