STS, 1 de Diciembre de 2014

Ponente:JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso:6652/2005
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez en representación de doña Alejandra Joaquina , don Nemesio Gabriel , don Fabio Romeo , don Armando Urbano , don Ruben Tomas , don Camilo Gabriel , doña Sacramento Guadalupe , don Braulio Santiago , don Ivan Genaro , doña Catalina Natividad , doña Elsa Lourdes , don Balbino Urbano , doña Veronica Elvira , don Samuel Imanol , don Erasmo Armando , don Braulio Gumersindo , doña Susana Leticia , doña Maribel Paula , doña Edurne Maria , doña Paula Hortensia , doña Laura Herminia , doña Berta Agustina , don Elias Rodrigo , don Ivan Salvador , doña Margarita Lourdes , doña Rosana Josefa , don Feliciano Imanol , doña Matilde Herminia , doña Estefania Tarsila , doña Natividad Purificacion , don Felicisimo Braulio , doña Bernarda Rita , doña Lorenza Natalia , doña Catalina Virginia , doña Coral Patricia , don Victorino Ovidio , doña Ruth Teresa , don Nicanor Emilio , doña Antonieta Hortensia , don Victor Jaime , don Guillermo Oscar , doña Zulima Luz , don Eliseo Nicanor , don Ceferino Clemente , doña Margarita Josefina , doña Rosana Virtudes , don Isidoro Gabino , don Isidro Urbano , doña Marina Visitacion , don Ambrosio Jaime , doña Josefina Pura , don Cristobal Urbano , don Luis Urbano , doña Herminia Margarita , don Ivan Emiliano , doña Hortensia Purificacion , doña Barbara Herminia , don Fidel Onesimo , doña Adriana Carina , don Modesto Eleuterio , doña Marta Veronica , don Ceferino Vicente , don Rogelio Sabino , don Augusto Ruben , doña Veronica Herminia , doña Miriam Nuria , doña Lorena Purificacion , don Alexis Victor , don Edemiro Secundino , doña Inocencia Edurne , doña Lourdes Gloria , doña Covadonga Lina , doña Raquel Barbara , don Alejandro Nicanor , don Eugenio Joaquin , don Hugo Joaquin , doña Esther Florencia , doña Asuncion Sonsoles , doña Daniela Agueda , don Hector Rodolfo , don Victorio Obdulio , don Hector Vidal , don Ezequiel Urbano , don Abel Gabino , don Olegario Pablo , don Ruben Gregorio , doña Visitacion Flora , doña Elsa Florencia , don Lucio Oscar , don Victoriano Nicolas , doña Vanesa Rita , doña Estrella Vanesa , doña Fatima Constanza , doña Tania Natividad , doña Paulina Gemma , doña Paula Remedios , don Fidel Urbano , don Gregorio Juan , doña Inocencia Fermina , don Ivan Onesimo , doña Florencia Berta , doña Florencia Hortensia , don Clemente Leandro , doña Florinda Virtudes , doña Carina Inocencia , don Luciano Urbano , doña Veronica Leonor , don Fabio Vicente , don Gabino Jacobo , doña Barbara Flora , don Ildefonso Ivan , don Blas Vidal , don Franco Rodrigo , don Federico Blas , doña Candelaria Susana , doña Custodia Tania , don Amador Jacobo , don Juan Oscar , doña Leticia Inmaculada , don Cecilio Ivan , doña Edurne Valle , don Leandro Victoriano , don Claudio Fabio , doña Paulina Yolanda , don Francisco Urbano , doña Dulce Paula , don Agapito Urbano , don Imanol Juan , don Higinio Victor , don Severino Nazario , don Agustin Cayetano , doña Sonsoles Hortensia , don Esteban Maximo , don Doroteo Nazario , don Lazaro Marcial , doña Mariola Penelope , doña Concepcion Carlota , doña Marisol Vanesa , doña Constanza Carmela , don Mauricio Fructuoso , doña Constanza Tarsila , don Maximino Martin , doña Virginia Sonia , doña Sandra Coro , doña Santiaga Hortensia , don Octavio Prudencio , don Roque Maximo , doña Almudena Josefina , don Esteban Arturo , don Jose Laureano , doña Catalina Yolanda , don Aquilino Gustavo , doña Antonia Delia , doña Celestina Tatiana , don Javier Marino , doña Esther Delfina , doña Pilar Natalia , doña Milagros Tatiana , don Cesareo Estanislao , doña Esther Yolanda , doña Zulima Natalia , don Pascual Mateo , don Mariano Prudencio , don Fermin Faustino , don Fructuoso Cirilo , don Prudencio Torcuato , don Aquilino Serafin , don Laureano Torcuato , doña Miriam Gemma , don Torcuato Fructuoso , doña Virginia Gemma , doña Martina Inmaculada , don Cosme Casimiro , don Rosendo Jesus , don Justino Pascual , don Eutimio Torcuato , doña Valentina Josefina , doña Josefa Soledad , don Saturnino Adrian , don Saturnino Torcuato , don Matias Mariano , doña Milagros Justa , doña Rosario Delfina , doña Justa Dulce , doña Rosaura Milagrosa , doña Zaida Covadonga , don Desiderio Horacio , don Hermenegildo Gustavo , don Marino Eusebio , don Carmelo Anselmo , don Efrain Jose , don Jorge Arsenio , don Bernardino Justino , don Casimiro Dario , don Justino Geronimo , doña Carolina Dulce , don Torcuato Cosme , don Virgilio Gaspar , doña Sara Yolanda , don Alonso David , doña Silvia Barbara , don Pio Javier , doña Soledad Marina , don Maximo Edmundo , doña Aurelia Valle , doña Marisol Soledad , don Marcial Dario , doña Pura Soledad , doña Marta Yolanda , doña Carla Juliana , don Mario Narciso , don Bernabe Bernardo , doña Celestina Hortensia , don Bernabe Hernan , don Aureliano Hermenegildo , don Sergio Norberto , Don Gervasio Gerardo , doña Milagrosa Margarita , doña Felisa Marisa , don Hernan Bernardino , don Hipolito Saturnino , doña Virginia Palmira , doña Belen Hortensia , don Agustin Leopoldo , doña Maria Daniela , doña Delia Teresa , doña Carmela Yolanda , don Severino Benigno , Doña Lourdes Zaida , don Maximiliano Hilario , don Felipe Maximiliano , doña Manuela Inocencia , doña Monica Gloria , doña Leonor Sandra , don Artemio Dionisio , doña Adolfina Candida , doña Amparo Tamara , doña Elisabeth Natalia , don Landelino Paulino , doña Catalina Zaida , don Laureano Santos , doña Estrella Luisa , doña Otilia Antonieta , don Jorge Cipriano , don Ruperto Bernardino , doña Sandra Genoveva , doña Teodora Ramona , doña Flora Camila , don Gaspar Florian , doña Elisa Josefa , doña Emilia Justa , doña Rosalia Elisa , doña Josefina Luisa , doña Raimunda Susana , doña Sagrario Paulina , doña Remedios Vanesa , don Feliciano David , doña Camila Sonia , don Hipolito Roque , doña Felisa Flor , don Norberto Leon , Doña Juliana Leocadia , don Leonardo Carlos , don Aurelio Leovigildo , doña Apolonia Dolores , don Marcelino Teodosio , doña Flor Julieta , doña Elisenda Lorenza , doña Elisenda Teresa , doña Margarita Zaida , doña Maria Isidora , doña Carmela Guillerma , doña Alicia Marisa , don Justiniano Benigno , don Gonzalo Jose , doña Enriqueta Zaira , don Justo Benjamin , doña Luisa Virtudes , doña Hortensia Brigida , don Patricio Domingo , doña Mercedes Raimunda , don Romulo Esteban , don Faustino Calixto , doña Elisa Veronica , doña Marcelina Elisabeth , doña Frida Purificacion , don Bruno Baldomero , Doña Estibaliz Magdalena , doña Magdalena Natalia , doña Angela Esther , don Benedicto Mario , don Santos Hernan , doña Camila Almudena , doña Constanza Yolanda , don Landelino Bernabe , doña Consuelo Felicisima , doña Salome Benita , doña Pilar Penelope , doña Consuelo Salome , don Marino Manuel , doña Candida Belinda , doña Melisa Candelaria , doña Celia Candelaria , doña Constanza Melisa , don Geronimo Ignacio , doña Valentina Santiaga , doña Zulima Daniela , don Torcuato Donato , don Ignacio Jorge , doña Susana Olga , doña Angelica Josefina , doña Adela Laura , doña Azucena Ofelia , doña Agueda Piedad , doña Valentina Inmaculada , doña Valentina Remedios , don Roman Basilio , doña Belinda Tomasa , doña Inmaculada Julieta , doña Melisa Esmeralda , doña Tamara Yolanda , doña Remedios Belen , don Baldomero Saturnino , doña Zaira Esperanza , doña Tarsila Olga , doña Regina Herminia , don Serafin Humberto , don Ramon Marcelino , don Roman Gerardo , doña Caridad Olga , doña Eugenia Serafina , doña Carlota Angela , doña Rafaela Justa , doña Antonia Ines , doña Fatima Ofelia , doña Estela Ofelia , doña Natividad Noelia , doña Estrella Ofelia , doña Catalina Irene , doña Asuncion Lidia , doña Palmira Juliana , doña Salvadora Yolanda , doña Delfina Dulce , don Millan Arsenio , doña Julia Palmira , doña Dolores Yolanda , don Valentin Anselmo , don Pascual Baltasar , doña Juliana Yolanda , doña Julieta Milagrosa , don Severino Eliseo , doña Valle Yolanda , don Alonso Teofilo , doña Celsa Valle , don Teodosio Teodoro , Doña Leocadia Erica , doña Violeta Maite , doña Aurora Rafaela , doña Custodia Nieves , doña Nieves Justa , don Geronimo Fulgencio , don Dario Valeriano , doña Modesta Fatima , doña Lidia Estefania , don Gervasio Valentin , doña Luisa Sonsoles , doña Candelaria Isidora , don Julian Norberto , doña Trinidad Daniela , doña Veronica Gregoria , doña Noelia Herminia , doña Adelina Herminia , doña Coral Noemi , doña Adela Herminia , doña Maria Noemi , don Pio Santiago , doña Adelina Tarsila , doña Mariana Ines , doña Carlota Nieves , doña Africa Gregoria , don Apolonio Benito , doña Serafina Ofelia , doña Marta Ines , doña Elena Mariana , don Humberto Ruperto , doña Rocio Petra , Doña Estela Jacinta , doña Matilde Victoria , don Emiliano Patricio , don Estanislao Ovidio , doña Antonieta Victoria , doña Agustina Bibiana , doña Elvira Guadalupe , doña Otilia Ramona , doña Almudena Zaida , don Benigno Genaro , don Teofilo Nemesio , doña Angelica Gloria , doña Florencia Regina , doña Raquel Ines , doña Modesta Mariana , doña Aida Marina , doña Rosa Jacinta , doña Rocio Justa , doña Ascension Visitacion , don Secundino Nazario , don Basilio Primitivo , doña Araceli Edurne , doña Graciela Lourdes , doña Frida Yolanda , doña Salvadora Zaira , don Miguel Prudencio , doña Alicia Zulima , don Augusto Fructuoso , don Conrado Ismael , doña Brigida Palmira , doña Luisa Felicisima , doña Delia Frida , doña Luisa Zulima , don Constantino Demetrio , doña Yolanda Isidora , doña Elisa Salome , doña Zaida Yolanda , don Landelino Tomas , don Hilario Florian , doña Zulima Frida , doña Salome Zaida , don Florentino Celso , doña Montserrat Olga , don Julio Teodoro , doña Micaela Hortensia , don Emilio Bernardo , doña Martina Vicenta , doña Caridad Sacramento , doña Socorro Hortensia , doña Pura Vicenta , don Epifanio Geronimo , doña Victoria Herminia , don Anibal Marcos , doña Mariola Socorro , doña Ascension Hortensia , doña Encarnacion Herminia , doña Rosa Gabriela , doña Araceli Tatiana , doña Esther Isabel , doña Ruth Claudia , doña Amalia Patricia , doña Tatiana Guadalupe , doña Petra Isabel , doña Inmaculada Olga , don Alexis Severiano , doña Rafaela Sonsoles , don Nemesio Domingo , don Roman Demetrio , don Balbino Jenaro , doña Teodora Noelia , don Lucio Maximino , doña Raquel Sacramento , don Calixto Landelino , doña Carmen Gabriela , doña Tarsila Sabina , doña Amanda Rosaura , don Jon Valeriano , doña Rosaura Juana , don Justo Rogelio , doña Gracia Justa , doña Angela Dolores , don Raul Onesimo , doña Angeles Zulima , doña Salvadora Sagrario , doña Delfina Magdalena , don Tomas Julio , doña Angustia Zulima , doña Piedad Vanesa , don Nemesio Valentin , doña Tania Ines , doña Crescencia Benita , doña Sandra Piedad , don Maximiliano Urbano , don Higinio Hermenegildo , don Marcial Eugenio , doña Aurora Diana , don Angel Bartolome , don Segundo Martin , don Adriano Higinio , don Carlos Segismundo , doña Sara Gracia , don Artemio Eleuterio , doña Beatriz Carla , doña Ana Bernarda , don Mateo Evelio , don Ildefonso Faustino , doña Claudia Marta , doña Eva Margarita , doña Evangelina Hortensia , don Oscar Severiano , don Felix Balbino , doña Joaquina Berta , doña Aurelia Blanca , doña Brigida Otilia , doña Guillerma Raimunda , don Iñigo Leon , doña Elisabeth Zaida , don Leopoldo Iñigo , doña Remedios Irene , don Bernardo Alfonso , don Ezequiel Justo , doña Noemi Gemma , don Olegario Jose , doña Modesta Genoveva , don Arsenio Bienvenido , don Vidal Octavio , don Anton Obdulio , don Eduardo Victoriano , don Faustino Victor , don Lucas Mauricio , don Ricardo Bruno , doña Felicidad Noelia , doña Amelia Yolanda , don Abilio Candido , don Cristobal Benigno , don Argimiro Hipolito , don Onesimo Mariano , don Bernardo Olegario , don Bienvenido Borja , doña Noemi Celsa , don Aurelio Avelino y doña Gemma Fidela ; asistidos de Letrado, contra la Sentencia de 10 de enero de 2003 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 1223/2002 seguido contra la Resolución de 3 de diciembre de 2001 por la que se desestiman los recursos de alzada contra la resolución de 4 de julio de 2000 y contra la Circular 2/2000, de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso jurisdiccional 1223/2002 contra la Resolución de 3 de diciembre de 2001 por la que se desestiman los recursos de alzada contra la resolución de 4 de julio de 2000 y contra la Circular 2/2000, de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema.

SEGUNDO

En el citado recurso contencioso-administrativo la citada Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de 28 de octubre de 2004 cuyo Fallo dice literalmente:

Fallamos: Que rechazando las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado y desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Revillo Sánchez, en representación de Dña. Alejandra Joaquina y del resto de los mencionados en el encabezamiento de esta Sentencia, contra la Resolución de 3 de diciembre de 2001 dictada por el Subsecretario de Sanidad y Consumo, por delegación del titular del Departamento, desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos por los expresados recurrentes contra las Resoluciones de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 4 de julio y 14 de noviembre de 2000, debemos declarar y declaramos las mencionadas Resoluciones ajustadas a Derecho. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

.

TERCERO

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la Procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez en representación de doña Alejandra Joaquina y otros que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante esta Sala, la representación procesal de la actora presentó escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:

  1. Por incongruencia omisiva al amparo del artículo 88.1.a ) y c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) infringiendo el artículo 24 de la Constitución Española (en adelante CE) y artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA . En segundo lugar y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 3 del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público de racionalización del uso de los medicamentos (en adelante Real Decreto-ley), la recurrente expone en este motivo, entre otros, la base legal sobre la que han de calcularse los descuentos sobre el precio total de los medicamentos.

  2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 86 CE por falta en el RD-Ley 5/2000 del presupuesto habilitante.

  3. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 31.1 CE con infracción de las Sentencias que cita.

  4. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 86.1 CE en relación con su artículo 43.1 y de la Jurisprudencia de esta Sala en sus Sentencias de 5 , 8 , 14 y 15 de noviembre de 1999 , esta última transcrita en la propia sentencia: nuevamente la recurrente insiste en la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley porque no pueden abordarse por real decreto-ley materias que pertenecen al Título I de la CE y alega el fin exclusivamente económico -abaratar costes públicos- de dicho Real Decreto-ley.

  5. Al amparo del artículo 88.1.a ) y c) de la LJCA por infracción del artículo 24 CE y artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA por incongruencia omisiva. En este mismo motivo y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artículo 31 CE por el efecto confiscatorio del Real Decreto-ley en su artículo 3.

  6. Al amparo del artículo 88.1.a ) y c) LJCA por incongruencia omisiva, vulneradora del artículo 24 CE y artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y violación del artículo 31 CE .

  7. Por infracción de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y de 5 de noviembre de 1999 .

QUINTO

Mediante Providencia de 15 de enero de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición; lo que realizó el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, alegando que el recurso debe ser inadmitido al haberse ya desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales y cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ) y de 17 de julio de 2006 (recurso de casación 1264/2004 ). En cuanto a los motivos de casación se opuso alegando:

  1. Al motivo 1º porque ninguno de los dos apartados es el correcto, debiendo haberse esgrimido en su lugar el apartado c) del mismo precepto. Por esta sola razón el recurso debe ser desestimado.

  2. En cuanto a los motivos 5º y 6º porque la cita del apartado a) no es correcta.

SEXTO

Al estar pendiente ante el Tribunal Constitucional de resolver la cuestión de inconstitucionalidad 3169/2005 promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria respecto del Real Decreto-ley, se acordó suspender el trámite del presente recurso.

SÉPTIMO

Dictada Sentencia por el Tribunal Constitucional con el número 83/2014, de 29 de mayo , se acordó oír alas partes sobre su aplicación al presente recurso de casación, contestando ambas en los términos que constan en autos.

OCTAVO

Conclusas las actuaciones por providencia de 24 de julio de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Ramon Trillo Torres y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de octubre de 2014, prolongándose la deliberación hasta el 28 de octubre. Al discrepar el Excmo. Sr. Magistrado Ponente del criterio mayoritario de la Sala, se acordó returnar la Ponencia, designándose a tal efecto como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Jose Luis Requero Ibañez, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se rechaza la inadmisión alegada por la Abogacía del Estado, pues las Sentencias de esta Sala y Sección que cita de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ) y de 17 de julio de 2006 (recurso de casación 1264/2004 ), si bien guardan similitud con lo debatido en la instancia y en casación, difieren en cuanto a lo resuelto por esta misma Sala en Sentencia de la misma fecha que esta (recurso de casación 4373/2004 ) a raíz del planteamiento de la parte recurrente en ese caso -el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España- y de la Sentencia allí impugnada de la Sección Octava de la misma Sala de instancia.

SEGUNDO

La incidencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 , sobre lo que se acordó oír a las partes, afecta a la vigencia de algunos de los motivos de casación. Así del escrito de alegaciones de la parte recurrente cabe deducir que han perdido su objeto los motivos de casación referidos a la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley. De esta manera quedan sin objeto tal y como se deduce del citado escrito, los motivos de casación, 2º, 3º, del 5º el segundo aspecto arrastra al primero. Permanecen vigentes los motivos 1º, 4º, 6º y el 7º.

TERCERO

El primer motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.a ) y c) de la LJCA , y se descompone en dos submotivos. En el primero alegan los recurrentes que la Sentencia de instancia no resolvió sobre lo que era la base de la demanda: que las deducciones del artículo 3.1.2º del Real Decreto-ley deben calcularse tomando como base la parte del precio que asume la Seguridad Social (el 60%). Respecto de la resolución de 4 de noviembre de 2000, la Circular 2/2000 es inequívoca en tal aspecto en cuanto que toma por base el total del precio de venta al público (que comprende el 60% de aportación de la Seguridad Social más el 40% de aportación general del beneficiario) a lo que se añade la diferencia, en su caso, con el precio de referencia, más el IVA.

CUARTO

La Sentencia de instancia entiende que de la Circular 2/2000 no se deduce que la base del cálculo que impugnan los recurrentes sea la totalidad del precio de venta, por lo que habrá que estar a los actos de aplicación para apreciar ya qué base toma la Administración para el cálculo de la deducción. De tal razonamiento no cabe deducir que, en lo procesal, la Sala de instancia haya dejado de resolver uno de los aspectos litigiosos sobre los que la parte actora interesó un pronunciamiento, sino que, juzgándolo, entiende que por razón del contenido del acto impugnado, del mismo no se deduce la ilegalidad que atribuye.

QUINTO

Sobre tal punto debe significarse que el criterio de la Sala de instancia no es novedoso: fue el seguido por la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ) al confirmar la Sentencia de 10 de enero de 2010 del mismo Tribunal de instancia -Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-, si bien en ese pleito se impugnó sólo la resolución de 4 de julio de 2000. Esta Sala confirmó el criterio de la de instancia (Cf. Fundamento Segundo, párrafo 6º) pues el cálculo sobre la totalidad del precio « es una eventualidad futura », de ahí que advirtiese la falta de claridad de la resolución de 4 de julio de 2000.

SEXTO

Para complicar el panorama debe significarse que también esta misma Sala y Sección, en Sentencia de 17 de julio de julio de 2006 (recurso de casación 1264/2004 ), mantuvo el anterior criterio en un recurso de casación interpuesto contra la Sentencia ya de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2003 , con expresa remisión a la citada Sentencia de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ). En aquel recurso jurisdiccional se impugnó ante la Audiencia Nacional tanto la Resolución de 4 de julio de 2000 como la Circular 2/2000.

SÉPTIMO

Sin embargo el criterio seguido por la Sección Octava del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sido otro y sus Sentencias se han recurrido ante esta Sala. La Sección Octava entra en el fondo de lo planteado para concluir que la Circular 2/2000 no contradice el Real Decreto-ley y que ya del mismo se deduce cuál es la base para el cálculo de las deducciones, base que se identifica con el precio de venta al público, no sobre la aportación de la Seguridad Social. Tal criterio ha sido confirmado por esta Sala -de la misma fecha que la presente- en el recurso de casación 4373/2004, promovido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.

OCTAVO

La consecuencia de lo expuesto es que, en el caso de autos, se desestima este primer motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por incongruencia omisiva. En efecto, la Sentencia ahora recurrida en casación no ha dejado de pronunciarse sobre un motivo de impugnación: lo hace entrando en el fondo pero en un determinado sentido y entiende que lo que alegan los recurrentes en la instancia deberá apreciarse en los actos de aplicación. Cosa distinta es que la Sección Octava de la misma Sala de instancia no haya seguido el mismo criterio y haya resuelto en los términos antes expuestos y que ha confirmado esta Sala.

NOVENO

Las mismas razones que llevan a desestimar el primer motivo son aplicables al sexto, pues la Sentencia de instancia no ha dejado sin resolver sobre el efecto confiscatorio del beneficio por efecto del IVA. Al margen de lo ya resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 sobre la inexistencia de efecto confiscatorio en cuanto a la reducción de los márgenes de las oficinas de farmacia, lo cierto es que la Sentencia de instancia sí resuelve y lo hace en un determinado sentido: rechaza en ese punto la demanda porque entiende que lo planteado es una cuestión ajena al proceso. Por lo tanto, el motivo de casación debería hacerse valer no al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA sino del apartado d) y razonar en casación en qué medida lo planteado en la instancia, por razón de fondo, no es algo ajeno al proceso.

DÉCIMO

En cuanto a los motivos sustantivos, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se plantea como motivo de casación el que liga en su escrito de interposición al primero de los motivos ya ventilado. Y si bien es cierto que la Sala de instancia resolvió sobre la cuestión planteada, luego no incurre en incongruencia omisiva alguna, no es menos cierto que esta Sala sí considera que hay base para entender que del Real Decreto-ley 5/2000 se deduce sobre qué base se calculan las deducciones, lo que no resulta contradicho por la Circular 2/2000 sin necesidad de esperar a los actos de aplicación, tal y como entiende la Sala de instancia, razón por la que se estima en este punto el recurso. Como se ha indicado ya, en este sentido ha resuelto esta Sala en la Sentencia de la misma fecha que la presente en el recurso de casación 4373/2004 . Por tanto, son de aplicación los criterios allí expuestos y que son los siguientes:

  1. El artículo 3.1.2º y 3º del Real Decreto-ley es el precepto que se habría infringido por la Circular y la resolución dictada en alzada. El Consejo General recurrente, tanto en casación como antes en la demanda, plantea un pleito basado no tanto en la infracción del ordenamiento jurídico -en este caso la citada norma por parte de la Circular-, como en una interpretación de los términos empleados por ese precepto que va más allá de su literalidad y que no ofrece dudas, sin perjuicio de lo que más abajo se expondrá a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 .

    2 º En efecto, de la redacción del artículo 3.1.3º a la que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.4º y de su interpretación según el sentido propio de sus palabras (cf . artículo 3.1 del Código Civil ) lo que se deduce es que la facturación se calcula sobre el precio de venta al público más IVA.

  2. La recurrente se basa en la interpretación de las expresiones "facturación" o "facturación mensual" y "se calculará". Esta última en sí es neutra frente a lo que sostiene la recurrente (cf. anterior Fundamento de Derecho Tercero.4º) pues sobre la cifra de negocio mensual es obvio que el sistema exige que se haga un cálculo, ya sea sobre la base ceñida a la aportación de la Seguridad Social -tesis de la recurrente- ya sea añadiendo la parte de aportación del beneficiario, tesis de la Administración. Y en cuanto al término "facturación", para integrar tal concepto alega que a los efectos del Real Decreto-ley no hay que estar a su entendimiento mercantil, sino a cómo se han venido entendiendo en los conciertos entre la Seguridad Social y los Colegios profesionales.

  3. El artículo 3.1.2º y 3º del Real Decreto-ley tiene sentido a la vista del cálculo de los márgenes de las oficinas de farmacia que regula el artículo 2 del Real Decreto-ley. En dicho precepto se dice que ese margen se fija sobre el precio de venta al público sin impuestos, por lo que cuando la venta se hace mediante receta con cargo a la Seguridad Social, ese margen se obtiene tras aplicar una deducción -lo que la recurrente denomina gravamen- sobre una base que es la facturación mensual y ésta se determina en términos de precio de venta al público, a lo que se añade el IVA.

  4. Según la recurrente si lo buscado es reducir el gasto farmacéutico las deducciones del artículo 3.1 del Real Decreto-ley deben recaer sobre la parte del precio que aporta la Seguridad Social y no sobre la que aportan los beneficiarios. Pues bien, al margen de lo que luego se dirá sobre la finalidad de la norma y de cómo busca reducir el gasto farmacéutico, la interpretación de la misma según su finalidad -tal y como la entiende la recurrente- sería admisible si la norma fuese oscura o, en otro caso, si la interpretación que se sostiene más que como motivo de ilegalidad se hiciese valer como una diferencia de criterio propio de una fase de alegaciones o consulta.

  5. Que afirme que su interpretación es coherente respecto de cómo se ha venido entendiendo el concepto de "facturación" en los convenios o conciertos entre los Colegios de farmacéuticos con la Seguridad Social, es algo que -aun en un pleito donde lo debatido es estrictamente jurídico- habría precisado tener la constancia de tales convenios o conciertos. Estos instrumentos al menos habrían arrojado luz respecto de lo que la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2005 ) entendió a propósito de la anterior Instrucción: que la actora planteaba una hipótesis que se haría realidad cuando se dictasen actos de aplicación: ahí surgiría la posibilidad cierta de impugnar.

UNDÉCIMO

La Sala también entiende que esta interpretación se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 . Así al exponer cómo interpreta el sistema del artículo 3.1 del Real Decreto-ley (cf . Fundamento de Derecho Tercero, párrafos 6º y 7º) dice literalmente que « La deducción opera sobre una cantidad ya determinada por la agregación al precio industrial fijado para el medicamento de los márgenes reglamentariamente establecidos para su distribución y dispensación, que es la que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario. Y sobre esa cantidad la Administración gira una liquidación indicando el importe correspondiente al nivel de facturación mensual de la farmacia por esas recetas y la cuota resultante de aplicar el porcentaje correspondiente, liquidación que percibe por vía de compensación descontando aquella cantidad de la suma que ella debe abonar al titular de la oficina de farmacia ».

DUODÉCIMO

La Sala deduce que el Tribunal Constitucional confirma el criterio antes expuesto, e interpreta el razonamiento transcrito de la siguiente manera: el precio de venta al público se forma agregando al precio industrial los márgenes comerciales de distribución y comercialización, por lo que "la deducción opera" sobre ese precio que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, pero « previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario ». Por tanto, formado el precio de venta al público sobre el mismo se aplica la deducción, hecho lo cual se excluye la aportación del beneficiario y es la cantidad resultante la que se reintegra a la oficina de farmacia.

DÉCIMO TERCERO

La misma Sentencia vuelve sobre tal punto para rechazar la violación del artículo 14 de la Constitución que planteó el Juzgado proponente de la cuestión de inconstitucionalidad (cf. párrafo penúltimo del Fundamento Séptimo). El Juzgado presentó como término de comparación a las mismas oficinas de farmacia pues podrá darse el caso de que, con el mismo nivel de facturación mensual, tengan un distinto margen según que dispensen especialidades genéricas o no con cargo a recetas de la Seguridad Social.

DÉCIMO CUARTO

La Sentencia rechaza en tal aspecto la cuestión planteada con base en el siguiente razonamiento: «... En primer lugar, porque los términos de comparación no son idóneos, pues no es la deducción sobre el volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud la que determina una diferencia de trato, sino los diferentes márgenes comerciales de las especialidades farmacéuticas que se dispensan por las oficinas de farmacia de conformidad con lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio , que, como hemos señalado con anterioridad, no constituye el objeto del presente proceso constitucional. Pero es que, en segundo lugar, y aunque admitiésemos que los términos de comparación son idénticos, el eventual trato dispar...no carece de una justificación objetiva y razonable, en la medida que persigue reducir el gasto público mediante un uso racional de los medicamentos, buscando la sustitución de la especialidad farmacéutica específica por la genérica, con iguales propiedades y precio diferente, razón por la cual atribuye un mayor margen al uso de ésta frente al de aquella ».

DÉCIMO QUINTO

La Sala deduce que la citada Sentencia confirma lo antes expuesto por cuanto interpreta tal Fundamento de la siguiente manera:

  1. Tal y como se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho Sexto.5º, el artículo 2.1 del Real Decreto-ley establece diferentes márgenes profesionales según que las especialidades farmacéuticas dispensadas y vendidas sean genéricas o específicas. A su vez -se añade ahora- es intención inequívoca de la norma, fomentar el uso de genéricos.

  2. Al ser esos márgenes distintos la deducción del artículo 3.1 tendrá que ser necesariamente diferente, pero no es esa deducción litigiosa la causante del trato diferente sino los márgenes comerciales del artículo 2 del Real Decreto-ley que, repetimos, están en función del tipo de medicamento o especialidad farmacéutica.

  3. Las deducciones operan « sobre el volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud », facturación se predica de las recetas que son a cargo de la Seguridad Social, luego ese "volumen de facturación"no se identifica con lo que aporta la Seguridad Social al precio de cada medicamento, sino con el resultante de la suma de las recetas emitidas con cargo a la Seguridad Social en ese periodo mensual, suma que se hace atendiendo al precio de venta al público. Hecho esto se opera conforme a lo establecido en el anterior Fundamento de Derecho.

  4. Y que esta interpretación es la coherente con el sistema se deduce de la finalidad pretendida con él y que expone la citada Sentencia. Entiende así que aun cuando los términos de comparación fuesen idénticos, el trato dispar vendría justificado por razón de la finalidad de reducir el gasto farmacéutico: se busca fomentar el uso de genéricos frente a medicamentos específicos o "de marca", por lo que atribuye un mayor margen al uso de las especialidades genéricas frente a las específicas.

DÉCIMO SEXTO

El cuarto motivo de casación se basa, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley pero en un aspecto distinto al ya resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 . En concreto plantea varias cuestiones: que "las normas" (sic) impugnadas infringen el principio de reserva de ley del artículo 43.1 de la Constitución ; e artículo 86.1 de la misma en cuanto que al regular aspectos referidos a la protección de la salud, luego propios del Título I de la Constitución , no cabe regularlos mediante real decreto-ley y que mientras los medicamentos de dispensación estrictamente privada quedan regulados directamente por la ya derogada Ley 25/1990, mientras que lo de dispensación con cargo a recetas de la Seguridad Social, quedan regulados mediante real decreto-ley.

DÉCIMO SÉPTIMO

Al margen de que lo impugnado no son disposiciones normativas, falla tal motivo por su base. En efecto, no se duda de que todo lo relativo a la intervención administrativa sobre los medicamentos percute en la salud, luego en su protección: es el caso de la investigación, procedimiento de autorización, la farmacovigilancia, dispensación, etc. así como el régimen de los distintos agentes intervinientes (laboratorios, almacenas mayoristas, oficinas). Sin embargo esto no implica que todo lo referido a esta materia por afectar a un derecho del Título I de la Constitución queda excluido a la regulación por real decreto-ley, al margen de que el derecho del artículo 43 se ubique en el Capítulo III del Título I de la Constitución referido a los Principios del Generales de la Política Social y Económica.

DÉCIMO OCTAVO

Basta estar al contenido de la normativa de cobertura de los actos impugnados para deducir que su objeto material no es regular aspectos directamente vinculados a la salud pública, sino que ciñe tal objeto a regular un aspecto que afecta más bien a la prestación farmacéutica pero, más en concreto, a la consecución de un objetivo de política económica y de contención del gasto farmacéutico. Es aquí donde cobra sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 sobre el régimen de precios intervenidos por tratarse de un sector regulado y al carácter especial de la relación que vincula a los titulares de las oficinas de farmacia respecto de la Administración.

DÉCIMO NOVENO

El motivo séptimo imputa a la Sentencia de instancia la infracción de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y de 5 de noviembre de 1999 en lo que hace a la aplicación de las reducciones de los márgenes respecto de las especialidades en stock. La Sentencia de instancia resuelve sobre la base de la segunda de las Sentencias citadas y rechaza ese motivo de impugnación por la inexistencia de un derecho adquirido. Esto lo admiten -al menos a efectos dialécticos- los recurrentes, pero se limitan a defender su legitimación para plantearlo y que debe reconocerse que se les causa un perjuicio. No razona en qué medida la Sentencia de instancia se aparta de la jurisprudencia recaída en supuestos idénticos o, al menos, análogos al de autos.

VIGÉSIMO

Estimado el motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA conforme a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Décimo a Décimo Quinto, se entra a resolver sobre la infracción del artículo 3 del Real Decreto- ley 5/2000 y se desestima el recurso contencioso-administrativo por considerarse que tanto la resolución de 4 de julio de 2000 y como la Circular 2/2000, de 14 de noviembre, dictadas por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, se ajustan a dicho Real Decreto-ley, luego se confirman.

VIGÉSIMO PRIMERO

Estimado el recurso de casación no se hace imposición de costas de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

PRIMERO

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Alejandra Joaquina y otros contra la Sentencia de 28 de octubre de 2004 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 1223/2002 ), casándose y anulándose la misma.

SEGUNDO

Que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Alejandra Joaquina y otros reseñados en el encabezamiento de esta Sentencia contra la Resolución de 13 de febrero de 2002 por la que se desestiman los recursos de alzada contra la resolución de 4 de julio de 2000 y contra la Circular 2/2000, de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema.

TERCERO

No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso- Administrativo _____________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:11/12/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Ramon Trillo Torres A LA SENTENCIA DICTADA EL 1 DE DICIEMBRE DE 2014 EN EL RECURSO DE CASACIÓN 6652/2005, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Luis Maria Diez-Picazo Gimenez.

ÚNICO.- En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la que discrepo se resuelve el tema de cual sea la base para el cálculo de las deducciones por remisión a nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2014 (recurso 4373/2004), en la que sobre este punto emití el voto particular que paso a reproducir:

"PRIMERO.- Con todo el respecto y consideración que me merecen las argumentaciones en que se funda la sentencia sobre la que emito voto particular, debo manifestar mi radical discrepancia con las mismas sobre la base de afirmar de que, a mi entender, con la norma que tratan de aplicar las Instrucciones impugnadas no es posible elaborar un silogismo cuya conclusión jurídica sea la de incluir en la base de las deducciones controvertidas no solo la parte del precio de las especialidades farmacéuticas que asume la Seguridad Social, sino también el 40% de aportación general del beneficiario que éste abona directamente en la oficina de farmacia al adquirir el medicamento.

Como punto de partida y a la vista de que la sentencia afirma que la norma que se considera infringida no es oscura y por eso basta con su literalidad para fijar que su sentido es el que en aquella se patrocina, será conveniente reproducir su texto en lo que concierne a la cuestión que aquí se dilucida. Nos dice el artículo 3 del Real Decreto-Ley 5/2000 que

Los márgenes de las oficinas de farmacia, correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, se establecerán aplicando a la facturación mensual de cada oficina de farmacia por dichas recetas la siguiente escala de deducciones: (...)

La facturación mensual se calculará en términos de precio de venta al público incrementado con el Impuesto sobre el Valor Añadido

.

Una norma en la que se habla de "recetas", pero cuyo contenido se delimita por la circunstancia de que sean dispensadas "con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad", provoca cuando menos una primera perplejidad negatoria, a mi juicio, de que sea suficiente el acercamiento literal al precepto para que su sentido y alcance se nos ofrezca con claridad y por eso excluya, como se expresa en la sentencia, que haya que acudir a algún otro medio de interpretación, como sería el teleológico.

Dado este primer paso, en el que niego que el precepto ofrezca un sentido literal claro con respecto a su sustancial contenido, pienso que en la dialéctica "facturación mensual" -"especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social" y la eventual aparente falta de coincidencia entre una y otra expresión debido al anteriormente reseñado 40% con cargo al adquirente del medicamento, cualquier duda -si hubiere lugar a élla- ha de resolverse a favor de que la facturación mensual debe limitarse a la que es de cargo de los fondos públicos, pues la otra parte del precio, la constituida por el citado 40% ya ha sido satisfecha cuando llega el momento de facturar a la Seguridad Social, interpretación que se hace tanto más sólida si consideramos el armazón institucional de que se ha servido el Tribunal Constitucional a la hora de integrar jurídicamente en el sistema las deducciones a las que nos referimos: prestaciones patrimoniales públicas de naturaleza no tributaria, constitucionalmente acogidas al artículo 33.1 de la Constitución .

SEGUNDO.- Este armazón es trascendente para mi argumentación por una razón conceptual no explícita en el discurso que hace el Tribunal Constitucional sobre la diferencia entre los tributos y las prestaciones patrimoniales públicas, pero que, como desarrollaré con posterioridad, aparece implícita en la interpretación que aquel hace del texto del Real Decreto-Ley, interpretación que, según mi criterio, se valora en la sentencia que no comparto en sentido exactamente opuesto al que yo percibo.

El Tribunal Constitucional nos dice que

(...), no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando con ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación. Pueden existir medidas, entonces, en las que, aun siendo prestaciones impuestas, su finalidad principal, como sostiene el Abogado del Estado, no sea la de establecer un tributo, esto es, una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino que, como señala el Fiscal General del Estado, pretenda efectuar una asignación de los recursos públicos que responda a los criterios de eficiencia y de economía ( art. 31.2 CE ). En efecto, con la deducción controvertida el Estado no ha recurrido a su poder tributario ( art. 133.1 CE ) para establecer una nueva forma de contribución al sostenimiento de los gastos públicos ( art. 31.1 CE ), sino que ha puesto su poder de gasto al servicio de una concreta política farmacéutica no sólo con la finalidad de garantizar un uso racional del medicamento ( art. 43 CE ), sino con el objetivo de llevar a cabo una adecuada y razonable distribución de unos recursos públicos escasos frente a necesidades de protección siempre crecientes ( art. 31.2 CE )

.

Y remata esta distinción afirmando que

En suma, la deducción controvertida, al ser impuesta coactivamente por el poder público con una evidente finalidad de interés público, reviste la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público que queda sometida en su establecimiento y configuración al principio de reserva de ley operante en la materia ( art. 31.3 CE ). Ahora bien, dicha prestación carece de naturaleza tributaria, pues con ella no se pretende establecer una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino intervenir en una actividad que se incardina en un sector regulado con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico mediante una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles ( art. 31.2 CE )

.

Parece, pues, que de los textos reseñados sí que se desprende con limpieza que en el caso de las deducciones no estamos ante un supuesto de allegar ingresos a las arcas públicas mediante una técnica tributaria, sino de disminución y racionalización del gasto público, en este caso el farmacéutico que soporta la sanidad pública.

Si esto es así -y sin duda lo es- el parámetro sobre el que la deducción ha de actuar deberá ser aquel que determina el gasto que ha de efectuar la Seguridad Social, que es el único todavía no realizado cuando se gira la facturación ya que el abonado por el beneficiario ha entrado efectivamente con anterioridad en el patrimonio del farmacéutico que lo ha percibido de quien adquiere el medicamento y por eso cualquier deducción posterior que lo grave respondería más a la idea de una imposición tributaria para incrementar el ingreso que a la de una prestación patrimonial que tiene por función disminuir el gasto mediante una minorización del importe del precio todavía no abonado y con cargo a fondos públicos.

A mi modo de ver, ésta es la razón de fondo no explícita por la que la sentencia del Tribunal Constitucional describe el contenido del artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 5/2000 en términos que juzgo que son exactamente los opuestos a los que se dan a entender en los fundamentos de derecho noveno y siguientes de la sentencia de la que discrepo. Afirma la sentencia en su fundamento de derecho décimo que la Sala interpreta el razonamiento del Tribunal Constitucional de la siguiente manera:

(...) el precio de venta al público se forma agregando al precio industrial los márgenes comerciales de distribución y comercialización, por lo que "la deducción opera" sobre ese precio que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, pero "previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario". Por tanto, formado el precio de venta al público sobre el mismo se aplica la deducción, hecho lo cual se excluye la aportación del beneficiario y es la cantidad resultante la que se reintegra a la oficina de farmacia

.

Entiendo que no es ésta la interpretación correcta que resulta que lo expresado por el Tribunal Constitucional, que en su fundamento jurídico tercero nos describe el campo de actuación de la deducción en los siguientes términos:

(...), la deducción controvertida opera, sin embargo, sobre la parte del volumen de ventas de las oficinas de farmacia que corresponda al coste de los medicamentos (prestación farmacéutica ambulatoria) dispensados con cargo al Sistema Nacional de Salud (el precio de referencia o cuantía máxima de financiación pública minorado en la aportación efectuada por el usuario en el momento de la dispensación).

La deducción opera sobre una cantidad ya determinada por la agregación al precio industrial fijado para el medicamento de los márgenes reglamentariamente establecidos para su distribución y dispensación, que es la que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario. Y sobre esa cantidad la Administración gira una liquidación indicando el importe correspondiente al nivel de facturación mensual de la farmacia por esas recetas y la cuota resultante de aplicar el porcentaje correspondiente, liquidación que percibe por vía de compensación descontando aquella cantidad de la suma que ella debe abonar al titular de la oficina de farmacia

.

Me parece que cualquier duda -para mi inexistente- sobre el sentido que el Tribunal Constitucional hubiera podido dar al artículo controvertido del Real Decreto-Ley se eclipsa totalmente cuando nos dice en su sentencia que la deducción controvertida opera sobre la parte del volumen de ventas de las oficinas de farmacia que corresponda al coste de los medicamentos dispensados con cargo al Sistema Nacional de Salud, coste constituido por el precio de referencia o cuantía máxima de financiación pública minorado en la aportación efectuada por el usuario en el momento de la dispensación.

Y en el mismo sentido, en el párrafo siguiente, vuelve sobre el tema y nos dice que la deducción opera sobre una cantidad constituida por la agregación al precio industrial de los márgenes establecidos para la distribución y la dispensación de los medicamentos, que es la cantidad que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario.

Es decir, que según yo lo veo, el sentido literal de las palabras de la sentencia constitucional es el de que la deducción ha de tomar como base cuantitativa únicamente la parte del coste asumido por los fondos públicos.

Este criterio, resultado de una valoración literal de los textos reproducidos es, además, como he dejado dicho, el más acorde con la configuración constitucional de la deducción como un supuesto de prestación patrimonial pública, no dirigida a detraer ingresos ya producidos, como son los ya percibidos por el farmacéutico en el acto de dispensación, sino a minorar el importe de los todavía no percibidos, que son los de cargo de fondos públicos.

Por otra parte, en una proyección sistemática del tema, ha de considerarse que el texto legal aplicado no se ha planteado en ningún momento como una forma de incidir en la posición económica del beneficiario, sino que su proyección va dirigida exclusivamente a la limitación de los gastos farmacéuticos con cargo a los fondos públicos, de modo que forma parte de la lógica del propio sistema que la prestación coactiva pública impuesta por eso a los farmacéuticos gire en torno a la parte de factura correspondiente a aquellos fondos y no se introduzca en la que ya haya sido abonada a costa del beneficiario y que en nada gravita sobre los fondos públicos.

El conjunto de razones indicadas me llevan a concluir que el recurso debió de ser estimado, en el sentido que resulta de las anteriores consideraciones".

Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Ramon Trillo Torres

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia junto con su voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.