STS 877/2014, 22 de Diciembre de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10636/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:877/2014
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. COMISO DE GANANCIAS. El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP. debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Ángel , Andrés , Simón , Jacobo y Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, de fecha 18 de junio de 2014 , que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. González Diez, Gloria Messa, Bermejo García, Gómez Murillo y Haro Martínez respectivamente, y como parte recurrida Adrian y Daniel representados por las Procuradoras Méndez Rocasolano y Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 4 de Madrid, instruyó sumario con el número 49 de 20011, contra Jose Ángel , Andrés , Simón , Jacobo y Rodolfo , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal, Audiencia Nacional, cuya Sección Tercera, con fecha 18 de junio de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Fruto de la colaboración internacional a través del SOCA, Agencia Británica encargada de las investigaciones sobre fraudes organizaciones criminales, se conoció que en el mes de septiembre de 2009 se estaba preparando entre una organización afincada en principio en Madrid y una organización sudamericana, la introducción vía marítima de una importante cantidad de cocaína en nuestro país.

Las investigaciones realizadas concretaron la existencia de una organización española afincada en Madrid cuya cabeza principal era el procesado Simón , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y con numerosos antecedentes penales, entre ellos, condenado por sentencia de fecha 18 de julio de 2006 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 4 meses de prisión y multa de 20.000 euros, apodado " Cojo ", quien contaría como persona de confianza con el procesado Adrian , conocido como " Gallito ", mayor de edad, con NIE n° NUM001 y sin antecedentes penales, organización que se encargaría de dar la cobertura necesaria para la importación de la sustancia estupefaciente a España, utilizando para ello la sociedad representada por el procesado Simón , llamado CHATARRAS CANO S.L., sita en el Polígono Industrial Villar del Olmo de la localidad de Campo Real, cuyo objeto social era la explotación de cualquier tipo de negocio dedicado a la comercialización de metales y chatarrería.

Así, la persona encargada de facilitar las relaciones entre ambas organizaciones, era la procesada Rita , mayor de edad con NIE N° NUM002 y sin antecedentes penales, persona de confianza del también procesado Daniel " Ganso ", mayor de edad, con pasaporte n° NUM003 y sin antecedentes penales, representante del grupo sudamericano que, a su vez, contaría para realizar las tareas logísticas con los procesados Rodolfo " Farsante ", con DNI n° NUM004 y Jacobo " Zurdo " con NIE N° NUM005 , todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Fundamentalmente Rita era la que, a través del uso de una clave, facilitaba a Simón y Adrian los números de teléfonos con los que tenían que ponerse en contacto y, a su vez, facilitaba a los sudamericanos los números usados por la organización de Simón . En concreto fue la persona que puso en contacto a Simón y Adrian con el procesado Daniel , " Ganso ", persona que como ya hemos indicado representaba a los proveedores de la cocaína y era la encargada de fiscalizar la infraestructura ofrecida por la organización española para el transporte, almacenaje y distribución de dicha sustancia.

En orden a la preparación de la operación Simón y su organización mantuvieron diversas reuniones y realizaron diversos viajes para concretar precios y preparar el transporte dando cobertura legal a la mercancía que se debía importar que ocultaría la verdadera carga ilegal.

Así el 12 de febrero de 2010 Adrian se desplazaría a Panamá con la finalidad anteriormente dicha, estando en continuo contacto con Simón a quien le iría informando sobre el resultado de las negociaciones.

El 28 de febrero Adrian vuelve a España en el vuelo de la Compañía Iberia NUM006 con origen Colombia-Dorado-Madrid, quedando claro por las conversaciones telefónicas que durante su estancia se había entrevistado con miembros de la organización sudamericana, entre ellos, con Daniel " Ganso ".

Daniel volvería a viajar a España en el vuelo de la Compañía AERO MÉXICO n° 001 procedente de México y con destino Madrid el 2 de marzo, con el objeto de supervisar la infraestructura creada y aportar dinero para gastos necesarios, entre otros para el pago de la nave que se iba a utilizar para el almacenaje de la sustancia ilegal, siendo recogido por indicación de Rita por Jacobo sobre las 12.44 horas en el Aeropuerto de Barajas, trasladándole en un taxi hasta el Hotel NH Nacional sito en la calle Paseo del Prado.

El 3 de marzo Daniel llama a Adrian y quedan en verse a las 12 de la mañana, diciéndole Daniel que, en principio, queden ellos dos y posteriormente quedará con Simón . Adrian al recibir la llamada de Daniel se puso inmediatamente en contacto con Simón para tenerle informado de la cita.

Adrian se reuniría con Daniel , Rita y Jacobo y posteriormente se dirigiría a la cafetería del Hotel Claridge donde le estaba esperando Simón para ir a ver la nave en la que se iba a almacenar la cocaína, nave sita en la calle Hierro de la localidad de Campo Real. Con éste fin ambos se introducen en la furgoneta Ford Transit con matrícula .... ZLS y se dirigieron a dicha nave donde entraron y permanecieron durante unos 10 minutos.

Al día siguiente Adrian llamaría a Rodolfo para informarle de su cita con Ganso y del hecho de que éste todavía no había aportado dinero.

Estas reuniones mantenidas por Daniel fueron confirmadas mediante la llamada telefónica que éste realizó a Rita sobre las 22.11 horas del 4 de marzo, en la que le comunicaría que había tenido 3 reuniones y que al día siguiente iba a tener otras dos.

Por su parte, Daniel , para preparar la recepción de la mercancía, se puso en contacto con el procesado Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para ofrecerle participar en la operación a cambio de que le facilitara la entrada y salida de la mercancía por el Puerto de Barcelona. Con esta finalidad Daniel se desplazaría a Barcelona el día 5 de marzo, circunstancia de la que informaría a Rita .

Posteriormente el 8 de marzo Daniel informaría telefónicamente a Adrian sobre las 11.11 horas que había organizado una infraestructura en Barcelona para llevar a cabo la operación.

El 9 de marzo y tras su vista a Barcelona, Daniel volvería a reunirse con Simón . Así sobre las 18.15 horas Daniel llegaría al Centro Comercial de la Gran Vía de Hortaleza acompañado por Rita y Adrian , dirigiéndose a la planta segunda en donde entrarían en el Restaurante LIZARRAN. Posteriormente, sobre las 18.30 horas llegaría Simón quien asimismo entraría en dicho local permaneciendo todos reunidos hasta las 19.15 horas, momento en que los 4 se dirigen al parking y se introducen en el vehículo Ford Focus con matrícula .... KCK , conducido por Adrian , y se dirigen a la oficina de Simón sita en la calle Emigrantes n° 14 semiesquina con la calle Tribaldos n° 2 en esta capital, donde estuvieron hasta las 19.50 horas, hora en la que salieron Daniel , Rita y Jose Ángel .

Tras esta reunión y al día siguiente, 10 de marzo, Daniel en primer lugar y a primera hora de la mañana se reuniría en la oficina de la calle Emigrantes n° 14 con Adrian e Simón y después se desplazaría en el AVE hasta Barcelona donde se quedaría hasta el 11 de marzo.

El 11 de marzo Simón llamaría a Jacobo y le informaría que se había reunido con Daniel y éste le iba a dar dinero para sufragar determinados gastos por lo que si necesitaba para el pago de la nave que iban a utilizar quedaban al día siguiente.

Tras esta cita y sobre las 13.15 horas Adrian iría a buscar a Daniel " Ganso " y a Rita en el Ford Focus, recogiéndoles en el Paseo de las Delicias casi llegando a la Glorieta de Atocha, dirigiéndose al restaurante DE MARIA sito en la calle Félix Bois. Durante éste trayecto Ganso llamaría a Jacobo para que localizara a Rodolfo " Farsante " para tener una reunión con ellos sobre las 16 horas en el domicilio de Rita sito en la CALLE000 n° NUM007 .

El día 16 de marzo Adrian en su furgoneta fue a la calle Conde de Casal, en donde se reunió en la cafetería del Hotel Claridge con Simón , yendo ambos a la nave sita en la localidad Campo Real.

El 23 de marzo Ganso en llamada telefónica realizada sobre las 15.59 horas informa a Adrian que desde Barcelona, la persona que tiene la empresa, estaría realizando los trámites para la llegada del contenedor. Ese mismo día y en conversación entre los mismos individuos hablarían de la empresa importadora y de la necesidad de que la misma tuviera una cobertura grande.

El 27 de marzo sobre las 10.10 horas Simón llamaría a Adrian para que le informara sobre el estado de la operación, dado que éste era el fundamental estaba en contacto con los proveedores a través del correo electrónico, y le manifestaría la necesidad de ir a la nave para limpiarla dado que había que meter la chatarra y "meter lo demás".

El día 29 de marzo, por la noche, Rita volvería a llamar a Adrian para comunicarle que Daniel quería hablar con él, dándole un número de teléfono en clave para que se pusiera en contacto con el mismo.

El 30 de marzo, sobre las 19.45 horas, nuevamente Rita vuelve a requerir a Adrian para que se ponga en contacto con Daniel y le informa que éste le había mandado un correo relacionado con lo de aduanas.

El 31 de marzo se produce una llamada entre Simón y Jose Ángel en la que éste último le dice al primero que le escribió ese hombre y que le había dado unas instrucciones para aduanas, contestándole Simón que había que ir allí.

Ese mismo día Adrian hablará telefónicamente con el transitario de aduanas informándole sobre los datos de los 3 contenedores que se iban a importar, dos de prueba y el que llevaría la carga ilegal, dándole los datos de los mismos, el país de origen (Panamá) y el puerto de destino (Barcelona).

El 5 de abril Jose Ángel llamará a Rita para decirle que tiene que hablar urgentemente con Daniel ya que el día anterior había hablado con Germán , representante de la empresa METAL SA que se encarga del envío para que se agilizara todo.

El 16 de abril sobre las 22.53 horas Rita llamara a Jacobo manteniendo una conversación con el mismo en la que éste le comentaría que al día siguiente Simón le iba a entregar, preguntándole Rita que si para ella también, contestándole afirmativamente.

El 17 de marzo y para unificar criterios en cuanto a la recogida y transporte de la mercancía Simón se desplazó a Barcelona, llegando a la Estación de Sants sobre las 10.45 horas, contactando sobre las 11.30 horas mediante una llamada telefónica con el procesado Andrés , mayor de edad y con antecedente penales no computables (a) Perico , persona de confianza de Jose Ángel , que estaba al tanto de la operación a través de Rita , para que le recogiera en la cafetería ARS de dicha estación, marchándose ambos posteriormente en un SKODA FABIA con matrícula .... YXP .

El 25 de abril Adrian le pediría a Rita que le enviara a Daniel su número de teléfono en clave.

El 27 de abril Daniel " Ganso " le mandó a Adrian un correo informándole sobre las fases de la operación. Tras éste correo, Adrian quedaría el 28 de abril en la oficina de Simón sita en la calle Emigrantes con éste.

El 30 de abril Rita se puso en contacto con Adrian para comunicarle que le iba a dar otro número de teléfono.

El 25 de mayo de 2.010 Daniel " Ganso " vuelve a viajar a España, esta vez viaja desde México hasta Barcelona, llegando al Aeropuerto del Prat sobre las 3 de la madrugada, cogiendo un taxi a su llegada hasta el Hotel NH CONSTANZA sito en la calle Den i Mata. Al día siguiente llamaría a Rita para comunicarle que el procesado, Jose Ángel , mayor de edad, con DNI n° NUM008 y sin antecedentes penales, le había adelantado la reunión a las 11 de la mañana. De esta forma sobre las 11.30 horas Daniel se reuniría en la parte exterior del hotel con Jose Ángel y con Andrés " Perico ". Posteriormente sobre las 12.30 horas las tres personas citadas se trasladarían a uno de los salones del citado hotel, terminando la reunión sobre las 13.25 horas, momento en que Jose Ángel se dirigiría al parking, sito en la planta de abajo del local, y cogería el vehículo MERCEDES BENZ con matrícula .... DFJ , de su propiedad.

A las 13.46 horas Ganso llamará a Adrian a comunicarle el resultado de la reunión y a las 17 horas se trasladaría a la Estación de Sants a comprar un billete del Ave con destino a Madrid y con salida el 26 de mayo a las 11 horas y llegada a las 13.55, regresando sobre las 18 horas al Hotel.

Sobre las 18.25 horas en el vehículo anteriormente citado llega al establecimiento hotelero Jose Ángel volviéndose a reunir con Ganso en un salón de la primera planta.

Al día siguiente, 26 de mayo, y sobre las 13.45 horas llegan a ia estación de Atocha, en el AVE, Ganso y Perico , reuniéndose en el hall de dicha estación con Rita Y Jacobo , marchándose por un lado Andrés y por otro los restantes, volviendo a reunirse sobre las 19.15 horas los 4 en el mismo sitio tras una reunión mantenida por Perico con tres individuos en el Centro HERON DIVERSIA de Alcobendas, regresando Perico a Barcelona.

El 27 de mayo Ganso regresa a Barcelona con la finalidad de ultimar detalles, reuniéndose con Jose Ángel nuevamente al día siguiente, 28 de mayo, en el mismo Hotel.

Para la realización de la operación y ante la inminente llegada del contenedor conteniendo la carga ilícita y en orden a ultimar detalles, entre los procesados se fueron remitiendo diversos correos electrónicos.

El 21 de junio la empresa naviera encargada del transporte MSC avisó a Simón de la llegada del contenedor para el día siguiente, desplazándose Simón a la ciudad condal, circunstancia ésta que vino a ratificarse a través de las llamadas telefónicas que se produjeron.

Asimismo, ese mismo día, Daniel llamaría a Rita , para informarle sobre la llegada del contenedor.

Efectivamente el día indicado, 22 de junio, llegó el contenedor con número NUM009 al Puerto de Barcelona en el BUQUE000 . A su llegada se le traslada a la terminal de carga para una inspección. En dicha terminal se procede a precintar el contenedor con el precinto n° TERCAT1155716. Ese día el acusado Jose Ángel visitó varias veces el muelle donde se descargó el contenedor conteniendo la droga, actuando como transitario el cuñado de Jose Ángel con quien se puso en contacto telefónico.

Al proceder al reconocimiento del contenedor, en medio de la mercancía legal se encontraron varias mochilas en cuyo interior hay unos paquetes o ladrillos envueltos en celofán de color marrón que dieron positivo a la cocaína.

Vaciado el recipiente se extrajeron nueve mochilas deportivas negras y una azul, todas conteniendo tabletas envueltas en papel celofán marrón.

Procedido al recuento de tabletas dio lugar a un total de 202 tabletas en las diez mochilas con un peso de 186.820,6 gramos de cocaína con una riqueza del 63,8%. Dicha sustancia hubiera reportado unos beneficios con su venta en el mercado de 14.618.937,65 euros.

Al ser detenidos se les encontró a

- Adrian :

.Un sobre postal con n° de envío NUM010 , con destinatario a nombre de Simón , CHATARRAS CANO S.L., calle Emigrantes n°

14 de Madrid, móvil NUM011 , España. Con remite Germán , compraventa y reciclaje Collins. Cativa, San Pedro, calle Segunda, piso 3, local 3, Colón, Panamá. Así como una pegatina de color blanco adosada al sobre en la cuál se puede leer: 22/06/2010 al lado de la sastrería, c/emigrantes 14 local, 28043 Madrid, NUM011 , Simón .

.Una agenda con diversas tarjetas de visita y anotaciones manuscritas.

.Un llavero con 14 llaves

.Un juego de llaves del local ubicado en la calle Emigrantes n° 14 de Madrid

.Una llave perteneciente a la furgoneta FORD TRANSIT

.Una tarjeta SIM de la Compañía telefónica MOVISTAR

.un Tarjeta SIM de la Compañía Telefónica TIGO

.Teléfono SAMSUNG con IMEI n° NUM012

.Un teléfono SAMSUNG con IME N° NUM013

.PEN-DRIVE

- A Adrian (en su vehículo)

.Una agenda

.Una hoja impresa conteniendo un correo recibido de HOTMAIL con fecha 30- 03-2010.

.Teléfono móvil

.Tarjetero

.Carpeta

- A Rita

.teléfono móvil

Papel en el que consta una diligencia de retirada de pasaporte a nombre de la detenida.

Papel con diferentes anotaciones.

- A Simón :

.Teléfono LG con IME1 N° NUM014 .Agenda Telefónica con diversas anotaciones 1.840 euros en efectivo

- A Simón :

.3.695 EUROS en efectivo

.dos teléfonos móviles con IMEI N° NUM015 Y NUM016 .Un maletín de cuero con diversa documentación relativa a contenedores y otros.

- A Daniel :

.teléfono móvil de la marca BLACKBERRY con IMEI N° NUM017 con

su correspondiente tarjeta SIM

.dos teléfonos móviles de la marca MOTOROLA

.teléfono móvil de la marca MOTOROLA con IMEI N° NUM018 con su correspondiente tarjeta SIM

.Una libreta con diferentes anotaciones manuscritas en su interior .dos pasaportes a su nombre, uno colombiano y otro mexicano.

.4 resguardo de billete de vuelo México-Madrid (21/06/2010) y Madrid-México (30/06/2010), México-Barcelona (21/12/2009) y México-Madrid ( 1/03/2010) .Una tarjeta de visita de abogado IRENE SUBERO DEL SALVADOR con escrituras manuscritas en su reverso

.un bloc post-it con anotaciones manuscritas en 6 de sus hojas .tres tarjetas SIM

.una factura del hotel Gran Meliá Fénix con número de reserva NUM019 a su nombre con fecha de llegada 26/05/2010 y fecha de salida 30/05/2010 .Un sobre de una compañía telefónica con diversas tarjetas SIM .teléfono móvil de la marca NOKIA con IMEI N° NUM020 con su correspondiente tarjeta .

.Una cartera de color negro conteniendo : una agenda de teléfonos con diversos números de teléfonos apuntados, 4 tarjetas SIM, cinco resguardos de billete de vuelo, dos de Barcelona-México (24-5-10), uno de Madrid-México

(14-3-10), otro de México -Barcelona (24-5-10) y otro de Panamá-Bogotá (23-

3- 10); Una tarjeta de visita de la empresa POEXPA S.L. IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES .

.Dos relojes, uno de caballero y otro de señora.

.En el interior de una maleta: caja de BLACKBERRY, Ordenador Portátil y varias hojas impresas procedente de un correo de Simón para el correo DIRECCION000 de unas escrituras de nombramiento de la empresa SAMAIBE S.A. MADRES DE IMPORTACIÓN Y NACIONALES.

.En el interior de una cartera de mano: una reserva del NH Sur en Madrid a su nombre con fecha de llegada 22-6-10 y fecha de salida el 27-6-10; 415 dólares americanos; 3.910 euros.

- A Jacobo :

.Teléfono móvil de la marca BLACKBERRY con IMEI N° NUM021 .Teléfono móvil de la marca NOKIA con IMEI N° NUM022

- A Rodolfo :

.una agenda en la que se lee:

1 NUM023 MIO, NUM024 MIO VIEJO, NUM025 Argimiro , Custodia NUM026 Laureano ...

  1. NUM027 Carlos Manuel , NUM028 Isaac

  2. NUM011 Simón , NUM029 Florian , NUM030 Remigio , NUM031 Arturo , NUM032 Carmelo , NUM033 Jenaro , NUM034 Gloria PERSONAL

  3. NUM035 Y ,. NUM036 YY, NUM037 María Milagros , NUM038 Alfonso , NUM039 Gansa , NUM040 HERMANO Gloria , NUM041 .

  4. NUM042 , NUM043 Norberto , NUM044 Salome , NUM045 Luis Francisco , NUM046 Demetrio , NUM047 Marcos , NUM048 Marcos

  5. NUM049 Juan Ignacio , NUM050 Artemio , NUM051 Íñigo

.Un trozo de papel con la inscripción 2nobre RAJ CHELLERAM MAYANI"

.Un teléfono móvil

.Varias tarjetas manuscritas por ambas caras.

- A Andrés :

.5 Blackberrys con NUM017 , NUM052 con anotación en la funda de la palabra DON, NUM053 , NUM054 , NUM055 .

.Llave del vehículo marca SKODA FABIA

.Ticket de locutorio de Sitges, con tres anotaciones manuscritas en le reverso: TRLV1795233, MEDU 907361, GESU 9021230.

.Un papel con la anotación manuscrita NUM056 PU, CHOCO.

.Un papel con al anotación manuscrita NUM057

.Un papel con la anotación manuscrita Rita NUM058

.Un papel de tamaño folio de al compañía Acciona, por el reverso una anotación tipo croquis.

.Una tarjeta de una tatuadota, con la anotación manuscrita en el reverso de Fructuoso NUM059 TRANSCARM

.Un pequeño papel amarillo con la anotación NUM060 PIN NUM061 que envuelve una Tarjeta SIM con número NUM062

.En el garaje del domicilio de la AVENIDA000 n° NUM063 , vehículo MAZDA con matrícula .... HWS y llave y documentación del vehículo referido.

.vehículo SKODA FABIA con matrícula .... YXP y llave y documentación del vehículo referido.

.vehículo motocicleta marca DAKATI MONSTER 54 con matrícula .... TBQ y llave y documentación del vehículo referido, Casco

.vehículo BMW 118i con matrícula .... NQS y llave y documentación del vehículo referido.

.vehículo FORD MONDEO con matrícula .... XNQ y llave y documentación del vehículo referido.

- A Jose Ángel :

.1 Blackberry .844 euros

.En la terminal de Descarga de TERCAT en el puerto de Barcelona, vehículo PORCHE CAYENNE con matrícula .... DKM .Llave y documentación del vehículo referido.

.Una tarjeta personal a nombre de Jose Ángel como Director general de la empresa TERCAT.

Además se intervinieron;

-vehículo marca BMW con matrícula ....- BWY a Abelardo

-vehículo marca BMW con matrícula ....-CSH a Abelardo , y un IPED.

Una vez detenidos, se procedió a realizar diversas entradas y registros con al correspondiente Autorización Judicial para cada uno de ellos, dando como resultado: -Entrada y Registro del inmueble sito en la CALLE001 n° NUM064 piso NUM065 de Madrid, domiciJio de Simón Documentación con anotaciones, móviles

-Entrada y Registro del inmueble-local sito en la calle Emigrantes n 0 14 (Madrid), oficina de Simón

De la mesa de trabajo se incauta sobre vacío de DHL con envío de Germán a Simón ; De encima de la mesa carpetilla azul con el título manuscrito "Correspondencia enviada a Navales Pacífico oficinas de aduana en Barcelona" y en su interior diversos documentos, cerrando el sobre con el sello del juzgado; De encima de la mesa un ordenado Teléfono fax Panasonic.

-Entrada y Registro del inmueble sito en AVENIDA001 n° NUM066 de Valdemoro (Madrid), domicilio de Adrian .

DORMITORIO DEL DETENIDO -Tarjeta SIM -Equipo informático -Diversa documentación

-Entrada y Registro de la Nave industrial sita en la calle del Hierro n° 45 de Campo Real del polígono industrial de Borondo (Madrid), propiedad de la empresa CHATARRAS CANO S.L.

La nave se encontraba vacía.

-Entrada y Registro del inmueble sito en CALLE000 n° NUM007 NUM067 , NUM068 , domicilio de Rita .

DORMITORIO DE Rita :

-Mesilla de noche: Un papel blanco con la anotación manuscrita " Rosaura NUM069 tarjeta 168- efectivo 656- taxi 30"; Una cartilla de Monty Global Payments, color naranja a nombre de Rita ; Pequeña libreta blanca sin tapa en la que constan manuscritas varias anotaciones; Un papel blanco con la anotación manuscrita junio 14/2010, recibí de Rita la suma de 3.500 euros Sr. Adrian NUM070 ; un papel blanco con varias anotaciones manuscritas, entre ellas: Alimentos Ácidos Neutros. NUM071 Movistar 10, NUM072 Vodafone 10, NUM073 Orange; En un sobre blanco se encuentran los siguientes billetes: 16 billetes de 100 euros, 2 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros. Hacen un total de 1750 euros; 2 móviles; 1 tarjeta de móvil; Una hoja de papel con listado de teléfonos por orden alfabético; copia del DNI N° NUM074 a nombre de Eutimio ; diversa documentación.

HABITACIÓN CENTRAL:

-Notebook con cargador

-Entrada y Registro en el domicilio de Jose Ángel , sito en la AVENIDA002 n° NUM065 , NUM067 NUM075 de Los Pedralves. Barcelona Cuadros cuyo catálogo aporte Jose Ángel de forma voluntaria; libretas, extractos bancarios.

En la mesa del despacho se interviene un ordenador

En el dormitorio del matrimonio se descubre una caja fuerte que abre el detenido y se le interviene : 3 móviles, unas llaves al parecer de una caja de seguridad bancaria; dos hojas...

Otro ordenador

4 agendas y pasaporte

En la primera caja fuerte: 750 francos suizos, 65 billetes de 500 euros, 30 billetes de 100 euros, 38 billetes de 50 euros, 25 billetes de 20 libras, 28 billetes de 50 libras Máquina para contar dinero En el garaje 8 coches

-Entrada y Registro en le domicilio de Andrés sito en la AVENIDA000 n° NUM063 , Escalera NUM076 , Piso NUM077 NUM065 de Barcelona

5 teléfonos móviles

Encima de un mueble, al lado de la mesa del comedor 5 billetes de 50 euros

Pen-drive

Llaves de coches.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS

A) Por un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.2° y 6° y 370 (jefatura) del Código Penal y conforme a al reforma operada por LO de 22 de junio de 2010. Un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud ), 369.5a, 369 bis párrafos primero y segundo (jefatura ) y 370.2 ° y 3° del código Penal ,

A los acusados:

Simón , en quien concurre la agravante de reincidencia, la pena de PRISIÓN de TRECE AÑOS y MULTA DE 14.618.937,15 EUROS. Y a Jose Ángel la pena de PRISIÓN de DOCE AÑOS Y UN MES y MULTA de 14.618.937,65 euros.

  1. Por un delito contra salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.2° y 6° y 370 (extrema gravedad) del Código Penal y conforme a la reforma operada por LO de 22 de junio de 2010. Un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.5a, 369 bis párrafos primero y 370.3° del Código Penal , a los acusados:

A Rita , Daniel y Adrian , en quiénes concurre en los tres la atenuante analógica muy cualificada, de confesión , a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN y MULTA DE 14.618.937, 65 euros.

Y a Rodolfo , Jacobo , y Andrés a la pena de PRISIÓN de NUEVE AÑOS y MULTA de 14.618.937,65 euros.

Asimismo dichos acusados pagarán las costas procesales de la parte proporcional correspondiente:

Conforme al artículo 127 y 374 del Código Penal Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma y comiso de los siguientes objetos y dinero y su adjudicación al Estado, y en su caso, destinados a los efectos previstos por la Ley 17/2003 reguladora del Fondo de Bienes decomisados:

Sustancia aprehendida

Teléfonos y vehículos que constan en el presente escrito especificados Dinero intervenido:

-1.840 euros a Simón .

-415 dólares americanos y 3.910 euros a Daniel -5.105 euros a Abelardo

-38.244 euros, 750 francos suizos, 25 billetes de 20 libras y 28 billetes de 50 libras a Jose Ángel .

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Abelardo ; Juan Alberto ; Arsenio y Hernan , de los hechos y delitos por el que vienen acusados en el presente procedimiento.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Ángel , Andrés , Simón , Jacobo y Rodolfo que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Jose Ángel

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española , por haberse realizado la primera intervención telefónica partiendo de meras conjeturas, habiendo continuado con una investigación prospectiva y con autos de "corta y pega" para intervenir más de 200 teléfonos, y se autorizó la intervención de una línea de ADSL sin precaución alguna sobre las comunicaciones que se pudieran realizar, es decir, sin control judicial alguno.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 bis, párrafos primero (organización criminal) y segundo (jefatura), al no existir en los hechos probados organización criminal alguna dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, de la que pudiera ser jefe éste recurrente.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al no ser los hechos declarados probados en relación a Jose Ángel subsumibles en dicho precepto, habiéndose utilizado juicios de inferencia arbitrarios e ilógicos, no especificando conducta alguna de favorecimiento, facilitación o promoción del tráfico de sustancias estupefacientes, siendo en su caso una conducta neutral.

MOTIVO QUINTO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 377 del Código Penal en relación con la pena de multa impuesta en la sentencia, al no haberse justificado el valor de la sustancia estupefaciente intervenida.

MOTIVO SEXTO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 374.1 del Código Penal , en relación con el artículo 127 del mismo, al haberse decomisado bienes del recurrente que no constituyen bienes, medios, instrumentos o ganancias del delito por el que ha sido condenado.

MOTIVO SÉPTIMO: Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba, al haberse declarado probado que el cuñado del recurrente fue el transitario del BUQUE000 , cuando obra en las actuaciones la documentación donde consta que no fue el transitario del contenedor sino que lo fue de otros dos contenedores de un buque de otra naviera.

MOTIVO OCTAVO: Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 852.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (hay que entender que la referencia es al artículo 850), al haberse impedido por parte del Tribunal la formulación de preguntas a los acusados arrepentidos sobre su posible pacto con el Fiscal y sobre su interés en confesar los hechos.

MOTIVO NOVENO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 16 del Código Penal , al haberse cometido por Jose Ángel el delito por el que ha sido condenado en grado de tentativa.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Andrés

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Simón

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por considerar infringidos los artículos 18 y 24 de la Constitución Española , al haberse violado el derecho al secreto de las comunicaciones.

MOTIVO TERCERO: Al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO CUARTO: Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Jacobo .

MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO: Al amparo del artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Rodolfo

MOTIVOS PRIMERO A CUARTO: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO QUINTO: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de enero de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Ángel

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva reconocidos en el art. 24.2 CE (a) al presentar la sentencia un claro déficit de claridad descriptiva los hechos probados, (b) presentarse la valoración de la prueba como una mera enumeración de la practicada en la vista oral sin incorporar juicio deductivo alguno (c) no haber realizado valoración alguna del relato alternativo del acusado, y (d) haber valorado la declaración de coimputados como prueba de cargo sin corroboración objetiva alguna.

  1. Denuncia en primer lugar que los hechos probados en relación a la participación del recurrente en un delito contra la salud pública no expresan de forma clara y precisa en qué consistió su participación criminal, por cuanto su intervención en el relato fáctico consiste en que el coacusado Daniel se ofreció participar en la operación, sin que se declare probado si aceptó o no la propuesta ni en que consistían las actividades que implicaban dicha propuesta. Además se dice que Andrés era su persona de confianza, sin que tampoco se haga referencia alguna a la relevancia jurídico penal de ser la persona de confianza, se declara probado que mantuvo hasta tres reuniones con Daniel y Andrés en el Hotel NH Constanza de Barcelona, sin que conste nada más sobre estas reuniones, ni su objeto, ni su resultado. Finalmente se dice que el día que llegó el buque con el contenedor que contenía la sustancia estupefaciente Jose Ángel visitó varias veces el muelle, sin añadir nada más, sin mencionar que en el muelle estaban precisamente las oficinas del Sr. Jose Ángel en la empresa Tercar, de la que era Director General y que cada día a la misma hora acudía a trabajar al mismo. Y por último insuficiente manifestar que existe una organización criminal y declarar que alguien pertenece a la misma, si se deja de especificar en qué consiste la conducta criminalmente relevante de cada uno de sus miembros.

Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado -por ejemplo SSTS. 945/2004 de 23.7 , 93/2007 de 14.2 - que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución publica dictada por sus tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los Fundamentos Jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Por ello reiterada doctrina jurisprudencial, ha entendido que la sentencia debe anularse, -por el cauce del art. 851.1 LECrim - cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS. 1610/2001 de 17.9 , 559/2002 de 27.3 ). Bien entendido que la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce utilizado del art. 851.1 LECrim , sino por la vía del art. 849.2 LECrim . Cuando el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, con considere esenciales, por repercutir en el fallo, que según aquél resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal.

No obstante en cualquier caso la intervención del recurrente que se detalla en los hechos probados, tal como en el propio recurso se detalla, se concreta por otra parte, Daniel , para preparar la recepción de la mercancía, se puso en contacto con el procesado Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para ofrecerle participar en la operación a cambio de que le facilitara la entrada y salida de la mercancía por el Puerto de Barcelona».

El 17 de marzo y para unificar criterios en cuanto a la recogida y transporte de la mercancía ALONSO se desplazó a Barcelona, llegando a la Estación de Sants sobre las 10.45 horas, contactando sobre las 11.30 horas mediante una llamada telefónica con el procesado Andrés , mayor de edad y con antecedente (sic) penales no computables (a) Perico , persona de confianza de Jose Ángel , que estaba al tanto de la operación a través de Rita , para que le recogiera en la cafetería ARS de dicha estación (...)».

El 25 de mayo de 2.010 Daniel " Ganso " vuelve a viajar a España, esta vez viaja desde México hasta Barcelona, llegando al Aeropuerto del Pral sobre las 3 de la madrugada, cogiendo un taxi a su llegada hasta el Hotel NI-1 CONSTANZA sito en la calle Den i Mata. Al día siguiente llamaría a Rita para comunicarle que el procesado, Jose Ángel , mayor de edad, con DNI n° NUM078 / y sin antecedentes penales, le había adelantado la reunión a las 11 de la mañana. De esta forma sobre las 11.30 horas Daniel se reuniría en la parte exterior del hotel con Jose Ángel y con Andrés " Perico ". Posteriormente sobre las 12.30 horas las tres personas citadas se trasladarían a uno de los salones del citado hotel, terminando la reunión sobre las 13.25 horas, momento en que Jose Ángel se dirigiría al parking, sito en la planta de abajo del local, y cogería el vehículo MERCEDES BENZ con matrícula .... DFJ , de su propiedad».

Sobre las 18.25 horas en el vehículo anteriormente citado llega al establecimiento hotelero Jose Ángel volviéndose a reunir con Ganso en un salón de la primera planta».

El 27 de mayo Ganso regresa a Barcelona con la finalidad de ultimar detalles, reuniéndose con Jose Ángel nuevamente al día siguiente, 28 de mayo, en el mismo Hotel

.

Efectivamente el día indicado, 22 de junio, llegó el contenedor con número NUM009 al Puerto de Barcelona en el BUQUE000 . A su llegada se le trastada a la terminal de carga para una inspección. En dicha terminal se procede a precintar el contenedor con el precinto nú TERCAT1155716. Ese día el acusado Jose Ángel visitó varias veces el muelle donde se descargó el contenedor conteniendo la droga, actuando como transitorio el cuñado de Jose Ángel con quien se puso en contacto telefónico.

Del anterior relato fáctico si se desprende que aceptó la propuesta y que su participación era organizar la infraestructura en Barcelona para llevar a cabo la operación y con esa finalidad se reunió hasta tres veces en Barcelona con otros dos acusados.

b) En segundo lugar cuestiona la fundamentación jurídica de la sentencia para declarar como probados los hechos probados anteriormente, al ser inexistente - mera enumeración- y ajena a los hechos: la participación del Sr. Jose Ángel y la existencia de una organización de la que seria el jefe.

Así en el fundamento jurídico 8 -por error se enumera como 6º- se contiene una seria de afirmaciones gratuitas, absolutamente inocuas y sin sustento alguno expresivas de un tratamiento erróneo de la prueba, al limitarse a la mera transcripción de diversas declaraciones de coimputados, sin corroboración alguna, introduciendo que han identificado al recurrente como " Patatero ", pero no se detalla la conducta delictiva que éste habría realizado y en último lugar se hace referencia a dos llamadas telefónicas intervenidas de los coacusados confesos que se transcriben sin más, sin que el lenguaje críptico acredite nada per se. Y en lo referente a la existencia de una organización delictiva dedicada al trafico de drogas se declara probado su existencia, simplemente por la presunción explicitada por el Tribunal según el cual en una operación como la que se declara probada "no se concibe sin la presencia de al menos una organización".

Asimismo en tercer lugar, en el apartado c) del motivo se denuncia que la versión alternativa de los hechos introducida por el recurrente no ha sido valorada, lo que provoca el incumplimiento de la regla de la lógica y, en consecuencia, la inferencia del tribunal sentenciador resulta ilógica y arbitraria.

Y en cuarto lugar, apartado d) la imposibilidad de valorar la prueba obtenida por la declaración de los coimputados arrepentidos y confesos al buscar obtener un trato procesal de favor y no haberse corroborado la misma.

1º) Para la adecuada resolución del motivo -como hemos dicho en STS. 689/2014 de 21.10 - resulta relevante destacar que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

2º) Siendo así en relación a la presunción de inocencia esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a éste Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

3) Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3.- En el caso presente la sentencia recurrida fundamento jurídico sexto -que debía ser en realidad el octavo- recoge las declaraciones prestadas en el juicio oral de los coimputados Daniel , Rita y Adrian . Así en la declaración en el acto del juicio oral, Daniel ha reconocido como participó en los hechos delictivos origen del presente procedimiento siendo el intermediario entre el grupo Español receptor de la droga, y el grupo Panameño que se la proporcionaba al grupo Español, poniéndose en contacto para traer la droga, con Simón y Jose Ángel , colaborando estrechamente Adrian , quien trabajaba con Simón como persona de extrema confianza. El plan era que Jose Ángel colaboraba prestando su financiación y estructura en Barcelona e Simón prestaba el local o nave donde esconder el contenedor con la droga, así como toda una infraestructura personal para consolidar la entrada de la droga a España. Así, Rodolfo , persona también de confianza de Simón , era perfectamente conocedor del tráfico de droga que se iba a realizar y formaba con Adrian parte del grupo capitaneado por Simón . En cuanto a Rita estaba estrechamente vinculada a Daniel , intermediaria entre el grupo Español y Panameño como el mismo ha reconocido poniendo en contacto a los integrantes del grupo de Simón , con los de Jose Ángel .

La acusada ha reconocido como la droga iba a llegar a Barcelona, manifestado como a Andrés se le conocía como " Perico ", siendo quien se iba a hacer cargo del contenedor con la droga al llegar al puerto de Barcelona. También ha manifestado como en España a Jose Ángel se le conocía como " Patatero ".

En cuanto a Adrian , ha reconocido que tenía relación con Simón y éste le presentó a Jose Ángel . Él sabía que iba a venir la droga con la chatarra. Lo que no sabía era qué cantidad.

En cuanto al valor de las declaraciones de los coimputados.

1º- En primer lugar es necesario recordar - STS. 233/2014 de 25.3 - que el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación de un coimputado, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. éste dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en si misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/89 de 13.1 , 899/13 de 13.12 ). Igualmente esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10 ., 90, 28.5.91 , 14.2.95 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, caso CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Ahora bien la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC. 153/97 de 28.9 , qué el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 , 132/2002 de 22.7 , 132/2004 de 20.9 ), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma.

En éste sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en éste tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En éste sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que éste Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo éste Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por éste son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa éste tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

En el caso presente como elemento de corroboración se pueden destacar:

-tal como de pone de relieve el Ministerio Fiscal en su documentado informe:

1o.- Sobre las 11'30 horas del día 25 de mayo de 2010 el acusado Daniel se reunió en el hotel en el que se alojaba en Barcelona con Jose Ángel y con Andrés , conocido como " Perico "; reunión que abandona Jose Ángel sobre las 13'25 horas. éste mismo día, sobre las 18'25 horas, se vuelve a reunir Jose Ángel con Daniel en el mismo hotel.

2°.- Al día siguiente, 26 de mayo, el acusado Andrés , persona que trabaja para Jose Ángel , viajó a Madrid con Daniel y a su llegada se reunió con tres individuos y posteriormente, antes de regresar a Barcelona el mismo día, se reunió con Daniel , Rita y Jacobo en una cafetería de la Estación de Atocha.

3o.- El día 28 de mayo de 2010 se produce otra reunión en Barcelona entre Daniel y Jose Ángel , en la que tiene lugar una conversación telefónica entre Daniel y Adrian , conocido como " Gallina ", escuchándose durante la misma una tercera voz de una persona que está con Daniel , habiéndose identificado esta voz como de Jose Ángel . Esta conversación fue especialmente relevante, porque de ella dedujo la policía la manera en que la organización iba a proceder a transportar la droga.

4o.- El día 22 de junio de 2010, se observó que, sobre las 6'45 horas, Jose Ángel , acompañado de otra persona no identificada, y conduciendo un vehículo de su propiedad pasó por la zona donde posteriormente sería descargado en el Puerto de Barcelona el contenedor sospechoso, dando un rodeo para llegar a las oficinas de le empresa TERCAT, destino final del recurrente. Sobre las 7'00 horas, en el momento en que se producía la descarga del contenedor en las instalaciones de la empresa TERCAT desde el camión que lo transportaba, Jose Ángel , acompañado por la misma persona y en el mismo vehículo, pasó por esta zona de descarga. Y, por último, horas más tarde, cuando finalizaba la primera inspección practicada por funcionarios de Vigilancia Aduanera y del Cuerpo Nacional de Policía, se observó que Jose Ángel , acompañado de otra persona y conduciendo un vehículo distinto a las dos ocasiones anteriores, pasaba por esta zona de inspección, observando a los funcionarios que llevaban a cabo la inspección, sin llegar a detenerse pese a ser responsable de la empresa TERCAT.

La sentencia aun de forma poco sistemática, sí hace referencia a estos datos, al señalar que, además, de la prueba de las conversaciones telefónicas y de sus transcripciones, se contaba con la prueba testifical de los funcionarios de policía que efectuaron los seguimientos, compareciendo en el plenario el Instructor y el Secretario del grupo de la UDYCO dedicado a esta investigación, funcionarios de policía n° NUM079 y NUM080 , quienes ratificaron el atestado y diligencias policiales practicadas (folios 1.545 a 1.762 del Tomo V), así como los seguimientos efectuados, comprobándose en uno de estos seguimientos la reunión mantenida el día 25 de mayo entre Daniel , Andrés , y éste recurrente Jose Ángel , y la conversación telefónica del día 28 de mayo en la que los funcionarios identificaron la voz de Jose Ángel que se encontraba junto a Daniel cuando éste hablaba por teléfono con Adrian .

Igualmente la Sala valora la testifical de los funcionarios de policía n° NUM081 y NUM082 , que narraron como al recurrente se le conocía con el apodo de " Patatero " era Jose Ángel .

Asimismo como resalta el Ministerio Fiscal, el contenido de las conversaciones telefónicas permitió a la policía conocer los encuentros que iban a tener lugar, lo que posibilitó los seguimientos, y la organización del transporte marítimo del contenedor y su desembarco en el Puerto de Barcelona el día 22 de junio, momento a partir del cual se organizó el control policial sobre el contenedor, ratificando los policías n° NUM083 , NUM084 y NUM081 los recorridos que realizó Jose Ángel con su vehículo por las zonas donde se estaba operando con el contenedor.

Además de lo anterior la sentencia destaca como revelador acerca de la participación de éste recurrente, dos conversaciones mantenidas el 8 de junio de 2010 entre Daniel y Rita , en las que en lenguaje críptico hablan de fechas y plazos, y mencionan a " Patatero ", a que todo estaba preparado y a que " Patatero " le ha dicho que "el 24 ó 25 va a llegar el carro" (folios 1.678 y 1.679 prueba documental Ministerio Fiscal nº 25 y 23), y el contenedor llegó el día 22 de junio.

En éste sentido en STS. 724/2014 de 13.11 y 233/2014 de 25.3 , recordábamos acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación inicial, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )".

Como destaca la STS. 26.11.2009 : "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

Siendo así el contenido de las escuchas telefónicas unido a la propia investigación policial suponen esos elementos de corroboración que avalan la veracidad de las declaraciones inculpatorias de los coimputados en relación a la participación de Jose Ángel en los hechos enjuiciados.

4.- En cuanto a la no valoración del relato alternativo el acusado negando las reuniones mantenidas con Daniel los días 5, 25 y 28 mayo, admitiendo solo la primera del día 25, pero cuya finalidad era la venta de un cuadro de su propiedad, y cuestionando que Andrés fuera su persona de confianza, y la vigilancia policial del día 22 junio en el puerto de Barcelona.

Ciertamente, como hemos dicho en SSTS. 1081/2009 de 11.11 , 56/2009 de 3.2 , 433/2007 de 23.5 , el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable -supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo, presentadas por la acusación como las de descargo practicadas a instancia de la defensa-.

Esta exigencia de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

En el caso presente la sentencia impugnada considera probado que el acusado Daniel se desplazó a Barcelona el 5.3, circunstancia de la que informó a la acusada Rita , para ponerse en contacto con el recurrente Jose Ángel para ofrecerle participar en la operación a cambio de que facilitara la entrada y salida de la mercancía por el Puerto de Barcelona (folios 1611 y 1612 Tomo V y folios 30 y 31 de la Pieza separada de transcripciones).

Ello motivó el oportuno operativo policial que pudo constatar las dos reuniones mantenidas con Daniel el 25 de mayo, lo cual viene acreditado por el testimonio de los funcionarios en el juicio. El recurrente admite la primera reunión cuya finalidad era la posible venta de un cuadro de Picasso de su propiedad, y niega la segunda, pues a las horas de la reunión se encontraba en un acto público en el que le fue entregado un premio, acto que finalizó a las 19 horas.

Queja infundada.

En las conversaciones telefónicas y en los seguimientos no se detectó conducta alguna del recurrente significativa de que tuviera intención de vender un cuadro de su propiedad. Y que el acto finalizara a una hora determinada no significa que Jose Ángel estuviera en el mismo hasta su finalización, siendo factible que abandonara antes del acto y pudiera asistir a la cita con Daniel .

En cuanto a la reunión del día 29 mayo no se funda en una mera especulación del informe policial, sino que queda acreditada por la conversación telefónica que ese día mantuvieron Daniel y Adrian , en la que se oye la voz de un tercero al que en algunas ocasiones se dirige Daniel , cuya voz ha sido identificada como del recurrente Jose Ángel .

En cuanto a la observación policial del día 22 junio, cuya trascendencia el recurrente quiere minimizar dado que por su actividad en la empresa Tercat suele recorrer los muelles donde se descargan los contenedores, lo cierto es que la tercera voz que pasó cuando el contenedor estaba siendo ya inspeccionado por funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera y del Cuerpo Nacional de Policía, no se detuvo para interesarse por lo que pasaba cuando había sido avisado por el testigo Lázaro , gestor de la terminar de la presencia policial, siendo ello el motivo de que se hubiera aproximado.

-Respecto a que el coacusado Andrés fuera la persona de confianza de Jose Ángel , éste admitió conocerlo desde hacia años, y el informe policial y seguimientos policiales corroboran tal dato, siendo relevante que en el momento de la detención se ocupara a Andrés entre otros efectos, cinco Blackberrys, una de ellas con anotación en la funda de la palabra " Patatero ", apodo por el que era conocido Jose Ángel .

-Finalmente cuestiona la existencia de una organización dado que el hecho probado se limita afirmar la existencia de varias organizaciones sobre las que no ofrece dato alguno, ni sus funciones, ni de sus miembros y no se indica en cual de esas organizaciones ("sudamericana, panameña o española") se integraba el recurrente.

En principio no resulta fácil concebir una operación de transporte de droga tan importante, sin contar con una previa estructura organizativa que permita contactos con los vendedores. La misma organización de transporte de América a Europa supone la utilización de medios de importancia, la recepción de la mercancía, su almacenamiento y posterior distribución a terceros, todo ello supone en la mayoría de los casos una trama mayor o menor, más o menos compleja que lo haga posible.

Por ello una operación consistente en la importación a España de una importante cantidad de cocaína procedente de Sudamérica por vía marítima, en forma clandestina en el interior de un contenedor transportado en un buque, exige la dirección de proveedor, la forma de financiación, deposito de la droga transportada, así como el plan y medios de distribución que no se conciben sin la existencia de una cierta organización, SSTS. 899/2004 de 8.7 , 1115/2005 de 8.11 , 763/2007 de 26.9 , que precisa que "la distribución clandestina de grandes cantidades de cocaína no es imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesional dedicada a tal objeto. El coste económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el Océano Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar del destino, sugiere un entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin el cual la operación nunca podía llevarse al efecto".

En el caso presente hubo un transporte marítimo de un contenedor, a través de un buque, con más de 186 kgs, de cocaína, operación que debido a su complejidad requería indudablemente la existencia de una organización por la necesidad de importantes medios materiales y humanos. El acusado era el encargado de facilitar la entrada del contenedor que contenía la droga y coordinar su descarga, debido precisamente a su actividad profesional relacionada con los servicios marítimos y terrestres del tráfico portuario.

Siendo así el proceso lógico deductivo que avala su pertenencia a la organización puede entenderse razonable, pero no lo es para fijar el presupuesto de hecho sobre el que se ha de construir la agravación de considerable jefe, administrador o encargado de la organización.

En efecto como hemos recordado en SSTS. 628/2010 de 1.7 y 312/2011 de 29.4 , el fundamento de la agravación descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización, y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.

Ciertamente se destacan los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro de la organización a efectos de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria, ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cual es la estructura interna de la organización, los medios concretos con que cuenta, las conexiones entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo.

La STS. 340/2001 de 30.7 , al tratar de la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura éste constituida por una sola persona, sino pueden serlo varios en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal".

Pues bien en el caso analizado lo que considera probado respecto a la organización española, afincada en Madrid, que su cabeza principal era el procesado Simón , apodado " Cojo ", quien contaría como persona de confianza con el procesado Adrian , conocido como " Gallito ", y en relación a la organización sudamericano, considera a su representante al procesado Daniel " Ganso ", que a su vez, contaría para realizar las tareas logísticas a los procesados Rodolfo " Farsante " y Jacobo " Zurdo ". Pero no se recoge en el factum referencia alguna en relación a Jose Ángel que permita considerar su participación -preparar la recepción de la mercancía y facilitar la entrada y salida de la misma por el puerto de Barcelona- como propia de jefe, administrador o encargado, condición que en el factum se reserva a Simón y Daniel .

SEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , por haberse realizado la primera intervención telefónica partiendo de meras conjeturas, habiendo continuado con una investigación prospectiva, continuado con autos de "corta y pega" para intervenir más de 200 teléfonos y habiéndose autorizado la intervención de una línea ADSL sin precaución alguna sobre las comunicaciones que se pudieran realizar, es decir, sin control judicial alguno.

El recurrente desarrolla el motivo en cuatro apartados:

a) el auto inicial de 3.8.2009 por el que se acuerda la primera intervención es nulo de pleno derecho al no constar indicio alguno que permitiese acordar dicha medida, ni se hubiese realizado ninguna investigación previa y ni siquiera "el instructor pudo valorar los informes de SOCA pues los mismos no fueron aportados al Juzgado hasta el 18.10.2010 (folios 3152 y ss. Tomo 9).

b) las sucesivas prorrogas de las intervenciones evidencian una investigación judicial absolutamente prospectiva, pues se continúan investigando hasta siete hechos relacionados con el trafico de drogas pero no relacionados entre si en modo alguno.

c) los autos que decretan las intervenciones son un claro ejemplo de utilización de formularios de "cortar y pegar", ausentes de cualquier motivación, incluso interviniéndose las comunicaciones de personas desconocidas.

d) la nulidad de la intervención de la línea ADSL perteneciente a la mercantil POEXPA S.L. IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES (91.388.7333) conlleva la necesaria expulsión de la causa de todos los correos intervenidos supuestamente desde esa línea telefónica.

1.- Las cuestiones planteadas hacen necesario recordar como la solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes, por lo que es conveniente reproducir sintéticamente la doctrina de esta Sala en esta en esta materia, que ha sido recogida sistematizada y resumida en la Circular 1/2013 de la Fiscaliza General del Estado sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas.

Como señalan sentencias de esta Sala 248/2012 de 12.4 , 446/2012 de 5.6 , 492/2012 de 14.6 , 635/2012 de 17.7 , 644/2012 de 18.7 , 301/2013 de 18.4 , 849/2013 de 12.11 , 513/2014 de 11.6 , 689/2014 de 21.10 , entre otras muchas, la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17°, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8o y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7o, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2o, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, éste derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8o del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas). (F. J. 3o)

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en € ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo alcanza su máxima significación de supremo garante de los derecho: fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en mucho: ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecida: por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el Tribunal Constitucional ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 1 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim. dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas norma: legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia d‹ nuestra legislación decimonónica.

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Le] 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, d‹ 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico › la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Y en e ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE. (F. J. 4o)

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de I; resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, ' que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo d‹ Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencia: ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc). (F. J. 5o)

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de éste tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ). (F. J. 6o)

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona"( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiéste que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). (F. J. 7o)

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2°) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho exigen la utilización garantista pero también eficientes de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En éste sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1o) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2o) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado éste Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serian susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real do la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009. de 28 de septiembre de 2009 . (F. J. 9o)

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mora afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consisto, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en si misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí. integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. (F. J. 10°).

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). (F. J. 11°)

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada. y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parto la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no correspondo a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente do conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior

. (F. J. 12°).

2. Expuesta la precedente doctrina jurisprudencial, debemos analizar las nulidades denunciadas que comienzan con la del inicial auto de 3.8.2009, por falta de motivación fáctica, al remitirse al oficio policial de 29.7, destacando que ni el Fiscal ni el Instructor pudieron valorar los informes de la Agencia británica SOCA Serious Organised Crime Agency, en las que se basó la solicitud, pues tales informes no fueron aportados a la causa hasta el 18.10.2010, continúa diciendo que el oficio policial, de 29 de julio de 2009, solicitando la intervención telefónica no aporta indicios concretos y objetivos, limitándose a informar que la Agencia SOCA alertaba de la existencia de una organización que pretendía introducir por Portugal una cantidad indeterminada de cocaína con destino final España, donde se distribuiría la sustancia, disponiendo para ello de una embarcación que había zarpado el día 25 de julio y se estimaba que su travesía duraría unos 20 días hasta alcanzar las costas europeas. Por tanto, sostiene la parte recurrente, se trata de una intervención prospectiva, pues no se proporciona ningún indicio de que esa droga iba a ser introducida en España desde Portugal, y no se explica por qué motivo las autoridades británicas no se dirigieron a las autoridades portuguesas para obtener cooperación en la detección y posterior intervención de ese supuesto cargamento de droga.

Por lo demás, la policía no efectuó una investigación previa y tan sólo respecto de los dos partícipes en el hecho supuestamente delictivo ( Modesto Y Pio ) reprodujo la filiación que constaba en su base de datos.

Todos estos iniciales datos, a medida que avanza la investigación, se van diluyendo y esfumando tanto en lo referente a las personas como a los hechos investigados, como lo ponen de relieve los posteriores autos de intervención telefónica y las sucesivas prórrogas, dejando patente el carácter prospectivo de la investigación.

Así, a medida que avanzan las observaciones telefónicas, se abandona la investigación del barco con destino Portugal que transportaba una importante cantidad de cocaína para su distribución final en España, y se dirige la investigación a una importante organización de distribución de droga asentada en España, Portugal y Holanda, uniéndose a los iniciales investigados otros más ( Valeriano , " Bola " y Cojo ), y de aquí se pasa a la existencia de 4 organizaciones independientes ubicadas en España, Reino Unido, Sudamérica y Holanda, a la que se une otra gallega. Y así se llega al oficio policial de 23 de febrero de 2010 que hace referencia a la organización española, señalando que Gallito se habría desplazado a Panamá y posteriormente a Colombia con el objeto de organizar y gestionar el envío de sustancia estupefaciente por vía marítima. A continuación refieren que Simón es la persona que contaría con una amplia infraestructura material y humana para transportar, almacenar y distribuir la sustancia estupefaciente.

Tras casi un año de investigación en el oficio de 8 abril de 2010 se señala que el principal investigado es Daniel , apodado " Ganso ", que tiene en marcha una operación consistente en la importación de 3 ó 4 contenedores desde el Puerto de Manzanillo (Panamá) hasta Barcelona, utilizando para ello la infraestructura empresarial facilitada por Simón .

En suma, alega la parte recurrente, se han ofrecido por la policía más de 7 hechos investigados absolutamente autónomos, pues se comienza en julio de 2009 con un cargamento de cocaína que iba a llegar en un barco a Portugal, luego un cargamento de cocaína que iba a llegar por el Puerto de Bilbao, luego otro por Alicante. Se descubre la existencia de una organización holandesa, otra gallega e incluso una belga, concluyendo con la investigación de un cargamento que viaja de Panamá a Barcelona. En definitiva, se trataba de operaciones absolutamente independientes y que afectaban a personas sin relación entre sí y que sólo han podido ser investigadas a través de unas intervenciones prospectivas carentes de fundamentación alguna.

También reprocha que se han dictado más de 30 autos de intervención telefónica sin hacer mención alguna a los motivos que llevaron al Instructor a acordar dichas medidas restrictivas de derechos, siendo los autos idénticos en los que lo único que se ha ido modificando son los números de teléfono a intervenir, llegando incluso a no identificar a las personas a las que se estaba interviniendo las comunicaciones así como la comunicación de un individuo desconocido.

A esta falta de valoración de los indicios aportados por la policía se une el descontrol judicial en cuanto que no se acordó el cese de ciertas intervenciones pese a que se habían autorizado por 15 días, y asimismo otras intervenciones han continuado después de expirar el plazo de su vigencia, acordándose la prórroga posteriormente.

La sentencia, aunque no hace un análisis en profundidad de las cuestiones hasta aquí planteadas, rechaza la pretensión de nulidad, afirmando que todos los autos acordando las intervenciones telefónicas, así como sus prórrogas, se encuentran motivadas con plena referencia a las solicitudes policiales, que están debidamente fundamentadas, lo que implica que, si bien los autos están redactados de una manera similar, no impide conocer las circunstancias bajo las cuales se conceden las autorizaciones, teniendo en cuenta el contenido de las solicitudes policiales. Asimismo señala que el conocimiento que tuvo la policía española el supuesto hecho delictivo, a través del SOCA, no es que sea algo extraño o irregular, sino, al contrario, muy correcto, como por ejemplo se deduce de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014, ya que la lucha contra el crimen organizado con un ámbito transnacional supone éste tipo de cooperación internacional.

Impugnaciones del recurrente que no deben merecer favorable acogida.

En efecto esta Sala casacional no puede sino asumir y reproducir el detallado, minucioso y documentado informe del Ministerio Fiscal al impugnar el motivo.

La UDYCO mediante oficio de 29 de julio solicitó autorización para intervenir los números de teléfono pertenecientes a Modesto y Pio , apoyándose para ello en la información proporcionada por la agencia británica encargada de la investigación de grandes organizaciones criminales, que había puesto en conocimiento de la policía española que dos personas presas en su país habían organizado una operación por vía marítima para introducir en España, a través de Portugal, una cantidad indeterminada de cocaína, precisando que un barco había zarpado el día 25 de julio y se esperaba su llegada a las costas europeas después de unos 20 días de travesía. Se aportaban también los datos de que el encargado en Sudamérica de controlar y gestionar este envío era una persona conocida como Lázaro , que contaba como socio en España con una persona llamada Pio , quien asumiría el control de dichas sustancias una vez hubieran llegado a España. Igualmente se informaba que uno de los presos en el Reino Unido contaba como persona de confianza para ejecutar sus órdenes en España con Modesto , quien asimismo tenía previsto viajar a Sudamérica y realizar sucesivas operaciones de tráfico de cocaína, contando con una amplia red de distribución de la cocaína en España. La policía española con esta información comprobó que efectivamente figuraban en España dos personas con la filiación de los investigados, aportando todos los datos conocidos de ellos, justificando la necesidad de la medida en que se estaban preparando transportes de droga de forma inminente y por no existir otro medio alternativo y ordinario de investigación.

El Juzgado Central de Instrucción n° 4, previo informe favorable del Fiscal, concedió la autorización de intervención solicitada por auto de 3 de agosto de 2009, en el que, tras remitirse al oficio policial, considera que concurren motivos suficientes para la concesión de la medida.

En este tipo de auto la motivación por remisión está jurisprudencialmente aceptada y se justifica por la existencia de una petición y de los antecedentes que en ella se relacionan. En consecuencia, el Instructor tuvo a la vista la petición, valoró los datos y se formó un juicio propio al concluir en el apartado de "Hechos" que se derivaban sospechas fundadas sobre la presunta participación de las personas investigadas en la comisión de un presunto delito de tráfico de drogas.

En cuanto a los indicios aportados por la UDYCO, sobre la base de la información de la SOCA, no se limitó a aceptar esta información, sino que comprobó su verosimilitud, aportando los datos que poseía de los investigados. La SOCA en el curso de una investigación internacional sobre el tráfico de cocaína, solicitó la colaboración de la policía española para la intervención de unos números de teléfono móvil de personas que se encontraban en España, dando datos concretos de un barco que, desde algún lugar de Sudamérica, había zarpado el día 25 de julio de 2009, y, tras una travesía de unos 20 días, arribaría a la costa portuguesa, transportando una cantidad de cocaína, cuyo destino final era España, añadiendo que una de lasa personas de su confianza era Modesto , encargado de ejecutar sus órdenes en España, que, a su vez, tenía previsto viajar a Sudamérica como hombre de confianza de Salvador y realizar sucesivas operaciones de tráfico de cocaína, contando en la actualidad con una amplia red de distribuidores de la cocaína en España.

De otro lado, carece de importancia que el oficio inicial de la SOCA no fuera unido a las actuaciones, y que tampoco tomara conocimiento de la información en él contenida, de manera directa, el Juez de Instrucción, sino a través de la información que la policía española facilitó cumplida y pormenorizadamente, si bien posteriormente tales informes de la Agencia británica se aportaron al proceso (folios 3.153 a 3.168) pudiendo aplicarse analógicamente la doctrina emanada del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26.5.2009. Como se ha declarado en la STS 712/2012, de 26 de septiembre , "la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas, máxime teniendo en cuenta la fuente de procedencia en el presente caso", pues lo relevante es que en ningún caso se ocultó el cauce de recepción y verificación de la información.

En efecto -como hemos dicho en STS. 720/2013 " En estos casos, en los que por razones obvias no es posible ahondar en la actividad policial que desencadena una información de relevancia penal, los órganos encargados del control jurisdiccional deben cerciorarse y comprobar que el oficio policial presenta datos objetivos de relevancia penal que justifiquen una injerencia, que la misma procede de servicios oficiales de indagación, lo que comporta una situación acorde a parámetros de garantía y de control interno de los respectivos países y externos a través de normas internacionales de aseguramiento y control; además, que el cuerpo policial destinatario de su información haya realizado las comprobaciones precisas, en la medida que sea posible, para contrastar la veracidad de los datos, lo que conforma una verosimilitud de la información suministrada, verosimilitud a la que se llegará a través de la constatación de los hechos, su comprobación, y las propias normas de experiencia que permitan dar credibilidad al contenido de información".

Y no podemos olvidar que es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, su análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios desconectados unos de otros.

En este sentido la STS. 862/2012 , recuerda que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -con cita de la SSTS 1211/2011, 14-11 , 385/2011, 5-5 y 132/2010, 18-2 - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

Nada más concederse la primera autorización por auto de 3 de agosto de 2009, la policía el día 12 de agosto remitió oficio, donde hace una breve introducción sobre el origen de la información y refiere que son frecuentes los desplazamientos por países europeos de Modesto (el día 5 de agosto viajó a Bélgica, regresó a Madrid el día 11 de agosto y al día siguiente se desplazó al Reino Unido) y durante su estancia en Bélgica recibió una llamada de una persona desconocida desde un teléfono con prefijo inglés, cuyo contenido reproduce, deduciendo la policía que la persona que en la conversación se menciona como " Lázaro " puede ser el tal " Ambrosio " que el oficio de 29 de julio se citaba como el encargado en Sudamérica de controlar y gestionar el envío de la cocaína, se presume que el desconocido se haría cargo de parte de la mercancía, actuando Modesto como intermediario entre la organización sudamericana y la organización que representa el desconocido. De esta conversación se desprende asimismo que han surgido problemas en tomo al precio de la cocaína y que el desconocido quiere entrevistarse con un tercero, responsable de la sustancia estupefaciente en España, para concretar el precio, respondiendo Modesto que esa persona se encuentra el Portugal ("ahora mismo esa persona está en Portugal"), suponiendo la policía que esa persona estaría gestionando y organizando la inminente llegada de la sustancia por vía marítima a través de dicho país.

Continúa este oficio relatando que el día 11 de agosto Modesto se alojó en un hotel de Leganés, manteniendo unas conversaciones con una persona desconocida con la que acordó reunirse inmediatamente, y se organizó por tal motivo un dispositivo de seguimiento, comprobando que Modesto se reunía en la Plaza Mayor de la citada localidad con un varón identificado como Cesar , dirigiéndose ambos a pie a un locutorio, sito en la calle Jacinto Benavente, donde permanecieron durante 10 minutos e inmediatamente después se introdujeron en un vehículo, del que se apeó Modesto al llegar a su hotel, continuando la marcha el otro hasta un parking público de Leganés. Se señala igualmente que Cesar es conocido por los miembros de la organización como " Valeriano ", basándose para ello en el mensaje que Modesto envía a su novia el día 11 de agosto con un texto que contenía el número de teléfono de Cesar y al lado el nombre de " Valeriano ".

Por último, el oficio da cuenta que este mismo día 11 de agosto, poco después de regresar Modesto al hotel, recibió una llamada de un individuo conocido como " Bola ", deduciéndose de la conversación, que se transcribe, que este último es un colaborador o empleado de Modesto , al cual le informa de las novedades de la operación que estarían gestionando ("todo estaría funcionando bien"). En base a la información detallada que proporciona se solicita autorización para intervenir los números de teléfono, conocidos a través de las llamadas realizadas a Modesto , de Cesar y de " Bola ".

Por auto de 13 de agosto de 2009, se concedió la autorización solicitada, remitiéndose a los datos concretos del oficio policial, del que se desprende "la existencia de una importante organización de súbditos británicos y colombianos encargados de gestionar, recibir y distribuir una cantidad importante de estupefacientes, de lo que se derivan sospechas fundadas sobre la presunta participación de las personas investigadas en un presunto delito de tráfico de drogas y que a través de la intervención telefónica se pueden obtener datos relevantes sobre la naturaleza de los hechos investigados, datos que no se pueden obtener de otra manera menos gravosa para los derechos de los investigados".

Por tanto, el Juez de Instrucción vuelve a valorar la necesidad de la medida para la investigación, no siendo cierto que no se siga hablando de organizaciones, puesto que la policía está tratando de detectar la composición de cada una, y continúa la investigación del barco que va a llegar a Portugal, pues hay un tercero que se encuentra en este país, se supone que organizando su llegada y la distribución de la cocaína que transportaba.

Con relación al oficio de 1 de septiembre, alega la parte recurrente, ya no se trata de investigar a un barco con un cargamento de cocaína y las supuestas organizaciones, que inicialmente no tenía nacionalidad, pasaron luego a ser británico-colombiana y en este oficio ya son española-portuguesa- holandesa, los hechos investigados ya no son los que fueron origen al procedimiento sino otros distintos y respecto de la persona investigada conocida como Pio , pese a que sería socio de Salvador , se pide el cese de la intervención telefónica por no tener relación con la organización investigada, todo lo cual pone de manifiesto su carácter prospectivo y, sin embargo, se autorizó la prórroga de intervención por auto de 11 de septiembre.

Tampoco estas afirmaciones son ciertas como pasaremos a examinar a continuación. Hay que tener en cuenta que una investigación penal no es algo estático, sino que a medida que se va avanzando en el conocimiento del hecho investigado van surgiendo otros que es preciso verificar y que determina la ampliación de los hechos inicialmente investigados.

En este oficio de 1 de septiembre se continúa investigando sobre la operación de Portugal y así quedó reflejado con la conversación que Cesar , apodado " Valeriano ", mantiene con un desconocido el día 23 de agosto, en la que este último dice a Cesar "avísame cuanto antes para ver como solucionamos esto, porque he hablado con tu hermano, el tío dice que se va a Portugal y me va a dejar con esto aquí vale (ininteligible) mañana a ver si hablamos". Del contenido de toda esta conversación, deduce la policía que cuando se refiere a "hermano" (utilizan palabras como "mamá" o "hermano" para referirse a los miembros de la organización) lo está haciendo al representante de la organización suministradora que se habría desplazado a Portugal para organizar la infraestructura a fin de recibir la mercancía. Pero, además, informa, reproduciendo el contenido de determinadas conversaciones, que Modesto , una vez que regrese de Inglaterra, tiene intención de viajar a Sudamérica, posiblemente con Cesar , cuando se resuelvan las vicisitudes surgidas con quien es uno de los miembros principales de la organización, llevando consigo datos de la personas con las que debe contactare. También se ha comprobado a través de las escuchas que Modesto ha dejado en casa de Cesar un teléfono satélite, instrumento que habitualmente utilizan estas organizaciones para comunicarse con las diferentes embarcaciones.

A propósito de la organización, no se habla, como dice la parte recurrente, de varias, sino que en este momento de la investigación se refieren solamente a una asentada principalmente en España, Portugal y Holanda, como se desprende de las conversaciones y de los prefijos telefónicos.

Finaliza el informe dando cuenta de los continuos contactos entre Modesto y el conocido como " Bola ", quien informa al primero de las novedades de la operación que están gestionando. Y se reproduce parte de unas conversaciones de '' Bola " con una persona sin identificar de acento sudamericano, que hace uso de un número de teléfono con prefijo holandés, deduciéndose que éstos, junto con un tercero, pueden ser los encargados de llevar a cabo el transporte de la sustancia estupefaciente mediante una embarcación, dado que el desconocido comenta "si la empresa se queda parada entonces, si se queda en puerto no se gana nada", respondiendo " Bola " que ya se irán para allí, aludiendo claramente a Sudamérica.

A partir de aquí se produce una intensa labor investigadora en las que la policía va informando al Juzgado de Instrucción del resultado de las escuchas telefónicas y de los seguimientos organizados, así como de la identidad de las personas que van apareciendo implicadas en actividades de tráfico de drogas y de las razones por las que procedía dejar de investigar a anteriores investigados (oficio de 6 de octubre solicitando la intervención de nuevos teléfonos y la prórroga de otros - folios 65 a 78-, que se autoriza por auto de 13 de octubre -folios 79 a 82-; oficio de 19 de octubre solicitando la intervención de nuevos números de teléfono -folios 93 a 99-, que se autoriza por auto de 27 de octubre -folios 102 a 105; oficio de 2 de noviembre solicitando intervención telefónica y prorrogas de otros -folios 111 a 126- que se autoriza por auto de 4 de noviembre -folios 129 a 132-; oficio de 5 de noviembre -folios 144 a 149-, que es subsanado por otro de 6 de noviembre en cuanto a determinados errores, autorizando la intervención por auto de 6 de noviembre -folios 159 a 161-; oficio de 18 de noviembre solicitando la intervención de nuevos números de teléfono y la prórroga de otros -folios 167 a 184, que es autorizada por auto de 25 de noviembre -folios 187 a 190-; oficio de 25 de noviembre solicitando la intervención de nuevos números de teléfono -folios 199 a 209- que se autoriza por auto de 26 de noviembre - folios 212 a 214).

Así se llega al oficio de 9 de diciembre (folios 226 a 245) en el que se solicita la intervención de nuevos números de teléfono, la prórroga y el cese de otros. En este oficio se resume el resultado de lo investigado hasta ese momento y se clarifica la estructura organizativa desglosándola en varios subgrupos, explicando que la organización investigada supuestamente estaba preparando una operación de tráfico de cocaína por vía marítima, ocultando la sustancia en una carga legal transportada en contenedores, para lo cual contaba con infraestructura en España, Sudamérica, Reino Unido y Holanda. Esta organización la divide, para facilitar su comprensión sobre su forma de operar, en varios subgrupos, designando a las personas que las encabezan y a las que la integran, para lo cual, en apoyo de sus conclusiones, reproduce conversaciones telefónicas y da cuenta de los seguimientos efectuados. Tales sub-organizaciones serían las siguientes:

1°.- Organización colombiana. Como principal investigado y representante de esta organización figura Juan Antonio , apodado " Bola ", que estaría encargado de coordinar y gestionar la salida y llegada de los contenedores, así como de facilitar la empresa a través de la cual se va a producir la importación. El hombre de confianza de Juan Antonio es Jose Carlos .

2o.- Organización española. Dentro de la misma destaca Simón , apodado " Cojo '', quien se encargaría de blanquear el dinero obtenido por la organización y posiblemente, una vez que llegue la cocaína, aportar infraestructura, pues es el administrador de la empresa "CHATARRAS CANO S.L.", cuyo objeto social es la explotación de cualquier actividad relacionada con metales y chatarrería, habiéndose comprobado que la empresa no tiene actividad y que permanece cerrada, por lo que presumiblemente puede ser utilizada como lugar de almacenaje de la sustancia.

3°.- Organización gallega. Su representante es Apolonio , apodado Casposo , y es la persona que transmite la información a la organización colombiana. Esta organización está integrada por Eloy , Julián , otro identificado como Olegario y otros dos más cuyos números de teléfono fueron intervenidos, sin que se hayan obtenido resultados por no haber estado operativos durante la intervención.

4o.- Organización británica-holandesa. Está encabezada por Juan Miguel , encargado de coordinar la operación de tráfico de cocaína desde España. Dentro de esta organización se integraría Rita , que es la persona que mantiene contactos con la organización en Sudamérica y Reino Unido.

El Juzgado Central de Instrucción n° 4, por providencia de 16 de diciembre de 2009 (folio 248), requirió a la UDYCO para que, además de hacer constar todos los datos de identidad de los investigados, informara sobre las conexiones existentes entre la trama británico-holandesa con el resto de los implicados. Como consecuencia de ello, por oficio de 17 de diciembre el Grupo de la UDYCO encargado de la investigación se informó que Juan Antonio , apodado " Bola " es el nexo de unión de las diferentes organizaciones y, conforme con las conversaciones registradas, son habituales sus contactos con miembros asentados tanto en Holanda como en el Reino Unido. Asimismo se señala que, como consecuencia de las grabaciones telefónicas, se ha podido comprobar como la organización colombiana suministradora de la cocaína habría confirmado tanto a la organización colombiana asentada en España como a la organización británico-holandesa/ representada por Rita y Juan Miguel , que la salida o llegada de los contenedores sería para la primera y segunda semana del mes de enero.

Como se puede comprobar el Juez de Instrucción cuando lo ha considerado necesario ha pedido aclaraciones a la policía, ejerciendo de este modo un control sobre las solicitudes de intervención. Aclarados los extremos requeridos por el Juez de Instrucción, con fecha de 21 de diciembre se dictaron autos, autorizando las intervenciones y prorrogando otras ya acordadas (folios 268 a 272 y 281 a 283) y se acuerda el cese de dos de los números de teléfono de Modesto y Cesar .

A partir de este oficio surgen los nombres de Simón y de Rita , dos de los acusados en el tráfico de cocaína enjuiciados.

Se remite otro oficio por la policía, informando del estado de la investigación y solicitando nuevas intervenciones y prórrogas (oficio de 29 de diciembre -folios 296 a 304-, concediéndose la autorización por auto de 13 de enero de 2010).

En el oficio de 13 de enero de 2010 (folios 315 a 340) se comunica que la organización está tratando de abrir vías de entrada de la sustancia por puertos clave en el tráfico marítimo de contenedores en España y Bélgica, encargándose cada una de las sub-organizaciones de coordinar y gestionar la posible entrada en determinados puertos (la organización británico- holandesa en el Puerto de Amberes; las organizaciones gallega y colombiana en los Puertos de Vigo, Alicante y Valencia, y la organización española en el Puerto de Bilbao). Es decir, estarían examinando las posibilidades de cada puerto para introducir la cocaína, habiéndose repartido la tarea cada organización. De la información proporcionada por la policía cabe destacar, entre otros extremos y en lo que aquí afecta, que con relación a Rita , integrada en la sub-organización británico-holandesa, la policía concluye que, junto con Juan Miguel , una persona apodada Alfonso " (Sudamérica), Salvador (Reino Unido) y otra persona apodada " Pulpo " (Holanda), estaba coordinando en España el transporte de la sustancia estupefaciente desde Sudamérica hasta Holanda. En cuanto a Simón se dice que para su labor cuenta con varios colaboradores, entre los que se ha identificado a Adrian , y de las conversaciones que mantiene se desprende que Simón está intentando abrir vías de entrada para la importación de la sustancia estupefaciente en los Puertos de Bilbao y Valencia, se presume que la ''sociedad que se ha hecho" serviría para la importación legal de maquinaria industrial donde iría oculta la droga y que cuando Simón menciona "me han dado el código". A esta solicitud de intervención le siguió el auto de 20 de enero de 2010, concediendo la autorización.

Se aporta oficio de 27 de enero (folios 367 a 376), del que cabe destacar que Simón habría constituido una sociedad para realizar la importación desde Panamá hasta España y se deduce que es la persona que coordina la operación, por cuanto que Adrian en una conversación que tiene desde el número de teléfono intervenido a Simón dice textualmente "este es el teléfono del director". Antes de resolverse la intervención solicitada en este oficio la policía remite otro de 29 de enero (folios 378 a 382), en el que se dice que una persona identificada como Leoncio , que dentro de la sub-organización española sería el representante de la organización valenciana y respecto del cual en el oficio anterior se hace constar una conversación con Simón , tuvo una conversación con una persona desconocida de origen sudamericano, de la que extraen como conclusión que la organización presumiblemente habría introducido en Madrid 500 kilos de cocaína, basándose para ello en que en un momento de la conversación se dice "que tiene un cheque de 500 euros, me entiende" y que la persona que estaría custodiando y almacenando la sustancia es alguien apodado " Mangatoros ", cuya intervención telefónica se solicita.

Por tanto, se comprueba que la policía no podía hacer seguimientos sobre esta presumible entrada de 500 kilos de cocaína, pues se estaba en el comienzo de la investigación de este hecho, ra2ón por la que el Juzgado de Central Instrucción concedió autorización por auto de 1 de febrero (folios 383 a 386).

El oficio de 4 de febrero (folios 392 a 399) no delata el carácter expansivo de la investigación, pues se limita a solicitar la prórroga de determinados teléfonos intervenidos y el cese de otros dos, dando cuenta de las observaciones telefónicas respecto del apodado " Mangatoros ", así como respecto de los otros números de teléfono pertenecientes a Juan Antonio , Apolonio , del que se presume, por la conversación que mantuvo el día 30 de enero, que ha estado fuera de España durante dos semanas, posiblemente a Sudamérica, suponiendo que habría salido desde Portugal, al no haber constancia de esta salida desde la DGP, y Juan Miguel , a los que, para situar los hechos, se les sigue integrando dentro de la clasificación por sub-organizaciones realizadas en el oficio de 9 de diciembre. Por auto de 11 de febrero se concedió la prórroga solicitada (folios 406 a 408).

En el oficio de 12 de febrero (folios 412 a 429) se solicita la intervención de nuevos números de teléfono, la prórroga de otros, la intervención de un correo electrónico y el cese de determinadas intervenciones. Se informa de la investigación con relación a cada sub-organización y, dado que se van conociendo más datos, se hacen determinadas precisiones con respecto a determinados implicados. Respecto de la sub-organización española se comenta que Adrian ha viajado a Panamá, donde estaría organizando el envío de uno o varios contenedores con sustancia estupefaciente, lo que se desprende del hecho de que Adrian haya pedido a Simón que le envíe el certificado de obligaciones tributarias, documento necesario para llevar a cabo los trámites aduaneros de una importación/ exportación.

En este mismo oficio se informa que, como consecuencia de las intervenciones telefónicas, se ha podido comprobar que la persona de origen sudamericano conocida como '' Mangatoros " no estaba gestionando la distribución de 500 kilos de cocaína, sino que únicamente se dedica al tráfico de pequeñas cantidades, razón por la que carece de interés continuar con la intervención de su teléfono, al no estar implicado en tráfico de drogas a gran escala por vía marítima que estaría preparando la organización investigada. Este dato es revelador de que la investigación estaba restringida a la organización en cuestión, la que dada su extensión y ramificaciones había sido clasificada por la policía en distintas sub-organizaciones en función del destino de sus gestiones.

Por auto de 18 de febrero se accedió a las intervenciones, prórrogas y ceses de las intervenciones telefónicas, y por auto de 22 de febrero se autorizó la intervención de una cuenta concreta de correo electrónico de una persona (folios 430 a 433 y 444 a 446).

Al hilo del oficio anterior sobre el viaje a Panamá efectuado por Adrian y como resultado de nuevas conversaciones, refiere la policía en el oficio de 23 de febrero (folios 454 a 464 del Tomo II) que de las indagaciones practicadas se ha podido comprobar que Simón dispone de una amplia infraestructura material y humana para transportar, recibir, almacenar y distribuir la sustancia estupefaciente. Se menciona a las personas que integrarían la red de transporte y recepción de la sustancia ilícita y la red de distribución, se relacionan las empresas constituidas por Simón y que servirían para dar cobertura legal a la importación de la cocaína, precisamente, dadas las conversaciones que Simón tiene con una persona identificada como Jacobo y la que Rodolfo con quien es identificado como Demetrio , se comprueba que la organización pretende llevar a cabo la importación de la cocaína, utilizando como carga legal piezas o soportes de aluminio, y se recuerda, como se puso de manifiesto en otro oficio anterior, que Simón dispone de una nave perteneciente a su empresa CHATARRAS CANO S.L. Por auto de 9 de marzo se concedió la autorización solicitada (folios 486 a 489).

En este mismo oficio de 23 de febrero también se solicitó la intervención que se pueda producir a través de la línea ADSL asociada al teléfono fijo 91.388.73,33, cuyo titular es la empresa PEXPA S.L,, incluyendo datos asociados a la comunicación, así como listado de titulares de esta compañía con los que establezca comunicación o de cualquier otro dato que puedan aportar y se encuentren en su base de datos. Esta autorización se concedió por auto de 8 de marzo y respecto de la misma la parte recurrente opone varios reparos que serán objeto de examen en último lugar (folios 480 a 482).

Se continúa dando cuenta por parte de la policía de la posible participación de otras personas y sobre la necesidad de proceder a la nueva intervención telefónica (folios 468 a 471, 493 a 498), concediéndose por el Juez de Instrucción las correspondientes autorizaciones (folios 473 a 476, 499 a 502). Reprocha la parte recurrente que en estos oficios policiales se vuelve a mencionar a " Bola " como principal responsable de la organización colombiana y los hechos objeto de investigación se cambian, pues ahora se dice que se estaría ultimando la preparación de una operación de tráfico de cocaína por vía aérea, transportando la cocaína en un contenedor con destino Madrid, lo que acreditaría su carácter prospectivo, pues por la policía se han ofrecido más de 7 hechos investigados totalmente autónomos y que afectan a personas sin relación entre sí (primero un cargamento de cocaína que iba a llegar en un barco a Portugal, luego un cargamento de cocaína que iba a llegar por el Puerto de Bilbao, luego otro por Alicante; y se habla de organización holandesa, gallega e incluso belga, para concluir que el cargamento viene de Panamá a Barcelona).

Dentro de la compleja organización internacional que se está investigando la policía situó como representante de la parte colombiana a Juan Antonio , apodado " Bola " y, como consecuencia de las intervenciones telefónicas autorizadas, se tuvo conocimiento de unas conversaciones que tuvo en el mes de febrero de 2010 con una persona a la que conocen como Ingeniero que habría financiado la operación de tráfico de drogas por vía aérea. En esta operación participaba también una persona conocida como Paulino o Rana , que tenía un contacto en el Aeropuerto de Barajas que podía facilitar la salida del contenedor. En el posterior oficio de 9 de marzo se comunica que la operación de transporte aéreo del contenedor prevista para el día 4 de marzo, no se pudo realizar debido a unos problemas surgidos en el país de origen, pero subsanados estos problemas, se confirmó que la salida del contenedor tendría lugar el día 10 de marzo.

Por tanto, la policía al tener conocimiento mediante las observaciones telefónicas de que se estaba organizando una operación de transporte aéreo de un contenedor con una carga de cocaína, tenía la obligación de ponerlo en conocimiento del Juez de Instrucción y para agotar la investigación solicitó la intervención de los teléfonos de las personas que aparecían implicadas en esta operación.

Ahora bien, el Juzgado de Instrucción al comprobar, por el contenido de los oficios solicitando las intervenciones o prórrogas, que las distintas sub- organizaciones (colombiana, gallega y española) parecían en ese estado de la investigación que actuaban de forma independiente, acordó por providencia de 8 de abril de 2010 (folio 597 del Tomo II) que por la UDYCO se informara sobre las tres tramas existentes a fin de dividir la causa. A estos efectos se aportó por la policía informe (folios 599 a 604 del Tomo II), explicando que desde el inicio de la investigación se detectó que el nexo de unión entre todas ellas era Juan Antonio , apodado " Bola ", quien actuando en representación de la organización colombiana, contactó con Simón . Y asimismo " Bola " contactó con la organización gallega liderada por Apolonio . Esta organización internacional estaba perfectamente estructurada, en la que cada ramificación tenía una concreta actividad para llevar a cabo la operación de tráfico de cocaína mediante el transporte de contenedores por vía marítima. Pero debido a ciertas discrepancias surgidas entre los investigados, la organización retrasó la operación, lo que provocó la desconfianza entre ellos, como así ocurrió entre " Bola " e Simón , lo que determinó que el primero buscara una organización que quisiera hacer frente a la importación, motivo por el que se puso en contacto con Genaro , Joaquín e Rata , personas a las que se menciona en otros informes policiales, si bien esta operación se paralizó por haber procedido las autoridades de Ecuador, país de origen de la sustancia que se iba a exportar, a la aprehensión de otra partida de sustancia estupefaciente, lo que suscitó entre ellos el temor de que estuvieran siendo investigados, a lo que se une que dos de los implicados fueron detenidos el día 4 de marzo de 2010 en Francia por tráfico de drogas y blanqueo de capitales.

Respecto de la organización gallega, tanto Apolonio como Augusto mantuvieron desde el inicio de la investigación numerosos contactos con " Bola " para preparar la operación de tráfico de cocaína transportada por vía marítima en contenedores, pero a finales de 2009 dejaron de lado el proyecto ofrecido por " Bola ", decidiendo centrarse en preparar su propia operación de tráfico de cocaína, actuando los miembros de esta organización únicamente en el ámbito territorial de Galicia.

Por último, se informa que en cuanto a la organización española pretendía llevar a cabo la importación de cocaína mediante 3 ó 4 contenedores desde el Puerto de Manzanillo (Panamá) hasta Barcelona, utilizando para ello la infraestructura empresarial de Simón .

Como consecuencia de este informe, se procedió al cese de la intervención de los teléfonos de los implicados de la organización colombiana (folio 631), se acordó por auto de 26 de abril de 2010 (folio 678) la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción de Vigo con relación a los investigados de la organización gallega y, por tanto, esta causa siguió tan sólo para la investigación de la operación de tráfico de cocaína que estaba preparando la llamada organización española.

Clarificadas así las cosas, la tesis de la parte recurrente acerca del tratamiento prospectivo de la investigación queda desmantelada, pues lo que inicialmente era una extensa organización formada con la finalidad de organizar el transporte marítimo de una considerable cantidad de cocaína que después iba a ser distribuida en distintos puntos de Europa, por las razones expuestas en el anterior informe de la UDYCO, se fue desgajando, pasando cada una de las sub-organizaciones a operar por su cuenta, dirigiéndose ya este procedimiento contra la sub-organización española que se encontraba ya en una fase muy avanzada de la operación de tráfico de cocaína, pues ya en el oficio de 15 de marzo (folios 506 a 521 del Tomo II) se relata que Adrian había viajado a Panamá y después a Colombia para organizar el envío de cocaína, entrevistándose con una persona llamada Ganso , que después fue identificada como Daniel , regresando a España Adrian el día 28 de febrero, procedente de Colombia. También en este oficio se identifica a Jacobo , así como al mencionado Daniel , destacando con relación a este último el trato de respeto y subordinación del resto de los investigados hacia él así como su alto nivel de vida, se reproducen conversaciones de los investigados en las que se hacen referencias a la operación que están organizando y se da cuenta de los seguimientos efectuados, autorizándose la intervención y prórrogas telefónicas por auto de 22 de marzo (folios 524 a 527 del Tomo II). La investigación de esta trama es tan intensa que da lugar a los informes de la UDYCO de 26 de marzo (folios 566 a 580), de 8 de abril (folios 584 a 596), 28 de abril (folios 731 a 741), otro de 5 de mayo (folios 755 a 766), 26 de mayo (folios 809 a 816), 4 de junio (folios 850 a 866 del Tomo III), de 8 de junio (folios 885 a 888) y de 22 de junio (folios 906 a 911 del Tomo III), que da lugar a los autos de autorización de 14 de abril, 5 de mayo, 12 de mayo, 2 de junio, 10 de junio, 18 de junio y de 21 de junio, aportándose en los informes policiales indicios contundentes, obtenidos por las escuchas telefónicas y por los seguimientos, del transporte por barco del contenedor con la carga de cocaína, que tenía prevista su llegada su llegada el día 22 de junio al Puerto de Barcelona.

Todos lo autos autorizando la intervención telefónica, desde el inicial de 3 de agosto de 2009, cumplen con el estándar mínimo de motivación fáctica, al remitirse a los oficios policiales, práctica autorizada por esta Sala Segunda que, aunque ha afirmado que lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (entre otras, STS 695/2013, de 22 de julio , y las que en ella se citan). Además, en este caso, el Juez de Instrucción, como se ha expuesto, ha ejercido un control sobre las intervenciones, al solicitar a la policía judicial aclaraciones cuando lo ha estimado conveniente.

No es, por otra parte, exigencia de su validez la previa identificación del titular un número de teléfono que luego resulta intervenido. En efecto, de la jurisprudencia constitucional "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas". ( SSTS n° 712/2012, de 26 de septiembre , 751/2012, de 28 de septiembre , 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo ). Aun así, hay que recalcar que precisamente los seguimientos se efectuaron no sólo para verificar la concordancia entre el contenido de la conversación y la posterior conducta de los investigados, sino también para proceder a la identificación de aquellos interlocutores hasta entonces desconocidos.

Por último, interesa la parte recurrente la nulidad del auto de 8 de marzo de 2010 (folios 480 y ss), que autorizó la intervención que se pueda producir a través de la línea ADSL asociada al teléfono fijo 91.388.73.33, cuyo titular es la empresa POEXPA S.L., incluyendo datos asociados a la comunicación así como listado de titulares de esta Compañía con los que establezca comunicación o de cualquier otro dato que puedan aportar y se encuentre en su base de datos, debiendo los funcionarios de la UDYCO proceder a la grabación íntegra de los correos y demás que tengan lugar en el ADSL, en soporte informático (disco magnético-óptico). Argumenta para ello que del auto habilitante resultaba que las comunicaciones realizadas debían ser grabadas, es decir, que era necesario que se produjera algún tipo de comunicación a través de esta línea ADSL a través de un servidor POP y de unas DNS que entrega la propia compañía telefónica. El resto de las comunicaciones efectuadas al no poder ser grabadas porque no salen del servidor no podían ser intervenidas y, por tanto, ninguna garantía de su intervención a través de esa línea ADSL se puede ofrecer, puesto que a los correos electrónicos de Yahoo o de Hotmail se puede acceder desde cualquier ordenador, de tal modo que no hay forma de asegurar que dichas comunicaciones se produjeron a través de la línea ADSL.

Asimismo aduce que la intervención de esa línea ADSL se hace precisamente para detectar algún modo de comunicación que estuviesen utilizando las personas investigadas en ese momento, pero no para intervenir un número indefinido de diferentes cuentas de correo electrónico, como ha resultado ser el caso, pues si se ha tenido acceso a un correo electrónico de una cuenta Hotmail, se ha tenido acceso a toda la cuenta y por ello a toda una serie de comunicaciones anteriores sobre las que no había autorización judicial.

Dejando de lado las cuestiones técnicas respecto del distinto servidor que tengan el remitente y destinatario del correo, es lo cierto que, a solicitud de la policía, el Juez de Instrucción dictó auto autorizando la intervención de la comunicaciones telemáticas que se pudieran producir a través de la línea ADSL asociada al número de teléfono fijo citado, incluyendo los datos asociados a la comunicación,, es decir, las comunicaciones de voz y el envío y recepción de correos electrónicos. La interceptación afecta, por tanto, a cualquier comunicación que tenga como origen o destino el terminal específico que se determine en el auto de intervención.

El correo electrónico es un medio de comunicación asimilable al teléfono, de ahí que la intervención de la comunicación telemática mediante correo electrónico, en cuanto representa una limitación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones precisará autorización judicial ( artículo 18.3 de la Constitución Española ). El artículo 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , dispone que en sus apartados 2 y 3 que los operadores están obligados a realizar las interceptaciones que se autoricen de acuerdo con lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como que la interceptación deberá facilitarse para cualquier comunicación que tenga como origen o destino el punto de terminación de red o el terminal específico que se determine a partir de la orden de interceptación legal, incluso aunque esté destinada a dispositivo de almacenamiento o procesamiento de la información.

Teniendo en cuenta lo anterior, se comprueba que el auto de 8 de marzo de 2010 cumple suficientemente con las exigencias de motivación en cuanto expresa el hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, la identidad del investigado y el medio de telecomunicación a intervenir, designando el número de teléfono asignado a toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía, así como el plazo de duración de la medida.

Por otra parte, su denuncia de que se han intervenido un número indefinido de diferentes cuentas de correo electrónico carece de fundamento. La policía judicial procedió a intervenir los correos electrónicos de la línea ADSL a partir de la autorización concedida y, como ha declarado esta Sala

Segunda, las actuaciones policiales deben presumirse lícitas y legítimas, salvo que se pruebe lo contrario, lo que no sucede en este caso.

Dentro de este apartado denuncia también que se ha producido el volcado de dichos correos electrónicos sin ningún control judicial.

En cuanto a los correos recibidos y enviados por la línea de ADSL intervenida, no era necesario ningún volcado, pues en el auto de 8 de marzo de 2010, autorizando esta intervención, se precisaba que por los funcionarios de la policía judicial se debía proceder a la grabación íntegra de los correos que tuvieran lugar a través de esta línea, habiéndose aportado copia de esos correos (Tomo VII).

Cuestión distinta es lo referente a la apertura de otros correos, cuya interceptación no había sido autorizada previamente. Pues bien, consta en los folios 2 a 6 de la Pieza Separada denominada "Práctica de Diligencias" oficio de la UDYCO, con n° de registro 71.375/42/10, solicitando se autorice en sede judicial y en presencia de la Comisión Judicial la apertura de determinados correos con la finalidad de poder obtener y recuperar cuanta información esté disponible en los mismos. Por ello, se procedió por el Juzgado de Instrucción a dictar auto de 25 de octubre de 2010 (folios 15 a 18), acordando prorrogar el secreto de esta Pieza Separada y señalando fecha para la diligencia de apertura a presencia judicial de los correos electrónicos:

" DIRECCION001 "y " DIRECCION002 ".

Con fecha 3 de noviembre de 2010 se procedió por la Secretario Judicial a la apertura de los citados correos, en presencia de una funcionaría de policía, comenzando por el correo " DIRECCION001 ", apareciendo 6 correos en la bandeja de entrada, un correo en la bandeja de borradores y 9 correos en la bandeja de enviados, y se procede a su impresión, dando copia a la funcionaría de policía y quedando otra copia en el Juzgado de Instrucción. A continuación se procedió a la apertura del segundo correo " DIRECCION002 ", apareciendo en la pantalla "tu cuenta ha sido bloqueada", no pudiendo, por tanto, accederse al mismo (folios 23 y 24 de la mencionada Pieza Separada).

Por tanto, en la única ocasión en que fue precisa la práctica de la diligencia de apertura de correos, se actuó correctamente, ya que se dictó auto autorizando la apertura, procediéndose por la Secretaria Judicial a su práctica.

El motivo por lo razonado debe ser desestimado, debiendo solo insistirse en relación a la falta de investigación previa en relación a los datos suministrados en el oficio policial procedentes del SOCOA y tales datos, que se reflejan en dichos oficios no tiene valor como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, sino el limitado a justificar la injerencia en el derecho fundamental. Ello implica sus consecuencias: que el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero cuya exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revistan caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. Por ello no es preciso que el Juez mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su solicitud. Y en segundo lugar, que como hemos dicho en SSTS. 209/2004 de 20.3 , 83/2013 de 13.2 , 974/2012 de 5.12 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 369 bis párrafo primero (organización criminal) y segundo (jefatura), al no existir en los hechos probados organización criminal alguna dedicada al trafico de sustancias estupefacientes de la que pudiera ser jefe el recurrente.

Considera el motivo que los hechos declarados probados no son subsumibles en el concepto de organización criminal, que los hechos probados no determinan ni a qué organización pertenece el Sr. Jose Ángel ni quienes son sus miembros o funciones, que si se entendiese que si existía una organización la misma carece de los requisitos típicos de permanencia, división de funciones y la identificación de sus miembros y que obviamente sin la existencia de organización el recurrente no podría ser "jefe" de la misma.

1º Como cuestión previa, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , debemos recordar que respecto a los motivos articulados por éste motivo de infracción de Ley, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 311/2014 de 16.4 , 807/2011 de 19.7 , establece los siguientes requisitos:

1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por éste motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de éste motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de éste recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia

2º Partiendo de esta premisa hemos dicho en STS. 337/2014 de 16.4 , que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a éste prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4 , incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado

a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Pues, aunque en la definición del grupo delictivo organizado, equivalente a la organización del Código Penal, solo se refiere a la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a que en el mismo no necesariamente "se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada", características que serían más propias, por lo tanto, de la organización criminal, y en las que ya se hace referencia, no a cualquier asignación de funciones, sino a la formalmente definida y no a cualquier estructura, sino a una estructura desarrollada.

La aceptación de éste criterio -dice STS. 371/2014 de 7.5 - aparece ya en algunas sentencias de esta Sala.

Así, en la STS 950/2013 se dice que "El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida".

Y en la STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , se rechaza la existencia de una organización criminal argumentando que "no se aprecia en cambio que se éste ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta".

En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo antes expuesto. Como se dice en la citada STS 1035/2013 , "...resulta claro que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que, aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura".

Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es preciso señalar con la STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que "no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que esta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría".

3º En el caso que se analiza de los hechos probados podemos extraer los siguientes datos:

-Desde el mes de septiembre de 2009 se estuvo preparando entre una organización afincada en Madrid y una organización sudamericana la introducción por vía marítima de una importante cantidad de cocaína.

-La organización española afincada en Madrid estaba liderada por Simón , quien a su vez contaba como persona de confianza con Adrian , Esta organización era la encargada de dar la cobertura legal necesaria para la importación de la cocaína, utilizando para ello la sociedad de Simón denominada "CHATARRAS CANO S.L.", que era poseedora de una nave.

- Rita y Daniel eran las personas que ejercían labores de intermediación entre la organización española y la organización sudamericana proveedora de la cocaína, estando, además, encargado Daniel de fiscalizar la infraestructura ofrecida por la organización española para el transporte, almacenaje y distribución de dicha sustancia. Estas dos personas contaban para realizar las labores logísticas con Rodolfo y con Jacobo .

-El 28 de febrero de 2010 Adrian viajo a Panamá para concretar los precios de la sustancia y preparar el transporte, habiendo mantenido entrevistas con los miembros de la organización sudamericana, entre ellos, con Daniel .

-El día 2 de marzo de 2010 Daniel viajó a España, procedente de Méjico, para supervisar la infraestructura creada y aportar dinero para pagar los gastos necesarios, entre otros, los de alquiler de la nave de CHATARRRAS CANO. Esta nave fue visitada por Daniel durante su estancia en Madrid y mantuvo reuniones en esta ciudad con Simón , Adrian , Rita y Jacobo .

- El día 5 de marzo Daniel viajó a Barcelona para preparar la recepción de la mercancía y se puso en contacto con Jose Ángel , a quien ofreció participar en la operación a cambio de que le facilitara la entrada y salida de la sustancia por el Puerto de Barcelona, informando por teléfono a Adrian que había organizado una infraestructura en Barcelona para llevar a cabo la operación.

-Al regresar a Madrid, Daniel se reunió con Simón , Rita , Adrian y Jacobo tanto en lugares públicos como en la oficina de Simón y asimismo tuvo una reunión en el domicilio de Rita con Jacobo y Rodolfo .

-El 23 de marzo Daniel llamó por teléfono a Adrian informándole que desde Barcelona la persona que tiene la empresa estaba realizando los trámites para la llegada del contenedor; y ese mismo día las mismas personas hablaron en otra conversación sobre la empresa importadora.

-El 27 de marzo Simón habla por teléfono con Adrian para que le informe sobre el estado de la operación, dado que estaba en contacto con los proveedores a través del correo electrónico, y la dice, además, que es necesario ir a la nave para limpiarla, ya que había que meter la chatarra y "meter lo demás".

-Entre los días 29 y 31 de marzo se producen varias conversaciones entre Rita , Adrian e Simón sobre los trámites aduaneros. Y el día 31 de marzo Adrian habla por teléfono con el transitario para informarle sobre los datos de los 3 contenedores que se iban a importar (dos de prueba y el que llevaría la carga ilegal), así como el país de origen (Panamá) y el puerto de destino (Barcelona).

-El día 17 de abril y para unificar criterios en cuanto a la recogida y transporte de la mercancía, Simón viajó a Barcelona y contactó con Andrés , persona de confianza de Jose Ángel .

-El día 27 de abril Daniel envió un correo electrónico a Adrian informándole sobre las fases de la operación.

-El día 25 de mayo por la mañana Daniel se reúne en un hotel de Barcelona con Jose Ángel y Andrés y por la tarde se volvió a reunir solamente con Jose Ángel .

-El día 26 de mayo, Daniel y Andrés viajaron juntos a Madrid. AI llegar se reunieron con Rita y Jacobo y Andrés , marchándose por un lado Andrés y por otro los restantes, volviendo a reunirse, sobre las 19'15 horas, los 4 en la estación hasta el regreso de Andrés a Barcelona.

-El día 28 de mayo Daniel , para ultimar los detalles de la operación, se reunió en un Hotel de Barcelona con Jose Ángel .

-El día 21 de junio, Simón se trasladó a Barcelona al conocer a través de la empresa naviera que el contenedor llegaría al día siguiente.

-El día 22 de junio llegó el contenedor al Puerto de Barcelona y fue trasladado a la terminal de carga para su inspección, habiendo visitado Jose Ángel varias veces el muelle donde se descargo el contenedor.

-Durante éste período, que va del mes de septiembre de 2009 hasta el mes de junio de 2010, las reuniones, contactos telefónicos y correos entre los implicados son constantes.

De tales datos incorporados a la resultancia fáctica la existencia de una organización para la importación del contenedor con la cocaína resulta incuestionable. Existe distribución de tareas unos aportan la infraestructura necesaria para la importación de la droga y su almacenaje, a través de una sociedad para dar cobertura legal a la operación y una nave para el deposito de la cocaína, otros se encargan de intermediar con los proveedores de la mercancía integrantes de la organización sudamericana, y otros intervienen en los tramites aduaneros, recepcionando la mercancía en el puerto de destino y facilitando su entrada y salida aprovechando los medios que su trabajo y acceso a las instalaciones portuarias les proporcionaba.

Finalmente las notas de permanencia y estabilidad concurren dado el periodo de tiempo preciso para la ejecución de la operación.

No siendo ocioso recordar que es admisible una organización para una operación especifica siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal, un delito de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de institución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure de su pervivencia del proyecto criminal, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por la organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de "empresa criminal" ( SSTS. 164/2006 de 22.2 , 323/2006 de 22.3 , 780/2007 de 3.10 , 16/2009 de 27.1 , 1119/2009 de 6.11 ).

CUARTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 368 CP , al no ser los hechos probados en relación a Jose Ángel subsumibles en dicho precepto, habiéndose utilizado juicios de inferencia arbitrarios e ilógicos y no especificarse conducta alguna de favorecimiento, facilitación o promoción del tráfico de sustancias estupefacientes, siendo en su caso una conducta neutral, al limitarse la sentencia a señalar que estuvo presente en una serie de reuniones, sin delimitar en que consistió su participación, señalando únicamente su presencia en el lugar que se le pidió por otro acusado que "facilitara la entrada y salida de la mercancía por el puerto de Barcelona" constituyendo éste hecho a lo sumo una acción neutral conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina recogida en SSTS. 974/2012 de 5.12 , 1300/2009 de 23.12 , sobre los denominados actos neutrales como insuficientes para erigir el comportamiento de su autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria (o complicidad).

En el marco de nuestra jurisprudencia, hemos abordado aspectos de esta cuestión al referirse al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal ( STS 185/2005 ), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias ( STS 797/2006 ) y a la participación de operarios que realizaron trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga ( STS 928/2006 ). En estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada.

Por ello los actos que convenimos en conocer como "neutrales" serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por "típicos" penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

La STS. 823/2012 de 30.10 , considera que por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo. No son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 34/2007 ; 185/2005 ; 797/2006 ; 928/2006 ; 189/2007 ó 1300/2009 , han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, entendiendo que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito. Es decir se tiende a la relevancia penal que merezca tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito.

Las recientes sentencias 597/2014 de 30.7 , 91/23014 de 7.12, y 942/2013 de 11.12 , analizan la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos.

Se decía en la STS nº 34/2007 , respecto de los llamados actos neutrales que "La doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde éste punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución

.

Y se argumenta más adelante, que « (...) la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En éste sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc ».

Como señala la citada STS. 942/2013 de 11.12 , la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en el marco de conducta del tercero, en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.

En el caso actual es claro que la conducta del recurrente no puede acogerse a esta doctrina del acto neutral: No estamos ante un acto indiferente para la finalidad propuesta, pues no se trataba de facilitar la entrada y salida del puerto de una mercancía cualquiera, sino de un contenedor en cuyo interior estaba ocultas 202 tabletas de cocaína con un peso total 186.820.6 gramos, cuyo conocimiento se deriva del ofrecimiento que el acusado Daniel le había realizado de participar en la operación, siendo su posterior conducta reveladora de ese conocimiento.

QUINTO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida apreciación del art. 377 CP , en relación con la pena de multa impuesta en la sentencia sin que se haya justificado en modo alguno el valor de la sustancia estupefaciente intervenida, por lo que tampoco se realiza cálculo alguno sobre la multa a imponer.

Se sostiene que en el proceso no se realizó tasación pericial alguna de la sustancia estupefaciente intervenida lo que fue puesto de manifiesto por la defensa durante la fase de instrucción, la fase intermedia y la fase del plenario.

Ciertamente es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas SSTS. 776/2011 de 20.7 , 12/2008 de 11.1 y 145/2001 de 30.1 , la que declara presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa de determinación del valor de la droga, de suerte que ausente éste dato, no procederá imposición de la pena de multa ( SSTS. 1170/2006 de 24.11 , 1463/2004 de 2012 , 1998/2000 de 28.12 ). La sentencia antes citada 145/2001 , advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 CP . éste precepto ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado, factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad ( STS. 503/2013 de 19.6 ).

La jurisprudencia pues reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa.

Ahora bien como hemos recordado en SSTS. 73/2009 de 29.1 y 64/2011 de 8.2 , "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía, hemos dicho en STS. 776/2008 de 17.12 , está fuera de dudas. El principio de contradicción, -recuerda la STS. 889/2008 de 17.12 - cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

En el caso presente en los hechos probados consta que los 186.820,6 grs. de cocaína con una riqueza del 63,8% hubieran reportado unos beneficios con su venta en el mercado de 14.618.937,65 E, coincidente con la definitivamente asignada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, el recurrente si bien puso de manifiesto en la instrucción y en el plenario la falta de informe pericial sobre tal valoración, no propuso la pericia correspondiente sobre tal extremo, siendo, por tanto, una impugnación formal que debe conllevar la desestimación del motivo.

SEXTO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 374.1 CP , en relación con el art. 127 del mismo Código al haberse decomisado bienes al recurrente que no constituyen bienes, medios, instrumentos o ganancias del delito por el que resulta condenado.

Así la sentencia recurrida ni siquiera especifica el motivo por el cual se decomisan bienes, asumiendo simplemente el criterio del Ministerio Fiscal cuyo escrito de conclusiones copia literalmente, que debe procederse al comiso sin ofrecer explicación alguna o razonamiento, lo que le lleva incluso a proceder o decomisar bienes pertenecientes a acusados absueltos.

Y en lo que respecta a Jose Ángel no define la sentencia ni los teléfonos ni los vehículos a los que se refiere, sino que simplemente se remite al escrito del Ministerio Fiscal, en el que tampoco se especifica el motivo o fundamento por el que se deben decomisar esos bienes.

El motivo debería ser estimado.

En efecto como decíamos en SSTS. 969/2013 de 18.12 , 600/2012 de 12.7 , 11/2011 de 1.2 , y 16/2009 de 27.1 , el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973 ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Del mismo modo, como hemos precisado en STS 450/2007 de 30-5 , tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS. 924/2009 de 7.10 , 16/2009 de 27.1 ).

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada.

Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

En el caso presente en el factum solo se recoge que a Jose Ángel se le intervinieron: al ser detenido:

.1 Blackberry .844 euros

.En la terminal de Descarga de TERCAT en el puerto de Barcelona, vehículo PORCHE CAYENNE con matrícula .... DKM .Llave y documentación del vehículo referido.

.Una tarjeta personal a nombre de Jose Ángel como Director general de la empresa TERCAT.

Y en la entrada y registro de su domicilio sito en la AVENIDA002 nº NUM065 NUM075 de los Pedralves, Barcelona:

Cuadros cuyo catálogo aporte Jose Ángel de forma voluntaria; libretas, extractos bancarios.

En la mesa del despacho se interviene un ordenador

En el dormitorio del matrimonio se descubre una caja fuerte que abre el detenido y se le interviene: 3 móviles, unas llaves al parecer de una caja de seguridad bancaria; dos hojas...

Otro ordenador

4 agendas y pasaporte

En la primera caja fuerte: 750 francos suizos, 65 billetes de 500 euros, 30 billetes de 100 euros, 38 billetes de 50 euros, 25 billetes de 20 libras, 28 billetes de 50 libras

Máquina para contar dinero

En el garaje 8 coches

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, apartado 6 solicitó conforme los arts, 127 y 374 el comiso de los siguientes objetos:

sustancia aprehendida,

teléfonos y vehículos que constan en el presente escrito especificados,

dinero intervenido:

...38.244 euros, 750 francos suizos, 25 billetes de 20 libras y 28 billetes de 50 libras a Jose Ángel . La sentencia recurrida, tanto en el fundamento jurídico 13º como en el fallo, se limita a copiar literalmente escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Consecuentemente ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni en la sentencia recurrida -con independencia de que salvo el dinero en efectivo, no se concretan qué teléfonos o vehículos debe ser decomisados, existe un pronunciamiento especifico que justifique que el dinero intervenido, teléfonos y vehículos eran consecuencia de operaciones ilícitas anteriores y por qué no considera creíbles las explicaciones del recurrente sobre su procedencia lícita de los mismos - no olvidemos que el recurrente era el Director General de Tercat y con un importante patrimonio a través de sus empresas de logística del Puerto de Barcelona (folios 2226 y ss. Tomo VII y pieza averiguación patrimonial), sin que tal ausencia de motivación -como decíamos en la STS. 77/2007 de 7.2 -, puede ser suplida por esta Sala dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado ante esta Sala en el marco de su recurso formalizado por el acusado y por lo tanto, sin que pueda en éste contexto suplir la falta de fundamentación en la sentencia en contra del propio recurrente ( SSTS. 1998/2002 de 28.12 , 11/2011 de 1.2 ).

El motivo por lo expuesto debería ser estimado, dejando sin efecto el comiso acordado -pronunciamiento que en virtud de lo dispuesto en el art. 903 LECrim , produce efectos extensivos el resto de los acusados, condenados o absueltos- sin perjuicio de que la Sala de instancia pueda acordar el embargo del dinero y del resto de los objetos, en su día intervenidos, afectos a satisfacer las multas impuestas ( SSTS. 16.1.2002 , 15.4.2002 , 20.9.2002 ).

SEPTIMO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , por concurrir error en la valoración de la prueba al haber declarado los hechos probados que el cuñado de Jose Ángel fue el transitario del BUQUE000 cuando obra en las actuaciones documentación en la que consta que no fue el transitario del contenedor sino que lo fue de otros dos contenedores de un buque dicha naviera Hapag LLoyd.

Así se señala que tanto en su declaración policial (folios 3177 a 3179 Tomo 9), como en su declaración en el plenario Rafael mantuvo no tener relación alguna con el contenedor que contenía la sustancia estupefaciente y que fue precisamente transitario de otros dos contenedores descargados de otro buque perteneciente a otra naviera, contenedores que no llegaron a ser inspeccionados por el Servicio Aduanero ni por la UDTCO durante el mes de junio de 2010.

Cuestiones éstas que tiene su refrendo documental en documentos literosuficientes obrantes en las actuaciones y exhibidos en el plenario, aportados por el mismo Rafael con ocasión de una denuncia formulada por el mismo ante la Guardia Civil (folios 3180 y ss), al resultarle sospechoso el envío realizado por la compañía "Chatarras Cano SL", administrada por Simón . Tales documentos son la documentación administrativa y factura emitidas por la empresa Intercargo, por el cuñado Sr. Jose Ángel referidas a dos contenedores de chatarra que viajaban en el buque Humboldt Express (folios 3206 a 3211) que nada tienen que ver con el contenedor que viajaba en el BUQUE000 donde descubrió la sustancia estupefaciente.

En primer lugar debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 513/2014 de 24.6 , 465/2011 de 31-5 , 285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende éste motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, éste nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente debe prescindirse de las declaraciones del Sr. Rafael por cuanto ni las declaraciones de los testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tienen virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . ( SSTS. 55/2005 de 15.2 , 1323/2009 de 30.12 ), y aunque el resto de la documental aportada acreditara que el Sr. Rafael fue transitorio de otros dos contenedores del buque Humbold Express operado por la naviera Hapog Lloid y no del contenedor que viajaba en el BUQUE000 , puesto que éste contenedor no llegó a tener contratado ningún transitario al ser intervenido por la UDYCO y por aduanas con anterioridad a que fuera necesario que su transitario se hiciese cargo del mismo, tal dato no tendría virtualidad para modificar el fallo al no afectar a la participación del recurrente deducidas de otras pruebas.

OCTAVO

El motivo octavo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4 LECrim , al haberse impedido por parte del Presidente del Tribunal la formulación de preguntas a los acusados arrepentidos sobre su posible pacto con el Ministerio Fiscal y sobre su interés en confesar los hechos.

Se argumenta en el motivo que tres de los acusados - Daniel , Rita y Adrian ( Gallito ) que habían venido negando los hechos, sin ofrecer explicación alguna, deforma sorprendente en el juicio oral, reconocieron los hechos que les afectaban y declararon en contra del resto de los imputados.

La defensa del recurrente preguntó a los tres acusados si habían llegado a algún tipo de acuerdo con el Ministerio Fiscal, afín de obtener una rebaja de la pena por la vía de la aplicación de una atenuante cualificada, a cambio de ese cambio en las declaraciones, preguntas que fueron declaradas impertinentes por el Sr. Presidente, sin motivación alguna durante la vista oral ni en la sentencia, denegación que fue oportunamente protestada.

El motivo se desestima.

El art. 850.4 LECrim . contempla el caso de desestimación de cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.

Se podría cuestionar si éste número se limita a testigos, pero dado que a diferencia del nº 3 se refiere a preguntas sin especificar a quien van dirigidas, podrían incluirse, sin perjuicio de su derecho a no contestar y a guardar silencio, las preguntas referidas a un coimputado.

Siendo así una pregunta es "impertinente" cuando no tiene relación alguna con el tema debatido. La pregunta es capciosa ( SSTS. 470/2003 de 2.4 y 160/2005 de 14.2 , 77/2007 de 7.2 , 673/2007 de 19.7 ), cuando en la forma en la que se plantea resulta engañosa, y tiende a confundir a su destinatario, y a provocarle una respuesta sobre sus razones íntimas para actuar como actuó. Y la pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

No otra cosa sucede en el caso que se analiza la propia defensa en la forma de formular las preguntas -"no se si el Sr. Presidente me va a cortar por considerar impertinente o no esta pregunta..." (pregunta a Daniel )", el Sr. Presidente me va a decir que la pregunta es improcedente "se la tengo que hacer para que conste la misma en el acta. Le va a decir que no conteste, así que no contesta..." (`pregunta a Adrian ); "le voy a hacer una pregunta que el Sr. Presidente le va a decir que no contéste y la tengo que hacer..." (pregunta a Rita ), está admitiendo su improcedencia, siendo importante resaltar que no basta que una pregunta pueda ser declarada pertinente por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que para que provoque la estimación del recurso es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa el ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar su decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere en el nº 4 del art. 859 LECrim .

No otra cosa acaece en el caso presente que los coimputados hubieran confesado los hechos en el juicio por un acuerdo con el Ministerio Fiscal, no seria suficiente para descalificar su testimonio como prueba de cargo, corroborado por otros datos objetivos, tal como se ha explicitado en el motivo primero.

NOVENO

El motivo noveno al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del art. 16 CP .al haberse cometido el delito por éste recurrente en grado de tentativa , dado que se declara probado en la sentencia que su intervención consistió en "facilitar la entrada y salida por el puerto de Barcelona" y el mismo no llegó a intervenir puesto que se procedió a su detención antes de que se recibiese el contenedor que viajaba con la sustancia estupefaciente.

El motivo en cuanto es subsidiario de los anteriores y parte de la no pertenencia del recurrente a organización alguna, debe ser desestimado.

En efecto, como decíamos en SSTS. 545/2010 de 15.6 , como decíamos en la reciente sentencia 457/2010 de 25.5 , con cita de las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

En el caso presente el recurrente, de acuerdo con los destinatarios de la droga, tenia como misión preparar la recepción de la mercancía facilitando la entrada y salida por el puerto de Barcelona. La consumación no se excluye porque en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final, haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habría producido. Por ello ha podido establecerse que el hecho de que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que, como precisa la STS. 953/2008 de 18.12 , durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión (ver SSTS. 6.5.2010 , 23.3.2010 , 30.1.2008 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Rodolfo

DECIMO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Denuncia la posible inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación al no ser conforme con el Dictamen del Comité de Derechos Humanos sobre esta materia en julio 2000, al no cumplir con las exigencias del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , por no configurarse la casación como una segunda instancia, ya que no entra a valorar la prueba de nuevo, sino que tan solo se examina que haya existido una mínima actividad probatoria.

El motivo deviene improsperable.

En la STS 609/2008, de 10-10 , se plantea con base al art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías por entender lesionado el derecho a obtener la rescisión de la condena por un tribunal superior, reconocido en el art. 24 de la CE , en la interpretación que del mismo debe hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 del mismo texto constitucional, a la vista del art. 10.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en 19 de diciembre de 1966 y con el contenido y alcance señalado en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU en 20 de julio de 2000, caso Cesáreo Gómez reiterado en dictámenes de 13 de septiembre de 2000, 7 de agosto de 2003, 1 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2004.

Con carácter previo conviene realizar algunas precisiones. En primer lugar, hemos de recordar que España es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su Protocolo Facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril de 1985). Protocolo que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte y que regula el cauce procedimental para articular tales reclamaciones individuales. En todo caso, al margen de las obligaciones internacionales que de ellos se deriven para el Estado español, hay que entender que los Dictámenes del Comité no tiene fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales, pues en el Pacto no existe cláusula alguna de la que se derive su ejecutoriedad, ni en el Ordenamiento Jurídico español se ha articulado una vía específica que permita a los jueces la revisión de las sentencias penales firmes como consecuencia de un Dictamen del Comité, ni el mandato del art. 14.5 es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes (entre otras SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ó 70 /2002, de 3 de abril , FJ 7).

Como recuerda la citada STC 70/2002 de 3 de abril , FJ 7, las competencias del Comité "le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estado parte que aleguen que otro Estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5 párrafo 4 del Protocolo, para presentar sus observaciones al Estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto (...) Además, ha de tenerse en cuenta que las "observaciones" que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia.

Ahora bien, el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencia del TEDH, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 de la CE , sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la CE, deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 de la CE ); interpretación que no pueden prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantías establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales ( STC 81/1989 de 8 de mayo , FJ2).

El TC desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( STC 91/2000 de 30 de marzo , FJ 7, citando entre otras las SSTC 38/1981 de 23 de noviembre, FJ 4 ; y 78/1982 de 20 de diciembre de, FJ 4), habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales "formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español" ( ATC 260/2000, de 13 de noviembre , FJ2).

Por tanto, el art. 14.5 del PIDCP , ratificado por España, y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales (art. 10.2) consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal en los siguientes términos: "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito pro al Ley". La doctrina del TC sistematizada ampliamente en la STC 70/2002 , FJ7, y a la que se refiere también la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 6, parte de que el mandato del citado precepto, aún cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda incorporado al derecho a un proceso con todas las garantías para que se refiere la Constitucional en su art. 24.2, a través de la previsión del art. 10.2 del CE , por lo que hay que entender que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de éste género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro Ordenamiento ( STC 42/82 de 3 de julio , FJ 3, entre otras).

Efectuada esta precisión previa, la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el art. 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la rescisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el TC Sentencias, entre otras , 170/2002 de 3 de abril , FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2 , 105/2003 de 2 de junio FJ 2 , 123/2005 FJ6 , y por el TS (408/2004 de 24.3 , 121/2006 de 7.2 , 741/2007 de 27.7 , 893/2007 de 31.10 , 918/2007 de 16.11 , entre las más recientes.

En efecto como recuerda la STS 1074/20045 de 27 de septiembre con cita en la STS 2047/2002, de 10 de diciembre : ", si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cuál fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 de la LECrim .), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ).

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12 , 2194/2001 de 19.11 , 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. éste derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten éste derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio , 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo , que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio .

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por éste Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que éste Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001 , el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en éste recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECrim, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ·: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado a al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim ., el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero , FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamental la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002 , FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones: 1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000 , consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

  1. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005 , (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló. Decisión de 28 de marzo de 1995 , comunicación núm. 536-1993, Perera c. Australia, § 6.4); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (Dictamen de 29 de octubre de 1999, comunicación núm. 789-1997, Bryhn c. Noruega, § 7.2) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto, siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (Dictamen de 31 de marzo de 1999, comunicación núm. 662-1995, Lumley c. Jamaica, § 7.3).

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no exista la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10 ; 742/2009, de 30-6 ; 480/2009, de 22-5 .

DECIMO PRIMERO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE . sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia por falta de prueba para enervarla.

El motivo tras una detallada exposición sobre el alcance de la presunción de inocencia, concluye que el recurrente desconocía la identidad de las otras personas coimputadas a excepción del escaso conocimiento que tenia de la persona que le había ofrecido un puesto de trabajo que nunca llegó a contratarse definitivamente, ya que en ningún momento la policía encontró en su poder o en el registro de su vivienda, sustancias estupefacientes que delataran su participación en el delito imputado, ni dinero ni elementos relacionados con éste delito, tampoco encontraron en su poder o en el registro documentos de su relación con otras personas condenadas, y, por último, no se ha acreditado que interviniera en reunión alguna.

El motivo se desestima.

Retomando la doctrina expuesta en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Mestre, el ámbito de conocimiento de la Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

En el caso sometido a nuestra versión casacional la sentencia impugnada considera a Rodolfo como una de las personas con las que el representante del grupo sudamericano Daniel , contaba para realizar las tareas logísticas, a cuya conclusión llega por el contenido de las conversaciones telefónicas oída en el plenario, entre las que destaca las mantenidas con los teléfonos NUM023 de fecha 15.6.2010, y NUM024 , de fecha 19.3.2010, ambas con un tal Luis Enrique que estaba en Sudamérica, proveedor de la cocaína, las conversaciones con el coacusado Adrian desde el mismo teléfono de fecha 16.6.2010, y la muy significativa de 15.3.2010 en la que se habla sobre cerrar una soldadura que se relaciona con el contenedor para cuya apertura no bastó el empleo de la fuerza física, tal como declararon en el juicio los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, lo que unido a que en el registro de su vivienda se ocupó una agenda con números de teléfonos, entre ellos el relativo al coacusado Simón , designado por el apodo por el que era conocido, " Cojo ", puede concluirse que ha existido prueba suficiente acreditativa de su participación en la organización del de transporte de cocaína.

DECIMO SEGUNDO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia y el art. 14 CE sobre el derecho fundamental a la igualdad.

Fundamenta tal vulneración en que la conducta de todos los imputados es idéntica en la participación en el supuesto delito contra la salud pública por el que son condenados, y no existe un criterio determinante que permita justificar la reducción de pena para algunos de los procesados y no para otros.

El motivo carece de justificación y debe ser desestimado.

Se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En éste sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS. 239/2010, de 24-3 tiene declarado en casos de penas distintas a distintos acusados: "cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98 )".

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, la pena impuesta a éste recurrente, 9 años prisión -la mínima conforme al actual art. 369 bis- es la misma que a los coacusados Jacobo y Andrés , y si bien es superior a la de los acusados Rita , Adrian y Daniel , 6 años prisión, el trato desigual está justificado por la aplicación a estos últimos de la circunstancia analógica muy cualificada de confesión ( arts. 21.4 y 7 CP ), y la rebaja en un grado de la pena.

DECIMO TERCERO

El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia, habida cuenta que no existe prueba de cargo suficiente para enervarla, pues la única prueba a la que se refiere la sentencia recurrida es la declaración de uno de los coimputados.

El motivo debe ser desestimado, dando por reproducido lo ya argumentado en el motivo primero del recurso interpuesto, por el coacusado Jose Ángel en orden a la aptitud de la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia de otros acusados. Y en el caso concreto, la declaración de Daniel en el sentido de que Rodolfo , persona de confianza de Simón era perfecto conocedor del tráfico de droga que se iba a realizar, se ve corroborada por la prueba analizada en el motivo segundo.

DECIMO CUARTO

El motivo quinto amparado en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18 CE , sobre derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al adolecer las intervenciones telefónicas de numerosos defectos: como son: falta del oficio inicial del SOCA, en el teléfono intervenido al recurrente no hay conversación alguna que tenga que ver con los hechos; no se aportan las transcripciones y cintas originales en las solicitudes de prorroga, la selección de llamadas se hizo por funcionarios policiales quienes no remitieron la totalidad de las mismas; las conversaciones no han sido transcritas en su totalidad sino solo resúmenes; y en ningún momento se ha acreditado que el recurrente sea interlocutor en alguna de las llamadas ni le fueron puestas de manifiesto para reconocer la voz, ni hay prueba alguna que determine que es uno de los interlocutores.

El motivo se desestima, pues se trata de cuestiones ya analizadas en los motivos articulados por otros recurrentes denunciando la misma vulneración, debe solo recordarse en cuanto a la falta de acreditamiento de que sea el recurrente el interlocutor en alguna de las conversaciones por falta de prueba sobre la voz que la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 362/2011 de 6.5 , 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente". Y en cuanto al puntual incumplimiento de los plazos fijados para la aportación de las cintas, no supone por sí solo inexistencia del control judicial, cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso de los resultados (STS. 986/2011 de 4.10 ). En éste sentido las SSTS. 849/2013 de 12.11 , 485/2012 de 13.6 , 1277/2006 de 21.10 , precisaron que el que las cintas se aportaron con retraso sobre el exigido, con sus transcripciones carece de trascendencia constitucional, pues aún con retraso las tuvo a disposición el Juez y las partes para ejercitar su defensa, por lo que el retraso no tuvo inferencia en los derechos fundamentales.

RECURSO INTERPUESTO POR Andrés

DECIMO QUINTO

El motivo primero A) se formula y se señala como infringido por falta de aplicación el art. 24.2 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En su desarrollo denuncia A.1 la vulneración del art. 18.3 CE , en relación al secreto de las comunicaciones, y del art. 11.1 LOPJ ; y art. 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos , al entender nulo de pleno derecho el auto de intervención telefónica de 3.8.2009 (folios 11 a 14 Tomo 1), atribuido a Pio e Modesto , al no constar indicio alguno que permitiera acordar dicha medida en las sucesivas prorrogas, al acordarse la intervención telefónica sin realizar ninguna investigación previa y ni base únicamente a conjeturas policiales, basándose en oficios del SOCA británico que no estaban unidos a la causa.

A.2 y 3 por la misma vulneración del art. 18.3 CE la nulidad de pleno derecho del auto que acuerda la intervención telefónica de fecha 13.8.2009, de los teléfonos atribuidos a " Bola " y " Cojo " (folios 28-31º Tomo 1). Así como sus sucesivas prorrogas y nulidad de los autos de prorroga de 11.9.2009 (folio 46 Tomo 1) y 13.10.2009 (folio 79 Tomo 1), al acordarse las prorrogas fuera de plazo.

A.4 vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24 CE , por ausencia de control judicial en cuanto a la ejecución de la medida y las transcripciones policiales de las conversaciones.

A.5 y 6 vulneración del art. 18.2 CE , que establece la inviolabilidad del domicilio con nulidad radical del auto de entrada y registro (folio 981), relativo a la vivienda AVENIDA000 de Barcelona al derivarse de la intervención telefónica denunciada como nula, conforme lo establecido en el art. 11.1 LOPJ , además de la vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías, en relación al volcado de los teléfonos Blackberrys.

Las cuestiones planteadas en los epígrafes 1, 2, 3 y 4 ya han sido analizadas en el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Jose Ángel remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad.

  1. Así en cuanto al valor de las conversaciones telefónicas, debemos recordar los requisitos de la incorporación del contenido de las cintas al proceso que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

    1) La aportación de las cintas.

    2) La trascripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

    3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

    4) La disponibilidad de éste material para las partes.

    5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

    En efecto la STC 26/2001 de 27-4 , afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/2001, de 18-6 , FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7 , o en la STC 128/88, de 27-6 . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la trascripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fotográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción- bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones-, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su trascripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88 , de FJ.3 alegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la trascripción de las cintas y habiéndose dadas por reproducidas, no se le pueden negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en éste caso, ciertamente no se ha producido".

  2. Respecto a los pequeños retrasos en algunas de las prorrogas (del 2 al 11.9.2009) en el teléfono de Modesto , y del 10 al 13.10 en el de Bola no consta, que en dichos periodos se hubiera intervenido efectivamente las comunicaciones y qué conversaciones en dichos periodos hayan tenido incidencia en las investigaciones ulteriores.

    Consecuentemente -hemos dicho en STS. 689/2014 de 21.10 -, no puede producirse el efecto pretendido de la nulidad de todas las intervenciones telefónicas y de la prueba obtenida a peritos de las mismas. En éste sentido la STS. 69/2013 de 31.1 recordó "puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo.... Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada. Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquellos días, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas".

  3. Y en relación a la nulidad del auto de entrada y registro y de la extracción de datos de las Blackberrys, de una parte, están impeditadas o la nulidad de las intervenciones telefónicas, nulidad que ha sido desestimada por ajustarse a la legalidad constitucional y ordinaria, y de otra, el propio recurrente, respecto al volcado admite su nula incidencia en orden a su participación en los hechos delictivos.

DECIMO SEXTO

El motivo segundo señala como infringido por falta de aplicación el art. 24.2 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

El motivo cuestiona las declaraciones en el juicio oral de los coimputados Daniel , Rita y Adrian que contrapone a lo declarado por los mismo a lo largo de la instrucción de la causa, la declaración del coacusado Simón , y analiza las testificales del Jefe de Grupo 42 (instructor del atestado), del secretario del atestado (Agente nº NUM080 ), y de los agentes NUM085 , NUM086 , NUM087 , NUM083 , NUM088 y NUM089 , para llegar a la conclusión de que la Sala de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba, no existiendo prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia impugnada considera a éste recurrente persona de confianza del coacusado Jose Ángel y encargado con éste de la recogida y transporte de la droga, valorado para ello no solo las declaraciones de los coimputados Daniel , Adrian y Rita , en particular las de esta última que señaló que Andrés era quien se iba a hacer cargo del contenedor una vez que hubiera llegado al Puerto de Barcelona, sino por otros datos corroboradores. Así el 17 de abril, cuando Simón se desplazó a Barcelona para unificar criterios en cuanto a la recogida y transporte de la mercancía, al llegar a la estación de Sants, sobre las 10,45, contactó telefónicamente con Andrés sobre las 11,30, para que le recogiera en la cafetería de dicha estación, marchándose ambos posteriormente en un vehículo, dato éste acreditado por las conversaciones registradas en el teléfono intervenido de Simón y por el testimonio de los agentes de policía que observaron el encuentro y así lo ratificaron en el plenario.

Asimismo los funcionarios policiales ratificaron la presencia de éste acusado en la reunión del 25 mayo sobre las 11,30 horas en el Hotel NH Constanza con Daniel y Jose Ángel .

Después de esta reunión al día siguiente, Andrés viajó en compañía de Daniel a Madrid, encontrándose en la estación de Atocha con Rita y Jacobo , marchándose por su lado, Andrés , quien se reunió con tres individuos en un Centro de Alcobendas, volviéndose a reunir con Daniel , Rita y Jacobo sobre las 19,15 horas en la estación, regresando Andrés a Barcelona.

Igualmente -como recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso- existen conversaciones telefónicas significativas de su participación como la que mantiene con su compañera Vanesa el 19 junio en la que le dice "cariño" mirarme el del Patatero ", en referencia al teléfono del coacusado Jose Ángel , lo que debe ser complementado con el resultado de los efectos que le fueron intervenidos, entre ellos un Blackberry con anotación en la funda de la palabra " Patatero ", y un papel con la anotación Rita y un numero de teléfono móvil.

El recurrente discrepa de esta valoración según su subjetiva interpretación de las pruebas personales practicadas.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

RECURSO INTERPUESTO POR Simón

DECIMO SEPTIMO

El motivo primero por infracción de Ley en cuanto al art. 849.1 LECrim . por haberse infringido en la sentencia preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter.

Dado que en el desarrollo del motivo se cuestiona la existencia de prueba de que éste recurrente sea el principal responsable de su entramado internacional dedicado al tráfico de droga, al no poder tener tal consideración la transcripción de las conversaciones telefónicas ni las manifestaciones de los coimputados Adrian y Daniel , debe ser analizado conjuntamente con el motivo tercero al amparo de lo preceptuado en el art. 24.2 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ , y con el art. 849 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Los motivos deben ser desestimados.

La sentencia impugnada considera a Simón , ya condenado en sentencia de 18.7.2006 , por un delito contra la salud pública, apodado " Cojo " cabeza principal de la organización española afincada en Madrid, encargada de dar la cobertura necesaria para la importación de la droga a España, utilizando para ello la sociedad de Higinio llamada Chatarras Cano SL, sita en el Polígono Industrial Villar del Olmo de la localidad de Campo Real, y llega a tal convicción por el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvo con Adrian , Daniel y Rita acerca de los contenedores y de los tramites de aduanas, los correos electrónicos enviados y recibidos en la dirección de su empresa a través de la línea ADSL intervenida, los o seguimientos e investigaciones policiales ratificados en juicio que confirmaban el contenido de las escuchas y la falta de actividad de sus empresas en las que figuraba como administrador, pruebas que corroboran lo manifestado por el coimputado Daniel en el sentido de que Simón -con el que trabajaba Adrian como persona de extrema confianza- prestaba el local donde esconder la droga, así como toda una infraestructura personal para consolidar la entrada en España de la droga.

Consecuentemente ha existido prueba suficiente de cargo acreditativa del preponderante papel de éste recurrente en la trama delictiva.

DECIMO OCTAVO

El motivo segundo de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ . Y 11.1 del mismo Cuerpo por infracción de los arts. 18 y 24 CE al haberse violado el secreto de las comunicaciones sin cobertura legal.

El motivo cuestiona las intervenciones telefónicas pretendiendo su nulidad por causas similares a las articuladas por el recurrente Jose Ángel , desconocimiento de la forma por la que la Agencia británica obtuvo las informaciones falta de proporcionalidad de la medida y de la existencia de indicios de un delito, falta de control judicial y añade como llamativa la falta de intervención del Ministerio Fiscal ni para mostrar su conformidad ni para lo contrario con las intervenciones telefónicas, por lo que la desestimación resulta necesaria, dando por reproducido, para evitar innecesarias repeticiones, lo ya argumentado ut supra en orden a la licitud de las intervenciones.

En relación a la ausencia de notificación del MF con carácter previo a la intervención y de los propios autos de intervención, la jurisprudencia del TS en sentencias 1044/2011 de 11-10 ; 644/2011 de 30-6 ; 628/2010, de 1-7 ; 98/2010 de 12-2 ; 483/2007 de 4-6 ; es clara al señalar que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas " no implica, "per se ', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... ". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

La STC 205/2002 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal ", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas '. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...

También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

No siendo ocioso destacar la actual doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9 , 219/2009 de 21.12 , 220/2009 de 21.12 , 26/2010 de 27.4 , 72/20 10 de 18.10, en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Por tanto "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC. 197/2009 de 28.9 ). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, un secreto constitucionalmente inaceptable".

En la misma dirección SSTS. 1246/2005 de 31.1 , 13 8/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2 , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 , 901/2009 de 24.9 , 98/2010 de 2.2 , 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , vienen sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, sólo constituiría, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia alguna respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

Siendo así la queja del recurrente resulta infundada, máxime cuando en el caso presente el primer auto de intervención telefónica de fecha 3.8.2009, consecuente al oficio de la dirección General de la policía Comisaría General policía Judicial, UDYCO CENTRAL de 29.7.2009, fue dictado previo traslado al Ministerio Fiscal que estimó que la petición del oficio policial de intervenciones telefónicas se ajustaba a derecho (ver informe folio 10).

DECIMO NOVENO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim , por cuanto la sentencia consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por éste motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de éste vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende éste motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Pues bien en el caso que se analiza el recurrente no concreta que expresiones comportan la predeterminación del fallo, sino que insiste en la inexistencia de prueba de cargo sobre la participación del recurrente, la insuficiencia de la prueba indiciaria, la falta de control judicial de la medida de intervención telefónica y la falta de cotejo o adveración de las transcripciones, así como la validez como prueba de cargo de las declaraciones de los coimputados, cuestiones propias del motivo por infracción derecho presunción de inocencia y que exceden del ámbito del motivo casacional de quebrantamiento deforma denunciado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jacobo

VIGESIMO: El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim . por entender que la sentencia recurrida carece de la mínima actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad contra el recurrente ya que de las pruebas practicadas en el juicio oral tan solo pueden deducirse racionalmente vagos indicios, poco menos que sospechas, insuficientes en todo caso e inadecuados para condenar a Jacobo .

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida atribuye a Jacobo " Zurdo " tareas logísticas al igual que al procesado Rodolfo , dentro de la organización, y así consta que el 2 de marzo, por indicación de Rita , recogió en el Aeropuerto de Barajas, sobre las 12,44 horas, a Daniel , trasladándole en un taxi hasta el Hotel NH Nacional sito en la calle Paseo del Prado.

Igualmente el 11 de marzo Simón llama a éste recurrente y le informa que se había reunido con Daniel , y éste le iba a dar dinero para sufragar determinados gastos por lo que si necesitaba para el pago de la nave que iba a utilizar quedaban al día siguiente, constando una llamada de Daniel a Jacobo para que localizara a Rodolfo " Farsante " para tener una reunión con ellos en el domicilio de Rita . Y es significativa la llamada de Rita a Jacobo el 16.4 sobre las 22,53, comentándole éste que al día siguiente Simón le iba a entregar, preguntándole Rita que si para ella también, contestándole afirmativamente.

Datos todo que revelan un conocimiento de la operación de tráfico que se estaba preparando, tal como se infiere, además del informe policial (folios 1567 a 1698 tomo V) ratificado en el juicio.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado, insistiéndose en que esta Sala SSTS. 56/2009 de 3.2 , 487/2006 de 17.7 , 260/2006 de 9.3 entre otras- ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Jose Ángel , contra sentencia de 18 de junio de 2014, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS meritada resolución dictando segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración oficio costas recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Andrés , Simón , Jacobo y Rodolfo , contra la misma resolución, imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Tercera, de fecha 18 de junio de 2014 , en causa seguida contra 1).- Daniel , mayor de edad, nacido el día NUM090 /1969 en Méjico, con Pasaporte NUM091 , en Prisión provisional por esta causa desde el día 25 de junio de 2010; 2). - Jose Ángel , mayor de edad, nacido el día NUM092 /1957 en Barcelona, con documento Nacional de identidad n° NUM008 , en Libertad provisional por esta causa desde el día 29 de junio de 2011; 3).- Simón , mayor de edad, nacido el día NUM093 /1938 en Cáceres, con documento nacional de identidad n° NUM000 en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de junio de 2010; 4).- Adrian , mayor de edad, nacido el día NUM094 /1957 en Cali Valle (Colombia), con NIE NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de junio de 2010; 5).- Abelardo , mayor de edad, nacido el día NUM095 /1968 en Cali Valle (Colombia) con NIE NUM096 , en libertad provisional por esta causa desde el día 25 de agosto de 2010; 6).- Andrés , mayor de edad, nacido el día NUM097 /1972, en Barcelona, con documento nacional de identidad NUM098 , en libertad provisional por esta causa desde el día 30 de septiembre de 2011; 7).- Rita , nacida el día NUM099 /1960 en Santa Fé de Bogotá (Colombia), con NIE NUM002 , en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de junio de 2010; 8).- Rodolfo , nacido el día NUM100 /1958 en San Pelayo Cord. (Colombia), con NIE NUM101 , en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de junio de 2010; 9).- Juan Alberto , nacido el día NUM093 /1976 en Lérida Tolima (Colombia), con pasaporte NUM102 , en libertad provisional desde el día 3 de septiembre de 2010; 10).- Jacobo , nacido el día NUM103 /1958 en Santa Marta (Colombia), con NIE NUM005 , en libertad provisional por esta causa desde el día 22 de octubre de 2012; 11).- Arsenio nacido el día NUM104 /1962 en Caicedonia (Colombia), con NIE NUM105 , en Libertad Provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2010; 12).- Hernan , nacido el día NUM106 /1961 en Barcelona, con DNI N° NUM107 , en libertad provisional por esta causa desde el día 1 de octubre de 2010; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho primero de la sentencia precedente, no hay prueba suficiente en la sentencia recurrida ni motivación para considerar a Jose Ángel jefe o encargado de la organización.

Segundo.- Igualmente procede dejar sin efecto el comiso de los teléfonos, vehículos y dinero intervenido tal como se ha razonado en el fundamento jurídico sexto, sin perjuicio del posible embargo a acordar por el Tribunal de Instancia para el pago multas impuestas.

Tercero.- En orden a la nueva individualización penológica en relación a Jose Ángel , su condición es similar a la de los condenados por el mismo delito Rodolfo , Jacobo , Andrés , por lo que la pena debe ser la misma.

FALLO

Manteniendo los pronunciamientos condenatorios relativos a Simón , Rita , Daniel , Adrian , Rodolfo , Jacobo Y Andrés se modifica la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera de fecha 18 de junio de 2.014 , en los extremos relativos a:

- Condenar a Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud, notoria importancia, extrema gravedad y perteneciente a organización a la pena de 9 años prisión y multa 14.618.939,65 E, se deja sin efecto el comiso de los teléfonos, vehículos y dinero intervenidos, sin perjuicio del posible embargo a acordar por el Tribunal de Instancia para el pago multas impuestas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.