STS, 26 de Noviembre de 2014

La demanda.

Como consecuencia de la tramitación de un expediente de regulación de empleo por parte de AUTO SPAIN, SAU y el GRUPO SERVENTA, la Dirección General del Ministerio del ramo autorizó la reducción de plantilla previamente pactada; entre ellas las personas cuyo contrato de trabajo se extinguía estaban Dª Ofelia y D. Carlos María .

Estas dos personas, a través de su representación Letrada, interpusieron demanda contra la resolución de 10 de enero de 2012, de la Subdirección General de Relaciones Laborales en la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. En ella solicitan la nulidad parcial de la resolución impugnada alegando que fueron incluidos en el ERE por represalia, con vulneración de la garantía de indemnidad, y además, en el caso de la trabajadora demandante, con discriminación por razón de sexo.

Piden en consecuencia que se condene a la demandada a las consecuencias derivadas de dicha declaración de nulidad o improcedencia, así como al pago de una indemnización de 12.020,25 € por daños morales para cada uno de ellos.

No se discute la concurrencia de las causas que justificaron el despido colectivo, ni tampoco el cumplimiento del procedimiento del art. 51.2 ET .

Argumentan que resultaron afectados por el ERE acordado con los representantes de los trabajadores y autorizado por la resolución de la DGE de 10/02/2012, porque Dª Ofelia impugnó un despido anterior producido el 06/04/2011 por motivos disciplinarios que fue declarado nulo por sentencia firme, y en cuyo proceso acudió como testigo el otro demandante, entre otros trabajadores. La trabajadora alega además que ha sido discriminada por razón de sexo porque fue despedida por el ejercicio de su derecho a la reducción de jornada, para el cuidado de hijo.

Solicitan que se declare nula y sin efecto la resolución impugnada, por vulneración de derechos fundamentales, comunicando dicha nulidad a la empresa AUTOBAR SPAIN S.A., para que proceda a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad al despido, o subsidiariamente se declare su improcedencia, condenando a la demandada a readmitirlos en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad al despido o al pago de la máxima indemnización legal, y, en cualquiera de los dos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, más la cantidad de 12,020,25 € por daños morales para cada uno de ellos.

Procedimiento ante la Audiencia Nacional y sentencia recurrida.

La sentencia 125/2013, de 14 de junio, puso fin al procedimiento 210/2012 seguido ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y constituye el objeto de los dos recursos de casación interpuestos frente a ella.

A)Posiciones de las demandadas.

En el juicio seguido ante la Sala de la Audiencia Nacional, las demandadas piden la declaración de inadmisibilidad de la demanda por falta de agotamiento de la vía previa al haberse interpuesto el recurso de alzada fuera de plazo de plazo; subsidiariamente rechazan la vulneración de los derechos alegados.

El Abogado del Estado excepcionó además la incompetencia de jurisdicción en lo que a la indemnización complementaria se refiere.

B)Hechos probados.

Con indicación de la prueba a partir de la que se había inferido la convicción judicial de cada uno de ellos, la sentencia contiene el siguiente relato literal de hechos probados:

1. - Dª Ofelia trabajó para la empresa AUTOBAR SPAIN, SAU con antigüedad de 1-03-1999, categoría profesional de oficial 2ª administrativa y salario de 85, 56 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. D. Carlos María trabajó para la empresa antes dicha con antigüedad de 28-04-2005, categoría profesional de almacenero A y salario de 55,99 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Ambos demandantes están afiliados a CCOO.

2. - El 7-04-2011 la empresa antes dicha notificó a la demandante su despido con efectos de 6-04-2011 por motivos disciplinarios. La demandante interpuso demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, quien dictó sentencia el 5-09-2011 , en su procedimiento 435/2011, en la que declaró la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Al juicio, celebrado ante el Juzgado, acudió como testigo el otro demandante, así como otros dos trabajadores, cuyos nombres no se han acreditado, quienes fueron convocados por la demandante. La sentencia es firme.

3. - El 22-09-2011 la empresa condenada se dirigió por escrito a la demandante para notificarle que podía reincorporarse a su puesto de trabajo en el mismo momento en que recibiera su alta por IT. En la comunicación, que obra en autos, le significa, que podrá reincorporarse con una reducción de jornada de 1/8 y en el horario propuesto por la propia demandante.

4. - El 27-11-2011 la empresa citada adquirió las acciones de VENDIGN INVESTMEN II, SARL. El 29-11-2011 se fusionaron por absorción las empresas AUTOBAR SPAIN S.A.U., AUTOBAR NORTE S.A.U., SERVICIO DE VENTA AUTOMÁTICA S.A.U., DISTRIBUCIÓN Y EXPLOTACIÓIN DE MAQUINAS AUTOMÁTICAS DEL NORTE, S.A.U., SERVICIO DE VENDING Y DISTRIBUCIÓN S.L.U., EUVESA VENDING, S.L.U., P.T. LOGÍSTICA Y COMERCIALIZACIÓN VENDING, S.L.U., y TREBE VENDING, S.L.U.

5. - Dicho proceso se notificó a los trabajadores por el Consejero Delegado de AUTO SPAIN, SAU.

6. - El 24-11-2011 AUTO SPAIN, SAU y el GRUPO SERVENTA promovieron ante la DGE expediente de regulación de empleo, que se tramitó con el nº NUM000 , mediante el que pretendían extinguir 175 contratos de trabajo por causas económicas y organizativas. La empresa demandada mantuvo reuniones con una comisión de trabajadores, compuesta por representantes unitarios y comisiones ad hoc, a la que no acudió el sindicato ELA, que representaba a los centros de trabajo de Guipúzcoa, Álava y Vizcaya. La empresa aportó la documentación siguiente:

   - Escrito de solicitud de expediente de regulación de empleo.

   - Escritura de poderes de representación.

   - Memoria Explicativa de las causas que determinan el expediente.

   - Comunicación de apertura del período de consultas, entrega de la documentación del expediente y solicitud de informe al mismo, a las representaciones legales en los centros de trabajo de la empresa que tienen representación legal laboral y a los trabajadores en aquéllas que carecen de dicha representación; en este caso, aportando las actas de las asambleas para el nombramiento de representantes, así como la acreditación documental de la entrega a éstos de la documentación del expediente y solicitud de informe al mismo.

   - Número y clasificación de trabajadores contratados habitualmente durante el último año.

   - Criterios de designación de los trabajadores afectados.

   - Justificación de razonabilidad de la medida en relación con las causas alegadas.

   - Plan de acompañamiento social.

   - Documentación económica consolidada de los ejercicios 2009, 2010 y provisionales de 2011.

   La empresa y la comisión antes dicha se reunieron los días 18 y 24-11-2011; 1, 13, 14, 20 y 1-12-2012. En esta última fecha alcanzan un preacuerdo, mediante el que redujeron el número de afectados a 120, convinieron una indemnización de 40 días por año, con un tope de 24 mensualidades y un máximo de 70.000 euros, la congelación salarial de 2011 y 2012 y un incremento de un 4% de las retribuciones a partir de 2012, anexándose un documento, que contenía el número de afectados centro por centro de trabajo, apareciendo seis afectados en el centro de Cornellá/Tarrasa, donde prestaban servicios los demandantes. Dicho preacuerdo se sometió a asambleas entre los trabajadores, quienes lo aprobaron masivamente, alcanzándose finalmente acuerdo el 28-12-2011, en el que aparece por primera vez el listado nominativo de afectados, en el que están incluidos los actores, junto con otros cuatro trabajadores del centro de Cornellá/Tarrasa.

7. - La empresa notificó la conclusión del período de consultas con acuerdo el 3-01-2012 y el 10-01-2012 la DGESS dictó resolución en su expediente NUM000 , mediante el que autorizó las extinciones solicitadas. La fecha de salida de la resolución antes dicha es el 18-01-2012.

8. - La empresa notificó a los demandantes la extinción de sus contratos de trabajo el 20-01-2012.

9. - Los demandantes interpusieron recurso de alzada contra la resolución recurrida el 16-02-2012.

10. - El 7-06-2012 la Subdirectora General de Empleo y Seguridad Social por delegación de la Ministra de Trabajo dictó resolución, mediante la que desestimó los recursos de alzada de ambos demandantes.

11. - En el centro de trabajo de Cornellá/Tarrasa había dos administrativas antes del despido. La demandante era la más antigua de las dos.

12. - En el centro antes dicho había dos almaceneros: uno ostentaba la función de coordinador y el demandante la categoría de almacenero A, aunque desde el 1-01-2011 realizaba funciones de dependiente.

    C)Fundamentos de la sentencia.

    Rechaza que se recurriera en alzada fuera de plazo porque si, de acuerdo con los arts. 159.2 LRJS y 115 L 30/1992, el plazo es de un mes cuando el acto es expreso, como sucede en este caso, resulta acreditado que la resolución fue dictada por la DGE el 10/01/2012, y aún considerando que en esa fecha los actores hubieran tenido conocimiento de la misma, los recursos se interpusieron el 16/02/2012, cuando todavía no había transcurrido el plazo señalado.

    Respecto de la primera (Sra Ofelia ) razona que los indicios de vulneración de los derechos concurren pues fue incluida en el ERE sin solución de continuidad desde su reincorporación a la empresa tras ser víctima de un despido nulo y ser dada de alta tras la IT, y que además fue elegida frente a la otra administrativa existente en la empresa y más moderna que ella, sin que conste en la memoria las razones aplicadas para ello, no habiéndolo justificado tampoco la empresa en el juicio puesto que la supuesta menor eficiencia con respecto a su compañera -que hizo el trabajo de las dos cuando fue injustamente despedida-, trae causa precisamente en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

    Respecto del trabajador (Sr. Carlos María ) no aprecia la vulneración de la garantía de indemnidad porque en el referido juicio de despido -de la otra demandante y que fue declarado nulo- testificaron otros compañeros que no se ha probado resultaran afectados por el ERE, habiendo sido demostrado por la empresa en este caso que el Sr. Carlos María era objetivamente el trabajador de menor nivel y menor antigüedad que su compañero que actuaba como coordinador del almacén.

    Finalmente rechaza la indemnización solicitada por falta de concreción del daño moral.

    D)Fallo de la sentencia.

    La sentencia impugnada estima la demanda respecto de la trabajadora la Sra. Ofelia y declara nulo su despido, desestimándola respecto del trabajador Sr. Carlos María . El fallo dice así: "Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de actos administrativos, promovida por DOÑA Ofelia y anulamos parcialmente la resolución de la DGESS de 10-01-2012, confirmada por la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 7-06-2012, declarando la nulidad del despido de la citada señora por lo que condenamos a la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO E INMIGRACIÓN DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN y a las empresas AUTOBAR SPAIN, SA y SERVENTA a estar y pasar por dicha anulación parcial, por lo que las empresas citadas deberán readmitir a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido con más los salarios de tramitación, absolviéndole de los restantes pedimentos de su demanda. Desestimamos la demanda de impugnación de actos administrativos, promovida por DON Carlos María , por lo que confirmamos las resoluciones recurridas en lo que a él afecta y absolvemos a la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO E INMIGRACIÓN DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN y a las empresas AUTOBAR SPAIN, SA y SERVENTA de los pedimentos de su demanda ."

Recurso de casación de AUTOBAR SPAIN, S.A.U.

Contra la expresada sentencia de la Audiencia Nacional preparó y formalizó recurso de casación la empresa AUTOBAR SPAIN, S.A.U.; mediante escrito de fecha 1 de agosto de 2013, el Letrado D. Alfonso Suárez Migoyo interpuso el correspondiente recurso, estructurándolo en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la LRJS , por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos, interesando la rectificación del HP 9º, dado que con arreglo a los documentos invocados la resolución DGE se notificó a los demandantes el 20/01/2012 y éstos interpusieron el recurso de alzada el 22/02/2012.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , por infracción del art. 151.9.a), último inciso, de la LRJS , en relación con el art. 20 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , y 115.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Interesa la inadmisibilidad de la demanda con apoyo en la revisión fáctica solicitada, por impugnación de un acto consentido al haber sido recurrido fuera de plazo.

TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , subsidiario del anterior, por infracción de los arts. 14 y 24.1 de la CE en relación con los arts. 17.1 y 37.5 del ET y arts. 6 , 8 y 9 de la Ley Orgánica 7/2007, de 23 de marzo ; argumenta que no se han producido las vulneraciones apreciadas por la sentencia.

Recurso de casación del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, en nombre y representación del MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN, mediante escrito de 5 de agosto de 2013, también formalizó el recurso de casación, basándose en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del art. 207.b) de la LRJS , por incompetencia objetiva de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en relación con los arts. 7.b ) y 8.2, por un lado, y 11.4.b), por otro, todos de la misma LRJS , en su redacción originaria anterior a la Ley 3/2012, de 6 de julio; entiende que el conocimiento de la demanda corresponde al TSJ Madrid.

SEGUNDO.- Subsidiario del 1º, al amparo del art. 207.d) LRJS , por error en la apreciación de la prueba del HP 9º, con apoyo en los docs. 33 y 34 del expediente administrativo, porque la fecha de interposición del recurso de alzada no es la que se indica en el referido HP (16/02/2012) sino el 22/2/2012, con entrada en la DGE el 23/02/2012.

TERCERO.- Subsidiario del primero, al amparo del art. 205.e) de la LRJS , por infracción de los arts. 115.1 y 46.2 de la LRJPAC y 20 del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , en relación con el art. 151.9.a) de la LRJS . Con apoyo en la modificación fáctica pretendida, entiende que los recursos de alzada se interpusieron extemporáneamente el día 22/02/2012.

CUARTO.- Subsidiario del 1º, al amparo del art. 205.e) LRJS argumentando que ni la garantía de indemnidad ni el derecho de no discriminación han sido vulnerados porque el despido nulo anterior no blinda a la trabajadora, el despido colectivo está justificado, y la empresa ofreció una justificación razonable de las razones que la llevaron a incluir a la actora en el ERE.

Impugnación del recurso.

En nombre de la Sra. Ofelia y del Sr. Carlos María , el Letrado D. Francisco Javier Nuín Goñi presentó escrito de impugnación y combatió los motivos que se habían formulado de contrario.

Con cita del criterio asumido por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Auto de 14 febrero 2013 defiende la competencia originaria de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Con cita del art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , rechaza que el recurso de alzada debiera entenderse presentado un día distinto al 16 de febrero de 2012 (fecha de entrada en el Registro auxiliar de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona).

Asimismo, con cita de diversa jurisprudencia y preceptos rechaza que la sentencia recurrida hubiera vulnerado algún derecho constitucional o legal, pue slo que hace es garantizarlos.

Informe del Ministerio Fiscal .

Con fecha 16 de enero de 2014, cumplimentando el traslado para dictamen, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedentes los recursos.

Considera que la Audiencia Nacional era el órgano competente para conocer la demanda interpuesta, a la vista del Derecho coetáneo y del criterio interpretativo asumido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el recurso 1/2013 (Auto de 14 febrero 2013 ).

Rechaza el motivo de la empresa y del Abogado del Estado respecto de la revisión fáctica pues los propios documentos invocados para llevar a cabo la revisión de hechos indican que el recurso de alzada se presentó el 16 de febrero de 2013, dentro de plazo. Los respectivos motivos vinculados al éxito de esa fracasada rectificación de hechos probados han de ser desestimados.

Respecto de los motivos de recurso sobre infracción de normas sustantivas, el Ministerio Público considera acertado el razonamiento de la sentencia de instancia pues se trata de la única manera de impedir una consecuencia desfavorable para la trabajadora que había sufrido un primer despido discriminatorio.

Instrucción y resolución.

Instruido de todo lo anterior el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El debate casacional.

Estando vigente tanto el régimen de autorización administrativa para los despidos colectivos (anterior al Real Decreto-Ley 3/2012) cuanto la nueva Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social se autorizó un despido colectivo (10 enero 2012) en los términos contemplados por el pacto que habían alcanzado los representantes de los trabajadores y la empresa Autobar Spain S.L.-Serventa (21 diciembre 2011).

Quienes demandan, combatiendo la resolución administrativa autorizante, en la parte que les concierne, son dos trabajadores. Por un lado, la Sra. Ofelia , que fue anteriormente despedida (6 abril 2011) y readmitida tras haber obtenido sentencia (5 septiembre 2011 ) en la que se declaraba la nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales. Por otro lado, el Sr. Carlos María , que había comparecido como testigo (junto con otros dos trabajadores) al juicio en que se debatió el referido despido de su compañera de trabajo.

El acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores (para extinguir 120 contratos) data de 21 de diciembre de 2011, mientras que la invitación empresarial para que la Sra. Ofelia se reincorporase a su trabajo (tras la sentencia de despido nulo) se cursó el 29 de septiembre anterior.

La sentencia recurrida declara la nulidad del despido de la trabajadora, Dª Ofelia pero considera ajustado a Derecho el del trabajador, D. Carlos María ; acuden en casación ante esta Sala Cuarta tanto la empleadora condenada cuanto la Administración autorizante.

Los recursos interpuestos frente a la sentencia de la Audiencia Nacional cuestionan la competencia objetiva de tal órgano jurisdiccional, la admisibilidad de la demanda por interposición del recurso de alzada fuera de plazo, la vulneración de la garantía de indemnidad y del derecho de no discriminación por razón de sexo. Ese es el orden en que habremos de examinar sus motivos, siguiendo la pauta marcada por el art. 218 LRJS y en concordancia con lo pedido por el art. 210.2 del mismo cuerpo legal .

Competencia objetiva de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (motivo 1º del recurso de la Abogacía del Estado).

1. Planteamiento del motivo.

   El primer motivo del recurso interpuesto por el Abogado del Estado denuncia la falta de competencia objetiva de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dado que el tema debía haber sido conocido por la homónima Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   B)Posibilidad de examinar un motivo de recurso sobre cuestión nueva.

   Es cierto que la cuestión suscitada ahora por el Abogado del Estado no fue planteada en la instancia y que ello impidió a la sentencia recurrida examinar el tema con mayor detalle del que contiene su acertado FJ Primero, donde se afirma la propia competencia pero de manera sumaria.

   Sin embargo, debe recordarse que estamos ante una materia (posible falta de competencia objetiva o funcional) que puede examinarse de oficio tal como hemos indicado en muy diversas ocasiones; por todas, véanse las SSTS 23/06/2004 (rec. 4391/2002 ), 05/10/2004 (rec. 1163/2003 ) o 21/06/2010 (rec. 55/2009 ). De este modo, ante una posible deficiencia que afecta al orden público procesal es claro que debemos despejarla antes de examinar el contenido central de los recursos de casación interpuestos.

   C)Normas competenciales aplicables.

   Al dar cuenta de los antecedentes relevantes para el caso ya se ha dicho que la empresa notificó la conclusión del período de consultas con acuerdo el 3 de enero de 2012, que la Dirección General de Empleo dictó resolución autorizante el día 10 del mismo mes y que la fecha de salida de la misma es el 18 de enero de 2012.

   La Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, se publicó en el BOE del día siguiente y, conforme al apartado 1 de su Disposición Final séptima , entró en vigor el 11 de diciembre de 2011; en enero de 2012 regía su texto originario. Veamos los preceptos relevantes para el caso:

   El artículo 2.n) atribuye a los órganos de la jurisdicción social la impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.

   El artículo 7.b) atribuye a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento, en única instancia, de los procesos de impugnación de actos de las Administraciones públicas atribuidos al orden jurisdiccional social en las letras n) y s) del artículo 2, cuando hayan sido dictados por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma o por órganos de la Administración General del Estado con nivel orgánico de Ministro o Secretario de Estado, siempre que, en este último caso, el acto haya confirmado, en vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela, los que hayan sido dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional.

   En fin, el artículo 8.2 prescribe que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, con independencia de su ámbito territorial de afectación, conocerá en única instancia de los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas atribuidos al orden jurisdiccional social en las letras n) y s) del artículo 2, cuando hayan sido dictados por órganos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella cuyo nivel orgánico sea de Ministro o Secretario de Estado bien con carácter originario o bien cuando rectifiquen por vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional.

   La redacción de esos preceptos fue profundamente modificada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero y por la Ley 3/2012, de 6 de julio. Pero en el supuesto examinado, tal y como se ha visto, la resolución de la Dirección General de Empleo y Seguridad Social se dictó el 10 de enero de 2.012, antes de la entrada en vigor del RDL citado. Recordemos que su Disposición Transitoria décima, número 2, prescribe que los expedientes de regulación de empleo para la extinción o la suspensión de los contratos de trabajo o para la reducción de jornada, resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación en la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley se regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente .

4. Competencia de la Audiencia Nacional.

   Cuestiones análogas a la ahora examinada han sido resueltas en Autos de esta Sala Cuarta, entendiendo que la competencia objetiva es de la Audiencia Nacional. Por ejemplo, pueden verse las resoluciones de 14/02/2013 (R. 1/2013); 24/04/2013 (R. 4/2013); 26/04/2013 (R. 2/2013); 06/11/2013 (R. 7/2013); 03/12/2013 (R. 8/2013). Con remisión a las extensas argumentaciones que allí se vierten, ahora bastará con reproducir lo esencial de esa opción hermenéutica:

   La clave interpretativa para resolver la presente cuestión de competencia ha de situarse en el artículo 8 LRJS , que fijaba antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012, la competencia objetiva de la Audiencia Nacional en materia de expedientes de regulación de empleo o suspensión de los contratos de trabajo en su número primero, estableciendo que esa competencia se le atribuye para resolver las controversias surgidas en los procesos de impugnación de resoluciones administrativa sobre expedientes de regulación de empleo, suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando los procesos o resoluciones referidos extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma.

   No hay por tanto en esa competencia una vinculación entre la naturaleza o ámbito de decisión de la Autoridad que dicta la resolución, sino que la misma se atribuye en función del alcance de sus efectos, esto es, la competencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se materializa cuando los procesos o las resoluciones extiendan sus efectos a un territorio que rebase el de una sola Comunidad Autónoma. Es entonces esa norma competencial específicamente prevista para la atribución de competencia en asuntos de impugnación de resoluciones que resolvían expedientes de regulación de empleo la que se la atribuye a la referida Sala de la AN cuando sus efectos se proyectan más allá del referido ámbito.

   La competencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia se contraerá únicamente a resolver aquellas impugnaciones de resoluciones dictadas en materia de regulación de empleo o suspensión de los contratos de trabajo dictadas por la Administración y cuyos efectos no rebasen el ámbito de la Comunidad Autónoma.

   A la vista de la dimensión territorial del despido colectivo en cuestión, de conformidad con el parecer del Ministerio Fiscal, nuestra expuesta doctrina conduce a la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado.

5. Recurribilidad en casación.

   Dada la movilidad normativa durante el periodo en que se desarrollan los hechos sometidos a enjuiciamiento, y para despejar posibles dudas, parece conveniente indicar que el órgano de instancia también acierta al haber facilitado el acceso al recurso de casación frente a su sentencia.

   Ello es así porque el art. 206.1 LRJS , en la redacción vigente al momento en que se dicta la resolución administrativa, autoriza el recurso de casación frente a las sentencias dictadas en única instancia por la Audiencia Nacional, salvo que versen sobre expedientes de regulación de empleo que afecten a menos de cincuenta trabajadores y sabido es que en el presente caso son 120 los trabajadores cuyo despido se autoriza (HP sexto). La LRJS no condiciona el acceso al segundo grado jurisdiccional al número de recurrentes o su condición, sino al de afectados por la resolución autorizante. Por tanto, entendemos que el recurso en estudio era procedente.

6. Desestimación del motivo.

   A la vista de cuanto antecede, hemos de confirmar la competencia objetiva del órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia recurrida: es la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el tribunal competente para conocer de la demanda, teniendo en cuenta los efectos territoriales que posee la resolución autorizante del despido.

   La sentencia dictada en instancia era susceptible de recurso de casación, por afectar la resolución administrativa a más de cincuenta trabajadores.

   Despejadas estas incógnitas relativas a la traba de las relaciones procesales en estudio, es el momento de abordar el contenido sustantivo de los dos recursos formulados, lo que haremos de forma conjunta (dada la similitud de los motivos) y comenzando, como pide la Ley, por la interesada revisión fáctica.

Revisión de hechos probados (Motivo 1º del recurso de la empresa y 2º del recurso del Abogado del Estado).

A)Formulación del motivo.

El recurso de la Abogacía del Estado, al amparo del art. 207.d) LRJS , pide revisión del HP noveno, por error en la apreciación de la prueba, con apoyo en los documentos 33 (para la Sra. Ofelia ) y 34 (para el Sr. Carlos María ) del expediente administrativo, porque la fecha de interposición del recurso de alzada no es el 16 de febrero sino el 22 de febrero (con entrada en la DGE el 23/02/2012). Se postula que la redacción del HP noveno pase a ser la siguiente:

"NOVENO.- Los demandantes interpusieron recurso de alzada contra la resolución recurrida, con entrada el 22-2-12, nº 12010 y 12024, respectivamente, y con entrada en la Dirección General de Empleo el 23-2-12, nº 2009 y 2010, respectivamente."

Paralelamente, el recurso de la empresa, al amparo del art. 207.d) LRJS , por error en la apreciación de la prueba del HP 9º, dado que con arreglo a los documentos invocados la resolución DGE se notificó a los demandantes el 20/01/2012 y éstos interpusieron el recurso de alzada el 22/02/2012. Se postula que la redacción del HP noveno pase a ser la siguiente:

"NOVENO.- Los demandantes, a los que se notificó la Resolución de la Dirección General de Empleo y Seguridad Social en fecha 20-1-2012, junto con sus extinciones, interpusieron sus recursos de alzada contra dicha Resolución el día 22-02-2012, según consta en los sellos estampados en los correspondientes escritos que obran en el Expediente Administrativo y tuvieron entrada en la Dirección General de Empleo al día siguiente, 23-02-2012".

B)Consideraciones generales.

La STS 5 junio 2011 (rec. 58/2010 ) y otras muchas posteriores vienen explicando que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia; la revisión de hechos es posible del modo permitido por la Ley procesal, pero en ningún caso a partir de nuevas y meras valoraciones El recurso de casación común en modo alguno es una apelación, por más que comparta con ella algunos caracteres secundarios, de manera que la revisión de hechos probados posibilitada por el art. 207.d LRJS solo cabe si se cumple una serie de requisitos cumulativos:

1. - Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2. - Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3. - Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4. - Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

C)Consideraciones particulares.

La sentencia recurrida da cuenta de que se debatió en la instancia sobre la fecha de interposición del recurso de alzada (antecedente de hecho quinto), declara que los demandantes interpusieron recurso de alzada el día 16 de febrero de 2012 (HP noveno) y concluye que los demandantes interpusieron sus recursos de alzada el 16-02-2012, cuando no había transcurrido el plazo legalmente establecido, por lo que desestimamos íntegramente dicha excepción (FJ Cuarto).

Como pone de relieve el Informe del Ministerio Fiscal, el atento examen de los documentos a que se viene aludiendo muestra que en ellos hay un sello del Registro General del Ministerio fechado el 22 de febrero de 2012 (número de entrada 12010 para la Sra. Ofelia y 12024 para el Sr. Carlos María ) y otro sello de la Dirección General de Empleo fechado el 23 de febrero. Ahora bien, ya en ese documento se aprecia la impresión del "Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas-Registro Auxiliar. Subdelegación del Gobierno en Barcelona. Entrada, nº de registro NUM001 . Fecha 16/2/2012/13:12:00)".

Ese dato objetivo, comprobable en los mismos documentos que los dos recursos utilizan para basar su pretensión de alterar el hecho probado noveno, muestra a las claras que el juzgador no ha incurrido en error alguno al establecer la fecha del 16 de febrero como la de presentación del recurso de alzada. La sentencia recurrida, de manera acertada y precisa, indica que el HP Noveno lo extrae del escrito de recurso, que obra como documento número uno de los demandantes, en cuyo sello aparece nítidamente la fecha citada (FJ Segundo, apartado i).

Por utilizar las palabras del Informe de la Fiscalía ante la Audiencia Nacional, "no solo no hay documento en autos que demuestre la equivocación del juzgador, sino todo lo contrario".

El artículo 38.4 de la Ley 30/1992 prescribe que las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas podrán presentarse no solo en los registros de los órganos administrativos a que se dirijan sino también "en los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la Administración General del Estado", lo que comporta que en el presente caso haya de tenerse como válida la fecha en que el recurso de alzada fue registrado por la Subdelegación del Gobierno de Barcelona.

D)Desestimación del motivo.

A la vista de cuanto antecede, por tanto, ha de rechazarse la rectificación del hecho probado noveno, por lo que el motivo de recurso (Primero de la empresa, Segundo del Abogado del Estado) queda desestimado.

Infracción de las normas sobre plazo para interponer el recurso de alzada y desestimación de las demandas frente a actos consentidos (Motivo Segundo del recurso de la empresa y Motivo Tercero del recurso del Abogado del Estado).

A)Formulación del motivo.

El Tercer Motivo del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, al amparo del art. 207.e) LRJS , denuncia la infracción de los artículos 115.1 y 46.2 de la LRJPAC y 20 del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , en relación con el art. 151.9.a) de la LRJS .

Por su lado, el Segundo Motivo del recurso formalizado por la empleadora, también al amparo del 207.e) LRJS, considera infringido el art. 151.9.a), último inciso, de la LRJS , en relación con el art. 20 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , y 115.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

B)Infracciones denunciadas.

El artículo 115.1 LRJPAC dispone que el plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso y que transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso "la resolución será firme a todos los efectos".

El artículo 46.2 de la citada Ley 30/1992 establece que las copias de cualesquiera documentos públicos gozarán de la misma validez y eficacia que estos siempre que exista constancia de que sean auténticas.

El artículo 151.9.

1. LRJS prescribe que la sentencia dictada en la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales declarará la inadmisibilidad de la demanda, entre otras razones, cuando se impugnen actos confirmatorios de otros consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Esa previsión sería la base sobre la cual deberíamos anular la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y desestimar de plano la demanda en su día interpuesta.

El artículo 20 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , dispone que contra las resoluciones de los expedientes administrativos de regulación de empleo podrá interponerse por los interesados, incluidos los trabajadores individualmente afectados, recurso de alzada en el plazo de un mes ante el órgano superior jerárquico del que las dictó.

C)Consideraciones específicas y desestimación del motivo.

Con adecuada técnica y razonamientos solventes, ambos recursos interesan la inadmisibilidad de la demanda con apoyo en la revisión fáctica solicitada, por impugnación de un acto consentido al haber sido recurrido fuera de plazo.

Los recursos niegan cualquier validez o eficacia a esa resolución administrativa, por entender que responde a un recurso extemporáneo, aunque tanto las previsiones de la Ley 30/1992 (comenzando por su art. 63.3 ) cuanto las normas sobre recursos frente a resoluciones administrativas expresas o la propia proyección del derecho constitucional a la tutela judicial exigirían una solución mucho más matizada. Pero lo cierto es que el motivo de recurso examinado debe desestimarse y que no procede examinar ahora la eficacia de la Resolución dictada (el 7 de junio de 2012) resolviendo el recurso de alzada.

Como indican tanto el recurso de la empresa ("partiendo de la estimación del anterior motivo") cuanto el de la Abogacía del Estado ("computando, pues, la entrada el día 22-2-12") estamos ante motivos de recurso tributarios del precedente pues su éxito viene condicionado al de la revisión del Hecho Probado Noveno. Al no haber prosperado esa pretensión revisoria y mantenerse en sus propios términos el relato de la Audiencia Nacional es claro que las denunciadas infracciones no se han producido y el motivo decae.

Nulidad de despido de la actora (Motivo Tercero del recurso de la empresa y Motivo Cuarto del recurso del Abogado del Estado).

1. Formulación del motivo.

   Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , denuncia la empresa la infracción de los arts. 14 y 24.1 de la CE en relación con los arts. 17.1 y 37.5 del ET y arts. 6 , 8 y 9 de la Ley Orgánica 7/2007, de 23 de marzo ; argumenta que no se han producido las vulneraciones apreciadas por la sentencia cuando declara la nulidad del despido padecido por la trabajadora.

   De manera paralela, el recurso del Abogado del Estado argumenta que ni la garantía de indemnidad ni el derecho de no discriminación han sido vulnerados porque el despido nulo anterior no blinda a la trabajadora, el despido colectivo está justificado, y la empresa ofreció una justificación razonable de las razones que la llevaron a incluir a la actora en el ERE.

   B)Desarrollo del motivo.

   El recurso de la empresa, sin combatir los hechos declarados probados de los que la sentencia deduce la existencia de indicios discriminatorios, argumenta que pese a ese panorama o indicio discriminatorio existen otras causas justificativas de carácter objetivo y razonable.

   Asimismo considera que la doctrina sobre traslación de la carga de la prueba no es aplicable cuando existe acuerdo entre los negociadores sobre la concurrencia de causas objetivas para 120 despidos. Y que lejos de estar ante la influencia del derecho a la indemnidad, hemos de situar el despido en el ámbito del poder de organización empresarial. Explica que otras personas con reducción de jornada y cargas familiares también han sido afectadas por el despido, careciendo de sentido examinar el caso de forma individualizada; en suma, los motivos del despido de la Sra. Ofelia no tienen conexión alguna con la vulneración de derechos fundamentales, tal y como el Ministerio Fiscal que intervino en el acto del juicio entendió.

   De manera más sumaria, el recurso del Abogado del Estado entiende que la parte actora ha admitido la existencia de las causas de despido, que la explicación de la empresa para extinguir el contrato de la Sra. Ofelia es razonable y que el preferir a una empleada más moderna y eficaz en modo alguno constituye conducta discriminatoria prohibida.

   C)Razonamiento de la sentencia recurrida.

   En la parte que la sentencia recurrida dedica a examinar la petición de que se declare nulo el despido de la trabajadora demandante, su estructura argumental puede resumirse así:

   a)La jurisprudencia constitucional tiene establecido que el derecho de indemnidad de los trabajadores les protege contra cualquier consecuencia negativa, que traiga causa en el ejercicio de su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva. De la misma manera, el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida profesional, personal y familiar, reconocidos en el art. 37 ET , no puede producir ninguna discriminación directa o indirecta.

   2. La Sra. Ofelia fue víctima de un despido declarado nulo por vulneración de sus derechos fundamentales y poco después se la incluye en el despido colectivo sin que se hayan acreditado las razones de ello más allá de lo revelado por la propia empresa: se la eligió tras acabar el periodo de consultas y, precisamente, por preferir que mantuviera su ocupación la trabajadora que había desempeñado las funciones de la Sra. Ofelia durante el tiempo que estuvo ausente como consecuencia del despido nulo.

   3. Si la trabajadora no hubiera sido despedida por el ejercicio de su derecho fundamental, acreditado por sentencia firme, nadie tendría que haber hecho su trabajo durante la tramitación del despido. Por la misma razón, si la demandante no hubiera ejercido su derecho a la reducción de jornada para el cuidado de sus hijos, nadie tendría que haber hecho su trabajo durante ese tiempo, ni nadie podría poner en cuestión su eficiencia.

   4. La supuesta menor eficiencia de la Sra. Ofelia con respecto a su compañera, trae causa precisamente en el ejercicio de sus derechos fundamentales y en las consecuencias que provocó dicho ejercicio, ya que dicha justificación refuerza claramente, a nuestro juicio, la relación causa-efecto entre el ejercicio previo de derechos fundamentales.

4. Desestimación del motivo.

   Hora es ya de advertir que las argumentaciones de los recursos no consiguen desvirtuar la arquitectura de la sentencia de instancia en el pasaje donde construye la calificación como discriminatorio del despido padecido por la trabajadora. La sentencia de instancia contiene una explicación bien razonada, sólidamente cimentada y convincente que conduce a tener por nulo el despido de la trabajadora, sin que las objeciones de los recursos la hayan desvirtuado. Sobre lo en ella expuesto, que asumimos de forma explícita, y en aras de dispensar la adecuada atención a la exposición de los recurrentes, hemos de añadir lo que sigue.

   1. Los recursos argumentan sobre la existencia de una verdadera causa de despido, que serviría para desplazar la apariencia o indicio de vulneración de derechos fundamentales.

      Hemos de recordar a este respecto que la jurisprudencia constitucional considera pluricausales aquellos despidos "en los que los indicios de vulneración de un derecho fundamental concurren con una causa legal para declarar su procedencia" ( STC 101/2000, de 10 de abril ). Y procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 104/1987, de 17 de junio , 21/1992, de 14 de febrero , 7/1993, de 18 de enero , 14/93, de 18 de enero , o las mas recientes 16/2006, de 19 de enero , 17/2007, de 12 de febrero y 125/2008, de 20 de octubre , entre otras).

      Esta consolidada jurisprudencia no avala, sin embargo, el acierto del recurso al invocarla. En el presente caso nadie cuestiona la existencia de una verdadera causa de despido (económica), sino la inclusión de la Sra. Ofelia entre los afectados por la reducción de plantilla que la misma provoca. De este modo, la referida construcción es inaplicable porque la sentencia dictada por la Audiencia Nacional (al igual que las demandas o la impugnación a los recursos) acepta que concurre causa para el despido colectivo; la discusión no está en el plano de las causas sino en el de las razones conducentes a la inclusión de la trabajadora demandante como afectada.

   2. Una segunda línea argumental del recurso de la empresa pretende que la traslación de la carga de la prueba acogida por la sentencia recurrida no debe aplicarse cuando estamos ante un despido colectivo pactado.

      Sin embargo, lo cierto es que tanto la doctrina constitucional que cita la sentencia de instancia cuanto el tenor el artículo 96.1 LRJS ("En aquellos procesos") están construidos sin esa restricción que, por lo demás, sería inexplicable en términos de tutela de un derecho tan claramente consagrado en la propia Ley Fundamental, además de en múltiples Instrumentos de Derecho Comunitario Internacional. Por tanto, acreditados indicios de vulneración del derecho a la indemnidad, en conexión con la igualdad y nos discriminación por razón de sexo, procede trasladar a la empleadora la carga de destruir ese panorama.

   3. Saliendo al paso de otra de las argumentaciones de los recursos, debemos advertir que resulta posible que existan causas para un despido colectivo como tal y que, sin embargo, la inclusión en él de alguna determinada persona pueda considerarse contraria a Derecho. La concurrencia de causas globales no garantiza la corrección de las inclusiones singulares. Dicho en términos de la actual redacción de la LRJS: cabe discutir la selección de los trabajadores afectados, sin por ello cuestionar la realidad de las causas justificativas del despido.

      No se olvide que la sentencia recurrida ha anulado la Resolución de la DGESS de 10 de enero de 2012 solo de forma parcial por cuanto respecta al despido de la Sra. Ofelia , lo que constituye prueba palpable de que se admite la concurrencia de las causas del despido colectivo, sin cuestionarlas por el hecho de que la selección de afectados haya sido ilegítima en el caso de referencia. Es más, la propia sentencia no consideró nulo el despido del Sr. Carlos María , precisamente como consecuencia de individualizar el análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso y de desvincular la causa del despido colectivo del tema concerniente la inclusión en él de una u otra concreta persona.

   4. También se quiere descartar la existencia de discriminación por el hecho de que entre las personas afectadas por el despido colectivo existan otras en condiciones análogas a las de la Sra. Ofelia (reducción de jornada por razones familiares). Pero además de que ello se hace sin instar revisión fáctica alguna para introducir ese dato en el debate, estamos ante una doble petición de principio. Primero porque el dato aportado presupone que esos otros despidos son ajustados a Derecho, cuando no ha sido objeto de controversia judicial; segundo porque no se acredita, ni siquiera se argumenta, que esas otras personas también hubieran sido objeto de despidos nulos (por vulneración de derechos fundamentales) en fechas cercanas a la de su inclusión en la lista de afectados por la reducción de plantilla. Es decir, el término de contraste elegido no es válido para contrarrestar la apariencia de discriminación pues no concurre una identidad de situaciones entre la Sra. Ofelia y el resto de personas que hayan sido despedidas y vinieran disfrutando reducción de jornada por razones familiares; la comparación correcta requiere que también en esos casos hubiera mediado el despido discriminatorio en los meses anteriores.

   5. Hemos de salir también al paso de otra de las argumentaciones vertidas por el recurso de la Abogacía del Estado. Porque aunque los negociadores del despido colectivo que actúan en representación de los trabajadores acepten la concurrencia de las causas y pacten los términos en que se llevará a cabo, ello ni es garantía de sanidad total del pacto, ni impide su examen cuando concurran los presupuestos procesales para ello, ni comporta la imposibilidad de que quienes resultan individualmente afectados protesten frente a su despido. Como queda dicho, cabe que concurran causas para la autorización del despido colectivo y que, sin cuestionar su existencia, alguna de las personas afectadas accione frente a su inclusión en ese colectivo.

   6. La justificación que la empresa brinda al despido de la Sra. Ofelia (su menor competencia, en contraste con la empleada que la había suplido) se mantiene en el plano de la alegación (sin adentrarse en el de la prueba que desvirtúa el panorama indiciariamente discriminatorio). Pero es que, precisamente, la garantía de indemnidad impediría acogerla aunque se hubiera acreditado que las cosas son como la empleadora afirma (mayor rendimiento de la persona que permanece en la empresa).

      La toma en consideración de lo acaecido durante el periodo de inactividad de la Sra. Ofelia a causa de su despido nulo, precisamente a fin de derivar de ahí consecuencias negativas para ella, conduce a que perviva en el tiempo un efecto desfavorable para la víctima de la conducta vulneradora. Dicho de otro modo: la conjunción de los derechos de no discriminación e indemnidad impiden que se tomen en cuenta conductas o hechos que no se hubieran producido si tampoco hubiere mediado el comportamiento antijurídico.

      La explicación y argumentos de la sentencia recurrida contienen la doctrina ajustada a Derecho, como ya queda expuesto. Es significativo que el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Nacional, en su Informe de 18 de septiembre de 2013, manifiesta su conformidad: "a la vista de la sentencia, el Fiscal, con independencia de lo que sostuviera con anterioridad, tiene que mantener ahora no solo la irreprochabilidad de la misma, sino su corrección en este punto".

      En suma, pese al serio esfuerzo dialéctico que realizan el recurso de la empresa y el de la Abogacía del Estado, lo cierto es que no sirven para quebrar el silogismo jurídico asumido por la sentencia de instancia y por esta Sala Cuarta. Existen claros indicios de discriminación y la empresa, lejos de desvirtuarlos, desarrolla una explicación que los confirma.

      Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.