STS, 11 de Diciembre de 2014

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 4049/2010 , promovido por la entidad "ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A." contra el Acuerdo de la Junta de gobierno local, del Concello de Vigo, de 23 de noviembre de 2009 por el que se acuerda inadmitir a trámite la solicitud formulada el día 31 de julio de 2009 por la Presidenta de la Autoridad Portuaria de Vigo relativa a la "3ª" modificación puntual del Plan Especial de Ordenación del Puerto de Vigo.

Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha 4 de abril de 2012 , del tenor literal siguiente:

"Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A., contra acuerdo de la Junta de gobierno local, del Concello de Vigo, de 23 de noviembre de 2009 por el que se acuerda inadmitir a trámite la solicitud formulada el día 31 de julio de 2009 por la Presidenta de la Autoridad Portuaria de Vigo relativa a la "3ª" modificación puntual del Plan Especial de Ordenación del Puerto de Vigo; sin hacer especial condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse mediante la presentación de escrito en esta Sala en el plazo de diez días.".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad "ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en Diligencia de ordenación de la Sala de instancia de fecha 29 de mayo de 2012, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad "ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A." compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 13 de julio 2012 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia que estimara el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida.

Por Providencia de 5 de octubre de 2012 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto, para su sustanciación; y por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de noviembre de 2012 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal de el AYUNTAMIENTO DE VIGO en escrito presentado el 26 de diciembre de 2012 en el que, solicita la desestimación del recurso de casación con expresa imposición de costas a la parte recurrente; y la representación procesal de VOCES POLO LITORAL DE TEIS en escrito presentado el 19 de diciembre de 2012 en el que, solicita, igualmente, la desestimación del recurso de casación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha doce de noviembre de dos mil catorce, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día diez de diciembre de dos mil catorce, fecha en que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó en fecha 4 de abril de 2012, en el Recurso Contencioso- administrativo 4049/2010 , por medio de la cual se inadmitió el que había sido formulado por la entidad "ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A." contra el Acuerdo de la Junta de gobierno local, del Concello de Vigo, de 23 de noviembre de 2009 por el que se acuerda inadmitir a trámite la solicitud formulada el día 31 de julio de 2009 por la Presidenta de la Autoridad Portuaria de Vigo relativa a la "3ª" modificación puntual del Plan Especial de Ordenación del Puerto de Vigo.

La Sala de instancia inadmitió el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las razones que expresa en el Fundamento Jurídico Segundo: "SEGUNDO.- Formuladas alegaciones de inadmisibilidad del presente recurso, es de significar, en lo que atañe a la conectada con lo establecido en el artículo 45.2.d) L.J .98, que la parte actora ha omitido la presentación de la ratificación que venía exigida en el propio acuerdo del Consejo de Administración de fecha 27 de noviembre de 2006 aportado con el escrito de interposición del recurso; por otro lado, ciertamente ofrece dudas la legitimación de la parte actora para impugnar la denegación de una solicitud formulada por la entidad pública a la que normativamente viene atribuida tal iniciativa y que ha formulado recurso contencioso-administrativo contra tal denegación, seguido ante esta Sala bajo el nº 4278/10 P.O. y que es inadmitido mediante sentencia dictada en esta misma fecha. Ahora bien, extremando la flexibilidad en la interpretación a fin de evitar obstáculos impeditivos del examen del tema litigioso de fondo cabe entender que la concurrencia en dicha parte de un evidente interés en la solicitud de Portos de Galicia le ampararía para impugnar la referida denegación, pero la flexibilidad no puede extenderse hasta el punto de evitar la declaración de inadmisibilidad que deriva de la mencionada falta de ratificación, la cual era exigible para la presentación de un recurso en el año 2010 y cuando se da la circunstancia de que el poder otorgado por D. Benito , copia del cual se acompaña con escrito de interposición del recurso, es incluso anterior en dos años al mencionado acuerdo del Consejo de Administración, de 27 de noviembre de 2006, en el que se estableció expresa y específicamente la necesidad de ratificación por dicho Consejo, de manera que ante la ausencia de esta última, ni siquiera presentada a lo largo de este proceso una vez invocada la inadmisibilidad, procede acoger la alegación formulada al efecto con aplicación de los artículos 45.2.d ) y 69.b) L.J .98. Sin perjuicio de lo expuesto cabe recordar que si se entrara en el examen litigioso del fondo el éxito de las pretensiones de la parte actora podría encontrarse con los obstáculos vinculados a la correspondiente aplicación de lo establecido en el entonces en vigor artículo 96.7 Ley 48/2003, de 26 de noviembre ".

Contra esa sentencia la entidad "ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A." ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) -esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte-, siendo sus respectivos contenidos los siguientes:

1. - Por infracción del artículo 45.2.d. de la de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en relación con el artículo 141.2 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable ratione temporis. Sostiene el recurrente que el Presidente del Consejo de Administración de la entidad. "ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A.", al interponer el recurso sustanciado en los autos, actuó dentro del ámbito del poder que le había sido otorgado, sin que la exigencia de ulterior ratificación del acuerdo de interposición por parte del propio Consejo de Administración opere sino como considerarse una suerte de condición suspensiva respecto del acuerdo de interposición que en nada enerva la validez del mismo.

2. - Por infracción de los artículos 138.2 de la LJCA y la interpretación que del citado precepto legal hicieron las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2008 (Pleno ) y 20 de julio de 2010 . Alega la parte recurrente que la infracción de los citados preceptos por la sentencia recurrida se produjo al omitir esta la concesión del plazo de subsanación que debía habérsele otorgado toda vez que la causa de inadmisibilidad no había llegado a plantearse con anterioridad en el debate procesal con anterioridad al dictado de la sentencia recurrida.

3. -Por infracción del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 4.f del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y 19.1 a de la LJCA por cuanto la sentencia recurrida pone en duda la legitimación que asiste a la recurrente para la impugnación de la resolución impugnada pese a su condición de concesionaria afectada por la modificación de la ordenación urbanística innovada por la modificación puntual del Plan Especial impugnado.

4. - Por infracción del artículo 96.7 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general aplicable ratione temporis porque la Sala de instancia, aún sin entrar en el fondo del asunto, habría afirmado erróneamente que la pretensión de fondo deducida en la demanda es contraria a la prescripción del artículo 96.7 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre pese a que la regla establecida en el citado precepto debe entenderse aplicable, exclusivamente, según se afirma, a la formalización del Plan Especial y no a sus modificaciones.

Dadas las consecuencias asociadas a su estimación, razones de índole procesal aconsejan que abordemos en primer lugar el segundo de los motivos esgrimidos por la representación procesal de la entidad "ASTILLEROS Y CONSTRUCCIONES LAGOA, S.A.".

Al igual que el primero, el motivo gira en torno a la interpretación y aplicación por la Sala de instancia de las exigencias dimanantes del cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , y nuestra respuesta ha de comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial consolidada y uniforme que, con carácter general, ha declarado que el cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción (esto es, la acreditación de la llamada "autorización corporativa para recurrir") exige no sólo la aportación del poder de representación conferido a favor de quien comparece en nombre de la persona jurídica recurrente, sino también la aportación del Acuerdo del órgano competente de la persona jurídica por el que se autoriza el ejercicio de las acciones judiciales.

Como recuerda nuestra sentencia de 24 de julio de 2014 (casación 254 / 2012) la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) recapitula esa doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

"1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de abril de 2012, (casación 248/2009).

2. ) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )].

3. ) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de abril de 2012 (casación 2468/2009 )].

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada)

5. ) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6. ) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de abril de 2012 ) ".

La proyección al caso de la anterior doctrina jurisprudencial determina que el motivo segundo de casación deba prosperar porque, ciertamente, la Sala debió haber abierto un trámite de subsanación antes de declarar en sentencia la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

La parte actora adjuntó a su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, escritura de poder para pleitos y Acuerdo del Consejo de Administración de la entidad mediante el que se disponía "Impugnar en vía administrativa y judicial todos los expedientes administrativos del Ayuntamiento de Vigo, de la Xunta de Galicia o de cualquier otro organismo de la Administración Pública, incluida la del Estado así como las Instituciones Europeas que puedan afectar o perjudicar a las naves, edificaciones, acceso o a la actividad desarrollada del Puerto Deportivo La Lagoa y a su concesión administrativa, facultándose al presidente don Isidro para que lo lleve a efecto, todo ello, sin perjuicio de, posteriormente, comunicar a este Consejo los recursos interpuestos, para su ratificación " ; y habiéndose alegado por la parte enfrentada la insuficiencia de dicho documento, la actora no permaneció aquietada o impasible ante tal alegación, sino que se refirió expresamente a ella en su escrito de conclusiones, insistiendo en la suficiencia de la documentación aportada. Sin embargo, la Sala de instancia acogió las alegaciones de la Administración demandada y declaró la inadmisión del recurso al considerar que aquella documentación aportada por la actora no satisfacía la exigencia dimanante del artículo 45.2.d), de tanta cita; habiendo alcanzado la Sala esta conclusión y el consiguiente "fallo" de inadmisión del recurso sin abrir previamente ningún trámite de subsanación por el que se advirtiera a la actora de la inviabilidad jurídica de sus planteamientos y se le requiriera para subsanar el defecto apuntado.

Pues bien, consideramos que tal inadmisión, por la razón apuntada, no fue conforme a Derecho, ya que aun siendo compartibles los argumentos de la Sala de instancia sobre la insuficiencia de la documentación aportada por la actora, antes de pronunciarse así debió haberle requerido para que subsanase el defecto.

Ciertamente, las razones dadas por el Tribunal a quo para considerar insuficiente el poder y certificado aportados por la actora son válidas y no han sido eficazmente contrarrestadas. Debemos insistir en que acertó la Sala al declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por esta razón. Hemos de reiterar ante todo que una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación (art. 45.2.d), pero no es ese el caso, pues el poder aportado por la actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción aquí promovida. En efecto, el poder de representación y el certificado del genérico acuerdo para el ejercicio de acciones unidos al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo aquí concernido no contiene ninguna indicación útil en cuanto ahora interesa, pues lo único que cabe extraer del mismo es que los comparecientes aseguran estar debidamente autorizados para otorgar el Poder, y habilitados genéricamente para el ejercicio de acciones a expensas de la ulterior ratificación de cada recurso concretamente interpuesto por parte del Consejo de Administración de la entidad, pero nada más. No hay aquí, reiteramos, más que una autorización general que no habilita para adoptar la concreta decisión de litigar aquí concernida en sí misma considerada.

Ahora bien, cuestión distinta es, como acabamos de anticipar, que tras constatar esa insuficiencia de la documentación aportada, pudiera declararse directamente la inadmisión del recurso contencioso-administrativo sin ofrecer antes a la actora la posibilidad de corregir y subsanar el defecto observado.

En numerosas sentencias de esta Sala y Sección, como, a título de muestra (y por citar una de las últimas), la de 28 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 3875/2010 ), hemos dicho que el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Tal es el caso que ahora nos ocupa. Como hemos advertido, la parte actora aportó al interponer el recurso la documentación que estimó pertinente a fin de dar cumplimiento a esta carga procesal del artículo 45.2.d) tantas veces mencionado; y cuando la parte enfrentada adujo la inadmisión del recurso por esta razón la actora no permaneció impasible, sino que en el trámite de conclusiones insistió en la suficiencia de aquella documentación para despejar la inadmisibilidad opuesta de contrario.

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para la parte recurrente una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución .

En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado; no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia, cuyos razonamientos sobre la insuficiencia de aquella documentación resultan, como hemos explicado, compartibles, sino porque siendo un defecto subsanable, el Tribunal de instancia declaró en sentencia la inadmisibilidad del recurso sin haber requerido previamente a la Asociación recurrente para que lo subsanase.

Por ello, la estimación del motivo casacional segundo por la razón apuntada no nos permite entrar al examen del tema de fondo (pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar), sino que hemos de ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia, para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto, y luego se dicte la sentencia que se considere procedente. Por esta razón, y dada la estimación del primer motivo, no entramos al examen de los otros dos motivos del recurso de casación, en que se plantea el tema de fondo debatido en el proceso.

No desvirtúa la anterior conclusión el hecho de que con el escrito de interposición de la presente casación se haya aportado por la representación procesal de la parte recurrente certificado del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la entidad recurrente sobre ratificación de la decisión de ejercitar la concreta acción aquí promovida ya que como recuerda nuestra sentencia de 24 de abril de 2012 (casación nº 2468/2009 ) "una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello.".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.