STS, 1 de Diciembre de 2014

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce, sentencia en el recurso 356/08 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: " Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil HERMANOS LOZANO, S.L., representada por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, contra la Orden del Director General de Urbanismo y Planificación Regional (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2007; así como contra la resolución del Director General de Urbanismo y Estrategia Territorial (de la misma citada Consejería), de fecha 7 de julio de 2007, las cuales anulamos por no ser conformes a Derecho; y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas (.../...) ".

Notificada la referida sentencia a las partes, la Sra. Letrada de la Comunidad de Madrid presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado contra ella recurso de casación, a lo que se accedió por resolución de veintiséis de julio de dos mil doce, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, como recurrida, la entidad HERMANOS LOZANO, S.L., representada por el Procurador Sr. Collado Molinero, y, como recurrente, la Sra. Letrada de la COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que le es propia, quien presentó escrito de interposición de recurso de casación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Previo a su admisión a trámite, la Sala acordó conferir traslado a las partes sobre la posible causa de inadmisión de los tres primeros motivos (de los cuatro que argumentaba la parte) por fundarse en la infracción de una norma autonómica. Tras las alegaciones pertinentes, se dictó Auto de admisión de los motivos segundo y cuarto. En cuanto al segundo: por infracción de la jurisprudencia relativa a la demolición de obras efectuadas sin licencia, en relación a la inexigencia, por parte de la Comunidad Autónoma, del requerimiento previo al alcalde para que se llevara a cabo la ejecución en un plazo determinado. Y respecto al cuarto: por infracción de las normas y la jurisprudencia relativas a la valoración de la prueba

Admitido a trámite el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado para oposición a la mercantil recurrida, quien dejó transcurrir el plazo concedido. Declarada la caducidad de dicho trámite, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó para su deliberación, votación y fallo el veinte de noviembre de dos mil catorce, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño , Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso, procedió a resolver la impugnación dirigida frente a la Orden del Director General de Urbanismo y Planificación Regional (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2007; así como contra la resolución del Director General de Urbanismo y Estrategia Territorial (de la misma citada Consejería), de fecha 7 de julio de 2007.

En la primera de las resoluciones dictadas se acordaba la demolición de unas obras realizadas en la finca "El Porretal", parcela 416, del polígono 9, del término municipal de Loeches, así como la restauración del medio físico, para lo que se concedía el plazo máximo de un mes. Se advertía la interesado que la notificación de dicha resolución tendría los efectos de apercibimiento previstos en el artículo 95 de la Ley 30/1992 .

Dicha resolución tenía como antecedente el Acuerdo 405/2006 de la Comisión de Urbanismo de Madrid, en sesión celebrada el 27 de diciembre de 2006, por el que se procedió a denegar la calificación urbanística solicitada en su día, por incumplimiento de los artículos 10.6.6 y 7.4 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal y Catálogo de Elementos y Edificios a Proteger de Loeches, así como los artículos 29.3 y 26 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

La segunda de las resoluciones impugnadas, de fecha 7 de julio de 2007, acordó la ejecución subsidiaria de la ya citada Orden de demolición.

La sentencia de instancia procede a la estimación del recurso, anulando las resoluciones impugnadas, razonando en lo fundamental que: " ante la actuación contraria a las normas urbanísticas la Administración tiene la facultad de reaccionar declarando que determinada vulneración se ha producido y, a continuación, llevar esa declaración a sus consecuencias desarrollando la actividad necesaria para devolver las cosas al estado anterior a que la vulneración se produjera".

Continúa citando el contenido del artículo 194.6 de la Ley 9/2001 , según el cual: " De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales a que se refieren los números 2 y 3 dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos de este artículo ".

Concluyendo que: " en el expediente remitido no existe constancia alguna del preceptivo requerimiento, impuesto en el artículo 194.6 de la Ley 9/2001 , por lo tanto, cuando la Comunidad de Madrid dicta las resoluciones ahora impugnadas, decretando la demolición (resolución de fecha 17 de mayo de 2007) y su ejecución sustitutoria (resolución de fecha 7 de julio de 2007), carecía de la necesaria competencia, por lo que resultará procedente decretar su nulidad ( artículo 62.1.b ) y e) de la ley 30/1992 ), haciendo innecesario el examen del resto de las alegaciones formuladas por la parte recurrente ."

Desde el punto de vista fáctico la sentencia recurrida afirma que " En el caso presente la representación procesal de la Comunidad de Madrid sostiene que dicho requerimiento se llevó a cabo en fecha 5 de febrero de 2007, señalando a tal efecto los folios 33 y 34 del expediente administrativo. Sin embargo, examinado el contenido de dichos folios lo único que queda acreditado es que en fecha 15 de enero de 2007 el Director General de Urbanismo y Planificación Regional procedió a remitir el preceptivo requerimiento al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Loeches (folio 33 del expediente), pero no hay constancia alguna de su recepción por el Alcalde requerido, toda vez que el documento obrante al folio 34 del expediente, al que se remite la Comunidad demandada, se refiere a la notificación al citado Ayuntamiento del Acuerdo de 27 de diciembre de 2006, denegatorio de la calificación urbanística solicitada, y no a la práctica del requerimiento citado ."

El primer motivo se articula al amparo de lo prevenido en el art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la jurisprudencia relativa a la demolición de obras realizadas sin licencia.

Como la propia recurrente conoce, para el planteamiento de tal motivo "no basta la mera cita y transcripción parcial de una o varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en este caso se ha omitido" ( sentencias de 10 de octubre de 2004 , y 3 de marzo y 7 de abril de 2005 ), y como dice la sentencia de 27 de febrero de 2003 , "en casación debe estudiarse en concreto cuál es el caso específico decidido en la sentencia alegada, y su similitud o identidad con el del pleito, pues sólo así puede juzgarse sobre su aplicabilidad al caso. Y esta labor debe hacerla la propia parte recurrente", añadiendo la de 5 de febrero de 2004, que "no es útil en casación la cita de pasajes sueltos de sentencias sin explicar el caso a que se refieren, la similitud o diferencia con el debatido y la razón de decidir del Tribunal, única forma de venir en conocimiento de la posible existencia de una infracción jurisprudencial".

En definitiva, es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( Sentencia 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ), realizando un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia ( Sentencias de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

La parte recurrente cita en apoyo de su recurso tanto la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 1999 , como la posterior de 22 de enero de 2007. En ambas se contiene doctrina acerca de los criterios de interpretación y aplicación del art. 184 de la Ley del Suelo de 1976 , doctrina que puede sintetizarse en los siguientes razonamientos: " No cabe interpretar el artículo 184.4 LS/76, como hace la sentencia de instancia, en el sentido de que para que la Comunidad Autónoma pueda ejercer las competencias en materia de disciplina urbanística atribuidas con carácter principal al Ayuntamiento, el principio de autonomía municipal reconocido en los artículo 137 y 140 de la Constitución exija que aquella dirija previamente un requerimiento al Ayuntamiento para que las ejerza él. Esta fue la opción elegida por el artículo 252 LS/92, pero no es un requisito que derive inmediatamente de aquel principio constitucional.

El Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente (sentencias 4/1981 , 213/1988 , 170/1989 y 46/1992 , entre otras) que la autonomía local, tal como se reconoce en los artículos 137 y 140 CE , goza de una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar, pero que mas allá de ese contenido mínimo, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones diversas, válidas en cuanto respeten esa garantía institucional.

Sin embargo el artículo 184.4 LS/76 no choca con esta doctrina, porque en él se prevé un simple control de legalidad que se ejerce sin contradecir acuerdo alguno del Ayuntamiento inmediatamente interesado en la restauración de la legalidad urbanística y sólo cuando aquel haya dejado transcurrir el plazo de un mes sin haber procedido, como ese precepto impone, a acordar la demolición de las obras ejecutadas sin licencia o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma. "

El motivo no puede prosperar.

Aún cuando la parte recurrente pretende razonar la semejanza o identidad entre los supuestos resueltos en las sentencias que se alegan y el que es objeto del presente recurso, es evidente que falta un presupuesto fundamental desde el momento que la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida es la aplicación del art. 194.6 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid , dado que la cita que se contiene en la fundamentación jurídica al art. 184 de la Ley del Suelo de 1976 , resulta accesoria e intrascendente, tal y como por otra parte ya declaró esta Sala en su Auto de 17 de Octubre de 2013 , al inadmitir el primero de los motivos del recurso interpuesto por la Comunidad de Madrid.

Independientemente de lo anterior, conviene resaltar que a diferencia de lo recogido en la Ley del Suelo de 1976, la legislación de la Comunidad de Madrid, exige como requisito para la procedencia de la subrogación de las competencias de la Comunidad Autónoma en las de la Administración Local en materia de disciplina urbanística, la existencia de un previo requerimiento. En efecto, establece el art. 194.6 de la Ley 9/2001 que "De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales a que se refieren los números 2 y 3 dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos de este artículo."

Consecuentemente, no resulta suficiente para que la subrogación se produzca con el mero transcurso del plazo temporal sin actividad municipal, sino que se pretende conceder una ulterior posibilidad de intervención de la administración local, mediante la técnica del requerimiento previo.

Esta interpretación resulta además coherente con el contenido del art. 195.2 de la citada ley, cuando afirma que: "La Consejería competente en materia de ordenación urbanística, desde que tenga conocimiento de obras realizadas sin licencia u orden de ejecución podrá dirigirse al Alcalde a los efectos de la adopción de la medida prevista en el número anterior. Si transcurridos diez días desde la recepción de este requerimiento el Alcalde no comunicara haber adoptado la medida pertinente, ésta se acordará directamente por el Consejero competente en materia de ordenación urbanística, sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización."

Por fin existen otros dos argumentos que avalan la decisión adoptada en la sentencia recurrida. En primer lugar la propia configuración jurídica del acto del requerimiento que, entendido como acto de comunicación, dirigido a un tercero, para ordenar, conforme a la ley, una conducta o inactividad, sólo puede tener efectividad si existe constancia de su recepción. En segundo lugar, porque esta parece ser la postura que se deduce del alegado cumplimiento de este requisito por parte de la administración recurrente, tal y como a continuación se analizará al examinar el segundo motivo del recurso.

El segundo motivo se articula al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la jurisprudencia, y en concreto lo relativo a la valoración de la prueba.

Sostiene la parte recurrente que siendo la base fundamental de la sentencia que el requerimiento efectuado por la Dirección General de Urbanismo y planificación regional de 15 de enero de 2007 , no consta debidamente notificada al Ayuntamiento, la Sala dejó de valorar tanto el documento 11 del expediente que contiene el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 27 de diciembre de 2006, por la que se denegaba la calificación urbanística para el complejo hostelero, como el documento nº 10 acompañado con el escrito de demanda, en el que el propio Ayuntamiento hace reconocimiento expreso de la recepción del citado requerimiento.

Conviene recordar que, esta Sala ha mantenido de forma reiterada que, no es posible la sustitución de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia por otra diferente alcanzada en esta Sala de casación, cuando sabido es que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Y ello es así en atención a la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal "a quo". La Sala ha emitido múltiples pronunciamientos, manteniendo una doctrina consolidada, que ha denegado esta posibilidad, así por ejemplo, las SSTS de 21 de mayo de 2010 (RC4711/2006 ) y de 12 de marzo de 2010 (RC 4878/2006 ).

No obstante lo anterior y pese a que la parte recurrente se refiere expresamente a la valoración de la prueba, es lo cierto que lo que realmente denuncia es la falta de valoración de pruebas documentales aportadas y admitidas oportunamente en el pleito.

Desde esta segunda perspectiva, conviene tener en cuenta que la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y que forma parte del contenido esencial de este derecho, se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo ). De modo que mal podrá cumplirse esta función si el órgano judicial que ha de decidir no valora el contenido de las pruebas admitidas y practicadas, o no exterioriza ni manifiesta si ha realizado una valoración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valoradora.

Téngase en cuenta que una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, los órganos judiciales deben realizar su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Y desde luego tendrá relevancia casacional la ausencia de valoración de una prueba, que fue admitida y practicada, por haber sido considerada por la Sala de instancia pertinente y trascendente para la resolución del recurso, ex artículo 60 de la LJCA . No puede, en definitiva, prescindirse del resultado de una prueba admitida y practicada desairando, sin explicación lógica, lo acordado por la propia Sala en el curso del proceso y contradiciendo los postulados que consideraba necesarios para adoptar una decisión en el recurso contencioso administrativo.

En el presente caso, la parte demandante acompañó junto con su escrito de demanda un documento (nº 10), del Ayuntamiento de Loeches en el que de forma suficientemente expresiva señalaba que: "Con fecha 26 de enero de 2007, ha tenido entrada en este Ayuntamiento comunicación suscrita por el Director General de Urbanismo y Planificación Regional, con fecha 15 de enero de 2007, en la que viene a expresar que el día 18 de enero de 2006 la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio procedió a la incoación del procedimiento dirigido a la protección de la legalidad urbanística infringida por actos consistentes en obras de consolidación, acondicionamiento, reestructuración y ampliación de antigua fábrica de cerámica catalogada y construcciones de nueva planta, promovidos por cuenta de "Patrimonio y Espacios Urbanos, S.L.", en la Finca "El Porretal", Parcela 416 del Polígono 9, en el término municipal de Loeches, por carecer de la preceptiva Calificación Urbanística, así como de la correspondiente licencia municipal."

Consecuentemente y de conformidad con lo expresado en dicho documento, teniendo en cuenta que el requerimiento se realizó en fecha 15 de enero de 2007, puede concluirse que existe una acreditación de la recepción del citado requerimiento que se deduce de las propias manifestaciones

municipales, con independencia de la ausencia de constancia expresa de la referida notificación en autos.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, procedería que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2.d de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia se centran en la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica por lo que, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), no procede que entremos a enjuiciar tales cuestiones sino que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, en el bien entendido de que no podrá declarar ya la caducidad del procedimiento, al haber quedado ya resuelta esa cuestión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .