STS 857/2014, 2 de Diciembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandía, incoó Procedimiento Abreviado nº 27/2006, seguido por delito de estafa agravada, apropiación indebida y falsedad documental, contra Pablo , Romualdo y Sixto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, que con fecha 30 de Diciembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con fecha 1 de Enero de 2002 fue nombrado Director General de la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana, siéndole otorgado poderes de representación de la misma en fecha 25 de Enero de 2002, nombramiento que se efectúa en atención a su experiencia en el ámbito bancario.- Con fecha 20 de Noviembre de 2003, el acusado Pablo , en su condición de Director General de la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana, junto con el acusado Romualdo , mayor de edad u sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de la Cooperativa, ordenó por escrito a la entidad bancaria BBVA, sucursal de Gandía, la cancelación de una imposición a plazo fijo de la Cooperativa por importe de 300.000 euros y su traspaso a la cuenta corriente numero 0182-78714- 26-0200009516, que la citada Cooperativa tenía abierta en la misma entidad bancaria.- Ese mismo día 20 de Noviembre, el acusado Pablo remitió otra orden escrita dirigida a la misma entidad bancaria BBVA, Sucursal de Gandia, ordenando la realización de tres transferencias con cargo a la cuenta corriente de la Cooperativa y con destino a entidades bancarias de Panamá, por importes de 125.000 dolares, 50.000 dolares, y 150.000 dolares, en total la suma de 325.000 dolares, equivalentes a la suma de 277.537 euros, cuyo objeto era la "Compara de Acciones Moaser Internacional S.A.(Panamá)", haciendo constar en el escrito que las transferencia se hacían "por orden de nuestro cliente, D. Romualdo y otro".- En la misma fecha de 20 de Noviembre, por la entidad BBVA de Gandia se remite Nota Interior ampliatoria a su Departamento "SEDEZ VALENCIA", haciendo constar que los ordenantes son al 50% los acusados Romualdo y Pablo , y el concepto de pago "compra acciones Moaser Internacional S.A.".- Las tres ordenes de transferencias fueron cumplimentadas por la entidad BBVA y el importe de las mismas descontado de la Cuenta de la Cooperativa en fecha 21 de Noviembre de 2003.- A tal efecto, el acusado Pablo remitió firmados impresos normalizados de la Sección de Crédito de la Cooperativa Agrícola, para solicitar las transferencias, en la misma fecha de 20 de Noviembre, rellenando los datos del impreso de su puño y letra, documento que tuvo entrada en la Cooperativa en fecha 29 de Noviembre.- Con fecha 24 de Noviembre de 2003 el acusado Romualdo remitió por fax a la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana, un impreso normalizado de la Cooperativa firmado por el y rellenado de su puño y letra por el acusado Pablo , en solicitud de un cheque nominativo a favor de D. Cipriano , cheque que fue entregado por el acusado Pablo al acusado Romualdo , y que posteriormente fue hecho efectivo.- No obstante, la fecha de entrada en la Cooperativa de dicha solicitud es de fecha 29 de Noviembre.- El acusado Romualdo , a la fecha 20 de Noviembre, en que firma las solicitudes para la formalización de las tres transferencias y para el cheque indicado, carecía de cuenta en la Cooperativa, y para poder cargar las mismas en fecha 24 de noviembre de 2003 abrió la cuenta numero 1.10.13245-1, donde se le hace el mismo día un abono en dicha cuenta por importe de 86.603,37 euros en concepto de "abono de remesa de efectos" y al siguiente día 25 varios abonos por un importe de 258.221,24 euros, siendo la suma total abonada en la cuenta de 344.884,61 euros.- El abono de dichas cantidades no se produjo en efectivo, sino mediante el procedimiento de descuento de pagarés nominativos a favor del acusado Romualdo , siguientes: -Pagare de 38.200 euros con vencimiento el 20 de Febrero de 2004.- Pagare de 44.800 euros con vencimiento el 15 de Febrero de 2004.- Pagare de 50.600 euros con vencimiento el 25 de Febrero de 2004.- Pagare de 48.400 euros con vencimiento el 10 de Febrero de 2004.- Pagare de 42.800 euros con vencimiento el 20 de Febrero de 2004.- Pagare de 37.500 euros con vencimiento el 10 de Febrero de 2004.- Pagare de 43.600 euros con vencimiento el 5 de Febrero de 2004.- Pagare de 44.300 euros con vencimiento el 20 de Febrero de 2004.- Estos pagarés no correspondían a efectivas relaciones comerciales, habiendo sido confeccionados por los acusados Pablo y Romualdo , para presentarlos al descuento en la Cooperativa creando una apariencia de solvencia, cuatro de ellos fueron librados por la sociedad "Julieta Decó, S.L.", de la que es legal representante el propio acusado Romualdo , otros dos llevan una firma en la que se lee Romualdo , y los dos restantes con firma ilegible.- En fecha 29 de Noviembre de 2003 se cargan en la cuenta las tres transferencias y el cheque por importe de 340.537,08 euros.- El descuento de los pagares descritos, cuyo importe fue abonado en la cuenta del acusado Romualdo , y soporta el cargo de las tres transferencias y el cheque referido, a la fecha de su realización no contaba con la oportuna Póliza de descuento suscrita entre éste y la Cooperativa.- Consta un borrador de Póliza de Descuento y Negociación de Documentos, de fecha 24 de Noviembre de 2004, a suscribir en Gandia por el acusado Romualdo , sin los datos del Notario Interviniente.- SEGUNDO.- en fecha 10 de Diciembre de 2003, los acusados, para dar apariencia de solvencia y normalidad en estas operaciones, suscriben ante el Notario de Valencia D. Carlos Fluixá Pavía, una Póliza de descuento por importe de 360.000 euros, en la que el acusado Romualdo figura como deudor y sus padres como avalistas, y si bien el citado acusado esta casado en régimen de gananciales no figura ni firma su esposa, ademas de que la empresa designada Mouse Internacional S.A. no aparece inscrita en el Registro Mercantil, constando al final de la cuarta pagina un añadido, con distinto tipo de letra, que dice "con independencia de la fecha de la firma las partes convinieron en retrotraer los efectos el día 24 de Noviembre de 2004".- A la fecha de la firma de la citada Póliza personal de 10 de Diciembre de 2003, la Póliza de crédito tenía un saldo deudor de 79.189,15.- En los Archivos de la Cooperativa constan, como antecedentes directos de esta Póliza, dos declaraciones patrimoniales fechadas en fecha 18 de Noviembre de 2003, firmadas por el acusado Romualdo designando un piso en la AVENIDA000 numero NUM000 , NUM001 de Valencia valorado por el mismo en la suma de 85.000 euros, y un chale en la URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION000 numero NUM002 , valorado por 300.000 euros, y por sus padres fiadores Belarmino y Paula se designa una vivienda sita en la CALLE000 numero NUM003 de Valencia, valorado en 101.00 Euros.- Dichos inmuebles designados como garantía estaban gravados con cargas superiores al valor asignado a los mismos, cargas que se ocultaron en la declaración, a saber, el chale designado por el acusado Romualdo , sito en la URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION000 numero NUM002 estaba afecto de dos hipotecas, una a favor de de la Caja de Ahorros de Murcia por un principal de 270.500 euros, inscrita el 5 de Noviembre de 2002, y otra a favor del Banco Central Hispano por importe de 90.151'80 Euros, inscrita el 28 de enero de 2003 en el Registro de la Propiedad de Liria.- Y respecto a los bienes declarados por los avalistas Sr. Belarmino y Sra. Paula , padres del acusado Sr. Romualdo , la vivienda de la CALLE000 numero NUM003 de Valencia estaba afecta de dos hipotecas, una por importe de 40.868,82 euros de principal, de fecha 15 de Marzo de 1.996, y otra por importe de 90.151,80 euros de principal, de fecha de fecha 29 de Octubre de 2002.- Los acusados Pablo y Romualdo , con la finalidad de crear apariencia de que la Póliza y el descuento habían sido autorizados por la Comisión de Créditos de la Cooperativa, en la solicitud de Póliza de descuento efectuada por el acusado Romualdo en fecha 18 de Noviembre de 2003, en la que figuran los datos de sus padres avalistas, cuyos datos manuscritos están realizados por el acusado Pablo , añadieron después de ser firmada y sobre las firmas el texto manuscrito "Póliza Descuento Romualdo de 360.000 Euros al 5%.- Entre los efectos descontados en dicha póliza y posteriormente devueltos por impagados, tras ser cargados en la misma, figuraban varios pagares firmados por el acusado Sixto , mayor de edad, sin antecedentes penales, pagares que fueron confeccionados por el acusado Romualdo y aceptados por el acusado Sr. Sixto , que no consta que respondieran al contrato de obra suscrito en fecha 25 de Julio de 2003, por importe de 85.364 euros, ni a otra operación comercial con la entidad Juliett Deco S.L., suscribiendo los siguientes pagares de favor: -Pagare de 18.105 euros de 8 de Agosto de 2003, vencimiento 20 de Febrero de 2004.- Pagare de 18.030 euros de 10 de Septiembre 2003, vencimiento el 17 Diciembre 2003.- Pagare de 6.010 euros de 10 de Septiembre 2003, vencimiento el 19 de Diciembre 2003.- Pagare de 28.495 euros de 16 de Septiembre de 2003, vencimiento el 15 Enero 2004.- Pagare de 17.280 euros de 11 de Noviembre de 203, vencimiento el 20 de Febrero de 2004.- Pagare de 16.850 euros de fecha 11 de Noviembre de 203, con vencimiento el 20 de Marzo de 2004.- Pagare de 24.150 euros de 19 de Noviembre de 2003, vencimiento el 21 de Abril de 2004.- Pagare de 12.350 euros de 19 de Noviembre de 2003, vencimiento el 10 de Abril de 2004.- Pagare de 15.000 euros de 20 de Noviembre de 2003, vencimiento 30 de Enero de 2004.- Pagare de 30.100 euros de fecha 20 de Noviembre de 2003, vencimiento 7 de Marzo 2004.- Pagare de 14.247,50 euros de fecha 12 de Enero de 2004, vencimiento 15 de Marzo 2004.- Pagare de 14.247,50 euros de fecha 12 de Enero de 2004, vencimiento 14 de Abril 2004.- Dichos pagares fueron aportados por los acusados Pablo y Romualdo a la Cooperativa para aparentar solvencia.- Llegado el día de vencimiento de los pagarés que habían servido de soporte para su descuento y abono en la cuenta del acusado Romualdo , los mismos fueron devueltos como impagados, procediéndose al cierre de la cuenta en fecha 5 de marzo de 2004 con un saldo deudor de 367.689,86 euros.- TERCERO.- Al acusado Pablo le fueron revocados los poderes notariales como Director de la Cooperativa, en la Junta del Consejo Rector de fecha 30 de Enero de 2004, por unanimidad, así mismo se acepta la dimisión presentada por el acusado y se acuerda darle de baja en la Seguridad Social, figurando de baja en el Régimen General de la Seguridad Social en la Cooperativa desde el 31 de Enero de 2004 por causa voluntaria.- CUARTO.- La actuación conjunta de los acusados Pablo y Romualdo , dio como resultado la obtención de la suma de 340.537,08 Euros de la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana, que no han sido recuperados por la misma". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"HA DECIDIDO: PRIMERO : CONDENAR a los acusados Pablo y Romualdo , en concepto de autores, de un Delito continuado de Estafa de los arts. 248 y 250.1. 6º, en concurso medial del art. 77 con un Delito continuado de Falsedad Documental del art. 392, en relación con el art. 390.1. 2º del Código Penal .- SEGUNDO: CONDENAR al acusado Sixto , como cooperador necesario, de un Delito intentado de Estafa del art. 248 y 250.1. 6º del Código Penal y de un Delito de Falsedad del art. 392 del Código Penal , en relación con el art. 390.1. 2º del mismo Cuerpo Legal .- TERCERO: IMPONER a cada uno de los acusados Pablo y Romualdo , la Pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, a razón de una cuota diaria de Quince Euros, sufriendo en caso de impago el arresto sustitutorio legalmente establecido.- CUARTO: IMPONER al acusado Sixto , por el Delito de Estafa, en grado de tentativa, la Pena de SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES, a razón de una cuota diaria de Quince Euros, sufriendo en caso de impago de la multa impuesta la responsabilidad civil subsidiaria legalmente establecida, y por el Delito de Falsedad, la Pena de UN AÑO DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, a razón de una cuota diaria de Quince Euros, sufriendo en caso de impago de la multa impuesta la responsabilidad civil subsidiaria legalmente establecida.- QUINTO.- Por vía de responsabilidad civil los acusados Pablo y Romualdo , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana, en la suma de TRESCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE CON CERO OCHO EUROS, mas los intereses correspondientes del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con reserva de acciones civiles por los restantes perjuicios que estimen irrogados.- SEXTO.- Condenar a los acusados Pablo y Romualdo al pago de dos tercios de las costas procesales causadas, de las que responderán conjunta y solidariamente, y al acusado Sixto al pago de un tercio de las costas procesales causadas, con inclusión de las generadas por la Acusación Particular personada". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Pablo , Romualdo , Sixto y Cooperativa Agrícola Nuestra Señora Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pablo formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1º LECriminal .

SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

SEPTIMO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

OCTAVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

NOVENO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

DECIMO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

UNDECIMO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

DUODECIMO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

DECIMOTERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Romualdo , basó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, en virtud del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Por error en la valoración de la prueba, al amparo de los arts. 849.2 º y 852 LECriminal .

La representación de Sixto , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

La representación de Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana , (Acusación Particular), basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el motivo decimotercero del recurso de Pablo y el motivo segundo del recurso de Romualdo , e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Noviembre de 2014.

La sentencia de 30 de Diciembre de 2013 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valencia , condenó a Pablo y Romualdo , como autores de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Igualmente condenó a Sixto como autor cooperador necesario de un delito intentado de estafa y de un delito de falsedad a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el 20 de Noviembre de 2003, el condenado y recurrente Pablo en su condición de Director General de la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, Cooperativa Valenciana, de acuerdo con el también condenado y recurrente Romualdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de la citada Cooperativa, ordenó al banco BBVA la cancelación de un plazo fijo que por importe de 300.000 € tenía la Cooperativa en dicha entidad bancaria, y ese mismo día el citado Pablo remitió orden por escrito al BBVA ordenando la realización de tres transferencias con cargo a la c/c de la Cooperativa (en la que se habían ingresado los 300.000 €), transferencias que tenían como destino entidades bancarias de Panamá por importes, respectivamente, de 125.000, 50.000 y 15.000 dólares, en total 325.000 dólares, el objeto de las transferencias era la adquisición de acciones de la empresa "Moaser Internacional S.A., Panamá". Dichas transferencias se hicieron por "orden de nuestro cliente D. Romualdo y otro".

En la misma fecha, el BBVA remitió una nota interior a su departamento "Cedex Valencia" haciendo constar que los ordenantes de las transferencias eran, al 50%, los recurrentes ya citados, Pablo y Romualdo .

Cumplimentadas las órdenes de transferencia, su importe fue descontado de la c/c de la Cooperativa con fecha 21 de Noviembre de 2003.

Pablo solicitó de la Cooperativa (de la que era Director General) solicitud para efectuar las transferencias indicadas, firmando al efecto los ingresos con fecha 21 de Noviembre, dicho documento tuvo su entrada en la Cooperativa el 29 de Noviembre de 2003.

Con fecha 24 de Noviembre de 2003, Romualdo remitió un fax a la Cooperativa firmado por Pablo en solicitud de expedición de un cheque nominativo -no se concreta su importe en el factum- a favor de Cipriano , cheque que le fue entregado a Romualdo por el propio Pablo y que aquél hizo efectivo. La solicitud de expedición de tal talón llegó a la Cooperativa el día 29 de Noviembre de 2003.

Como quiera que Romualdo no tenía cuenta en la Cooperativa al tiempo de la realización de las tres transferencias a Panamá ni al tiempo del cheque nominativo antes citado, abrió una cuenta en fecha 24 de Noviembre de 2003 donde en esa misma fecha se efectuaron abonos por importe de 86.603'37 euros en concepto de "abono de remesa de efectos" , y al día siguiente se efectuaron otros abonos por un importe de 258.221'24 euros, el total de abonos en dicha cuenta alcanzó la cantidad de 344.884'61 euros.

El abono indicado no fue en efectivo, sino mediante el descuento de pagarés nominativos a favor de Romualdo . en el factum se individualizan dichos abonos con expresión de la cantidad y vencimiento de cada uno de ellos.

Estos pagarés no se correspondían con efectivas operaciones comerciales, habiendo sido confeccionados por los propios condenados Pablo y Romualdo con el fin de crear una apariencia de solvencia ante la Cooperativa para conseguir el descuento. Cuatro de los pagarés fueron librados por la sociedad "Julieta Decó S.L." cuyo representante legal es el propio Romualdo .

Con fecha 29 de Noviembre de 2003 se cargan en la cuenta de la Cooperativa el importe de las tres transferencias a Panamá y el cheque, por un total de 340.537'08 euros.

Cuando se efectuó el descuento de los pagarés indicados por parte de la Cooperativa no existía póliza de descuento entre Romualdo y la Cooperativa, existiendo solo un borrador de póliza de descuento y negociación de documentos de 24 de Noviembre de 2004 --sic--.

En el apartado segundo de los hechos probados, se nos dice que con fecha 10 de Noviembre de 2003 suscribieron ante Notario una póliza de descuento por importe de 360.000 euros en la que Romualdo aparece como deudor y sus padres como avalistas, apareciendo en la página cuarta del documento notarial con distinto tipo de letra "con independencia de la fecha de la firma, las partes convinieron en retrotraer los efectos al 24 de Noviembre de 2004".

Obra en los archivos de la Cooperativa como antecedentes directos de esta póliza dos declaraciones patrimoniales de los padres de Romualdo que actuaban como avalistas. Los bienes inmuebles consignados estaban ya hipotecados con anterioridad ocultando este dato a la Cooperativa.

Con la finalidad de crear una apariencia de que la póliza de descuento había sido autorizada por la Cooperativa a través de la Comisión de Créditos añadieron después de firmada la misma, y sobre las firmas el texto manuscrito "Póliza de descuento Romualdo de 360.000 euros al 5%".

En la cuenta abierta de póliza de descuento se descontaron los pagarés firmados por el también condenado Sixto y que habían sido confeccionados por el condenado Romualdo --consta en el factum la relación individualizada de pagarés-- sin que respondieran a operación o servicio alguno prestado, por lo que al resultar impagados se cargó en dicha cuenta el importe que al cierre de la misma, el día 5 de Marzo de 2004 ofrecía un saldo deudor de 367.686'96 euros.

Concluye el factum fijando el importe total de los perjuicios económicos causados a la Cooperativa Nuestra Señora de la Fuente a consecuencia de la acción conjunta de ambos condenados, Pablo y Romualdo en 340.537'08 euros, correspondientes al importe de las tres transferencias y el cheque nominativo.

Contra la sentencia, se han formalizado cuatro recursos de casación , uno por cada condenado -- Pablo , Romualdo y Sixto -- y el cuarto por la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente, como Acusación Particular.

Pasamos al estudio de tales recursos, por el orden citado.

Segundo.- Recurso de Pablo .

Su recurso está desarrollado a través de trece motivos .

El recurrente era el Director General de la Cooperativa Nuestra Señora de la Fuente y junto con Romualdo efectuó los hechos narrados en el factum.

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850-1º LECriminal denuncia la denegación indebida de pruebas propuestas en tiempo y forma.

La prueba denegada, según manifiesta el propio recurrente estaba constituida por varios informes de auditorías y de inspecciones relativas a actividades llevadas a cabo por la Cooperativa y que hubieran acreditado que en operaciones de activo no se exigían garantías ni se documentaban la realización de operaciones semejantes a las llevadas a cabo por el recurrente y que tampoco se habían advertido irregularidades en el funcionamiento de la Cooperativa por el Instituto Valenciano de Finanzas, y ello con relación a una época anterior , a la que el recurrente había ocupado el cargo de Director General.

Desde el recordatorio de que el derecho a la prueba no es absoluto, y que solo aquélla que se acredite como necesaria por su aptitud para poder variar el resultado total del asunto puede tener una incidencia en la interdicción de indefensión, hay que decir, que la denegación de dicha prueba por el Tribunal sentenciador con el argumento de que se trataba de cuestiones ajenas al hecho enjuiciado está ajustada a derecho.

La tesis del recurrente es ciertamente tan sugestiva como inaceptable . Viene a decir que el hecho de que la Cooperativa hubiese actuado con anterioridad con ligereza y sin garantías, y que de otro que el órgano regulador nada apareciese en las inspecciones efectuadas, sería un argumento que a modo de "jubileo" permitiría la consolidación de esa situación, haciendo desaparecer la antijuridicidad de las acciones. Por decirlo más claramente, como siempre se había actuado así eso se elevaría a la categoría de argumento para la exculpación de las responsabilidades a que hubiese lugar.

Al respecto hay que decir que en el caso de ser así, la antijuridicidad de la conducta no desaparece por la reiteración de la misma , lo que está mal no se transmuta en bueno por la reiteración de aquél, y en relación a que el órgano regulador --el Instituto Valenciano de Finanzas-- no hubiera detectado ex ante irregularidades tampoco tiene virtualidad alguna de los fines interesados. A pesar de no detectarse irregularidades, estas existen, cuestión distinta es la naturaleza y efectividad que hubieran podido tener tales inspecciones. Ello es tan obvio que no merece mayor argumentación.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo, tercero y cuarto dada la naturaleza de cuestiones complementarias entre sí que abordan. Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a que el recurrente actuara de común acuerdo en los hechos descritos en el factum .

Se dice por el recurrente que el acuerdo de voluntades a que se hace referencia en los hechos probados está huérfano de prueba, y que la condición a la que arribó el Tribunal no está razonada. Se dice, en relación a las transferencias efectuadas a Panamá que el recurrente pudo ser negligente pero no tenía ánimo defraudatorio, que la operación fue conocida y aprobada por la Comisión de Riesgos de la Cooperativa. En realidad, lo que viene a cuestionar el motivo es la realidad del delito de estafa del que ha sido condenado el recurrente .

La sentencia, en los f.jdcos. cuarto y quinto --págs. 15 a 20--, estudia la prueba practicada con detenimiento y de su análisis le lleva a la conclusión de la concurrencia de hechos los elementos que vertebran el delito de estafa en los términos por el que ha sido condenado el recurrente.

En efecto, el recurrente, a la sazón, Director General de la Cooperativa Nuestra Señora de la Fuente, actuando de acuerdo con el condenado Romualdo , ordenó la cancelación del plazo fijo de 300.000 € que tenía la Cooperativa en el BBVA, y ordenó el mismo día las tres transferencias a favor de Panamá por un importe total de 325.000 dólares, equivalentes a 277.537 euros. Aquí ya aparece un dato objetivo sobre la actuación conjunta de ambos, ya que en el escrito de transferencia se hacía constar que las mismas se hacían "por orden de nuestro cliente D. Romualdo y otro", y en nota interior del mismo banco comunicaba a su departamento Cedex Valencia, se concretaba, "que los ordenantes (de las transferencias a Panamá) eran al 50 Romualdo y Pablo ".

Obviamente el banco no pudo efectuar tales concreciones sin que se lo comunicara el propio recurrente, pero la implicación del mismo en el núcleo de la defraudación se condensa más cuando se comprueba que solo después de la efectividad de las transferencias a Panamá --llevadas a cabo el 20 de Noviembre de 2003--, y cuando el importe de las mismas ya había sido descontado de la cuenta de la Cooperativa, con lo que la estafa ya estaba consumada --el factum nos dice que dicho descuento se produjo el 23 de Noviembre-- tiene conocimiento la Cooperativa de la solicitud para llevarla a cabo , lo que tuvo lugar el 29 de Noviembre , pero además, el 24 del mismo mes remite un ingreso a la Cooperativa firmado por él mismo, solicitando un cheque --cuya cantidad no consta en el factum -- en favor de Cipriano --de quien se ignoran más datos--, cheque, y esto es lo relevante que fue entregado por el propio recurrente a Romualdo y cobrado por éste .

Pero la sentencia, además de la prueba documental , contó también con las diversas testificales , y en tal sentido, verificamos en este control casacional que la prueba testifical fue contundente en el doble sentido de que los cooperatistas carecían de conocimientos bancarios y mercantiles, y que por ello contrataron al recurrente, precisamente por sus conocimientos en esos campos --lo que él reconoció expresamente--, y por tal razón, tenían plena confianza en él lo que si es normal en el ordinario marco de las relaciones sociales y económicas, puede tener una mayor intensidad en el seno de las Sociedades Cooperativas.

Obviamente, consta en los autos toda la documentación bancaria relativa a las operaciones descritas en el factum, así como las testificales entre las que citamos:

-Testimonio de Lucas , Secretario de la Cooperativa: que manifestó que él era profesor de instituto y que normalmente no miraba lo que firmaba; que contrataron al acusado Pablo para que se hiciera cargo de la Sección de Crédito, siendo éste el que informaba.

-Testimonio de Silvio , Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa: manifestó que la póliza del acusado Romualdo fue concedida por el acusado Pablo sin consultar al Consejo Rector, y que después presentó el aval con escritura de un chalet pero sin decir que estaba gravado con dos hipotecas, que no lo miraron porque confiaban en él.

-Testimonio de Marí Luz , administrativa de la Cooperativa: manifestó que el informe de solvencia de los pagarés y la firma de pólizas lo hacía el acusado Pablo e informaba al Consejo Rector.

-Testimonio de Ángel Jesús : manifestó que la persona encargada de gestionar pólizas y préstamos era el acusado Pablo .

En relación con esas pruebas, el Tribunal sentenciador declara que el acusado Pablo fue nombrado Director de la Cooperativa por sus conocimientos bancarios y, por eso, no resulta extraño que los miembros del Consejo Rector, de otras profesiones, depositaran en él su plena confianza, y que éste, junto con el acusado Romualdo , les engañó, aparentando una normalidad y corrección en las operaciones por él efectuadas que no se avenía a la realidad de lo efectuado.

Como conclusión del estudio realizado, hay que declarar que la actuación del recurrente no fue torpe o negligente como sin éxito se pretende, sino claramente dolosa y por tanto intencional, actuando con una cuidada puesta en escena, esencial en toda estafa, para ocultar el engaño anterior, bastante y causante ante la dirección de la Cooperativa que tenía plena confianza en él, confianza que instrumentalizó en su propio beneficio y el de Romualdo , quienes con sus actuaciones causaron el perjuicio a la Cooperativa fijado en la sentencia en 340.537'08 euros, cantidad con la que a buen seguro de una forma u otra se han beneficiado ambos, y ya desde ahora, hay que decir que se comparte lo manifestado en el f.jdco. sexto de la sentencia donde se dice que en relación a dicha cantidad que no ha sido recuperada "....sin que el hecho de no constar acreditado el destino final de dicha suma en poder de los acusados en España puede ser relevante a los efectos de la aplicación de la presunción de inocencia...." . Se comparte tal afirmación, ya que basta con recordar que los delitos patrimoniales, y en concreto el delito de estafa tiene como elemento del tipo la existencia del perjuicio pero no exige la acreditación del beneficio . en tal sentido esta Sala con reiteración tiene declarado que en la estafa, lo relevante es la realidad y la cuantificación del perjuicio, no el conocimiento del destino de los fondos defraudados . -- SSTS 343/2014 ; 99/2014 ; 1016/2013 ó 488/2004 --.

Basta al respecto con la lectura de los arts. 248 , 252 ó 250.1- 4 º ó 5º del Cpenal , en todos ellos se habla de perjuicio, no de enriquecimiento, por más que este exista.

No existió el vacío probatorio que se denuncia.

Pasamos al estudio del motivo tercero que el propio recurrente califica como "complementario" del anterior.

Se circunscribe a denunciar la afirmación efectuada en el factum de que los pagarés a que hace referencia el factum en el primero de los párrafos eran falsos. El factum nos dice que "no correspondían a efectivas relaciones comerciales" habiendo sido confeccionados por los dos recurrentes / condenados para presentarlos al descuento en la Cooperativa.

Aunque expresamente nada se dice en este motivo, la cuestión que suscita se relaciona con la condena al recurrente por el delito de falsedad en documento mercantil que en la sentencia se considera como delito medial / instrumental para cometer el delito de estafa. Esta cuestión se plantea en otros motivos del recurso --motivos décimo, undécimo y decimosegundo--.

Como allí se dirá, aunque ya lo anticipamos , esta Sala no comparte la tesis de la sentencia de que los pagarés de favor y que confeccionaron los recurrentes sirvieron para cometer el delito de estafa constituido por las tres transferencias remitidas a Panamá, más el talón que cobró Romualdo . De acuerdo con el factum, la desposesión del capital de la Cooperativa se efectuó antes y sin que los pagarés referidos tuvieran la finalidad de conseguir la consumación de la estafa. Esta ya se había consumado.

El factum es claro al respecto: en primer lugar , se solicita el 20 de Noviembre de 2003 por el recurrente la cancelación del plazo fijo que la Cooperativa tenía en el BBVA, seguidamente el mismo día 20 se da la orden de efectuar las tres transferencias a Panamá, en tercer lugar el importe de las transferencias fue cargado en la c/c de la Cooperativa el 21 de Noviembre de 2003, en cuarto lugar el 24 de Noviembre de 2003, el recurrente solicita de la Cooperativa la emisión de un talón nominativo a favor de Cipriano , que el recurrente entregó a Romualdo y éste cobró -- nada se dice como pudo cobrarlo al ser nominativo--.

Ciertamente se dice en el factum que con fecha 29 de Noviembre de 2003 se cargan las tres transferencias y el cheque en la c/c, pero esto ya constaba efectuado en relación a las transferencias desde el día 21 de Noviembre como acaba de decirse .

El factum se refiere a la apertura de una c/c en la Cooperativa a nombre de Romualdo donde se "abonaron" una remesa de pagarés , a los que se refiere el motivo, que no respondían a operación alguna, pagarés que habían sido confeccionados por ambos. Es lo cierto que ello en nada afecta a la estafa que ya había quedado consumada , por ello, y sin perjuicio de reiterar que las falsedades ideológicas son punibles , como reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene declarado y así se recoge en el f.jdco. tercero de la sentencia, es lo cierto que en el contexto en el que se produce la emisión de los pagarés y el descuento, desconectados de la anterior estafa , tal actividad podría dar lugar a las correspondientes acciones civiles por el perjuicio causado a la parte que efectuó el descuento y luego se ve perjudicada con el impago de los pagarés, pero no existe falsedad penal como ya apuntaba el Ministerio Fiscal en su informe no acusó por tal delito, y así se comprueba en su escrito de conclusiones definitivas --antecedente tercero de la sentencia--.

Por ello, queda sin contenido la denuncia que da vida al motivo pues si no existe delito de falsedad documental en concurso con el delito de estafa, carece de interés la cuestión que se suscita en el motivo.

En relación al motivo cuarto , se está en la misma situación a la que nos acabamos de referir. Se denuncia la expresión del factum en el que se dice que la póliza de descuento a que hace referencia el párrafo segundo del factum se añadió en el escrito de solicitud de dicha póliza se hizo contar el texto manuscrito "Póliza descuento Romualdo de 360.000 al 5%".

Al respecto y reconociendo que dicho entrecomillado no figura en el documento de solicitud de préstamo (folio 88) sino en el libro de actas de la Cooperativa (folio 580), es lo cierto que dicho error del factum es claramente irrelevante e independiente del delito de estafa como ya se ha dicho en relación al anterior motivo.

Procede el rechazo de los tres motivos conjuntamente estudiados .

Cuarto.- Pasamos seguidamente al estudio, también conjunto , de los motivos quinto, sexto y séptimo , todos ellos encauzados por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal diversos errores en los que ha incurrido el Tribunal sentenciador en la valoración de las pruebas.

Hay que recordar la doctrina de esta Sala en relación a este cauce casacional.

Tal cauce casacional queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre y 418/2014 de 21 de Mayo --.

La relación de errores en los que incurrió el Tribunal en la valoración de las pruebas y que se citan en los tres motivos son los siguientes :

1. En el motivo quinto se alegan tres errores relativos a: que la línea de descuento autorizada por la Cooperativa fue conocida por los órganos de la Cooperativa antes de la transferencia de los fondos a Panamá, debiéndose hacer constar así en la sentencia rectificando el texto; que por lo menos el Secretario de la Cooperativa tuvo conocimiento de todas las actuaciones efectuadas por el recurrente ante el BBVA y que en relación a la cuenta de descuento en favor de Romualdo , el patrimonio de los padres que actuaban como avalistas y en donde aparecía que los inmuebles estaban anteriormente hipotecados, también fueron datos conocidos por la organización de la cooperativa, debiéndose igualmente rectificar el relato probado.

   Respecto de estas tres cuestiones, se citan diversos documentos que acreditarían el error que se denuncia. De entrada los documentos que se citan carecen de literosuficiencia para acreditar el pretendido error, y de otro lado, todas las cuestiones que se suscitan en este motivo quinto, en la medida que aparecen anudadas al delito de falsedad documental del que ya hemos dicho que no existe, carecen de interés casacional, y en relación al hecho de que la Cooperativa ignoró totalmente las transferencias acordadas por el recurrente, baste señalar que el propio factum reconoce la efectividad de las transferencias a Panamá y el efectivo perjuicio de la Cooperativa, con anterioridady de forma independiente a las actuaciones posteriores reflejadas en el factum relativas a la remesa de pagarés ficticios, y a la apertura de una póliza de descuento.

   En relación al motivo sexto se denuncia por el recurrente que se diga en la sentencia que la causa estuvo paralizada más de un año por no haber comparecido los condenados a efectuar un cuerpo de escritura.

   Un examen de las actuaciones acredita que con el fin de practicar una pericial caligráfica, por proveído de 28 de Octubre de 2008 se acordó librar exhorto al Juzgado Decano de Valencia para la realización de tales cuerpos. Repartido el exhorto, le correspondía su práctica al nº 14 de Valencia que en fecha 10 de Diciembre de 2008 ordenó citar al recurrente; a los folios 1196 y 1197 constan sendas diligencias de SCAC, todas el día 23 de Diciembre de 2008 con resultado negativo, no siendo hallado el recurrente en su domicilio en cuatro buscas efectuadas el mismo día 23 de Diciembre, exactamente a las 9, 10, 12 y 15'13 horas, devolviéndose sin cumplimentar el exhorto a su procedencia.

   Realmente resulta excesivo en esta situación achacar al recurrente la demora sufrida por el proceso. En cualquier caso, ya lo anunciamos, va a ser admitida la atenuante de dilaciones indebidas , que también se solicita por el recurrente, con lo que queda sin sustento la presente queja.

   El motivo séptimo , reitera la cuestión ya aludida de que la nota manuscrita "Descuento Romualdo de 360.000 euros al 5%" no fue puesta en el impreso de solicitud de la póliza de descuento sino en el libro de actas de la Cooperativa.

   Se trata de cuestión ya aludida y a ella nos remitimos.

   Procede la desestimación de los motivos quinto, sexto y séptimo estudiados .

   Quinto.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal el motivo octavo denuncia como indebidamente aplicado el delito de estafa del que ha sido condenado.

   De entrada el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que no respeta el factum que opera como presupuesto de admisión del motivo.

   Se dice que la víctima no cumplió con su deber de autoprotección, y que por tanto, el engaño no fue bastante. El engaño bastante lo es en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; debe ser capaz, por sus características objetivas y las circunstancias propias del engañado y las que acompañan la acción en el caso concreto, de inducir a error -- STS de 14 de Abril de 2010 --.

   Según criterio jurisprudencial, partiendo de que debe estimarse engaño bastante el que es suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada -- STS de 15 de Marzo de 2010 --, se ha indicado que solo cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. El juicio de adecuación del engaño supone verificar, por un lado, la entidad del engaño objetivamente desarrollado y, por otro lado desde una perspectiva subjetiva, si la víctima se ha conducido con la suficiente diligencia exigible , atendidas sus circunstancias personales y manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico- mercantiles y las pautas de desconfianza que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes -- STS de 13 de Abril de 2010 --.

   Como se dijo en la STS 344/2013, de 30 de Abril , citando a la STS 243/2012, de 30 de Marzo , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuesto de "engaño burdo" o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señalaba en la STS 162/2012, de 15 de Marzo , que se pretende desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   En el caso enjuiciado , consta que el recurrente fue nombrado Director General de la Cooperativa en atención a su experiencia en el ámbito bancario, que el Presidente y el Secretario de la Cooperativa no tenían conocimiento ni experiencia en asuntos crediticios --se indica en la sentencia que ese dato fue constatado por la Sala en el juicio oral--, y que actuó abusando de la confianza que en él había depositado el Consejo Rector. En concreto se recoge en la sentencia que el Presidente del Consejo Rector manifestó que el acusado concedió la póliza sin consultar al Consejo, y lo presentó días después avalado con la escritura de un chalet pero sin decir que el mismo estaba gravado con dos hipotecas.

   Por lo tanto, se pone de manifiesto que el acusado no era en relación con la Cooperativa un extraño del que tuviesen que desconfiar , sino que era su Director y, por lo tanto, es lógico que los vocales del Consejo Rector confiaran en él respecto al contenido de los expedientes que presentaba para su aprobación, sin poder considerarse una práctica normal el que pensaran que el Director les estaba engañando en claro perjuicio para la entidad, y tuvieran que comprobar la información que les facilitaba.

   En conclusión , la confianza y buena fe de los Vocales del Consejo Rector de la Cooperativa no puede convertirse en negligencia causante de la equivocación, desplazando el proceder torticero del acusado. Ello supondría una culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección lo que en modo alguno es admisible.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto. - El motivo noveno por igual cauce que el anterior, se alega que la acción del recurrente no sería constitutiva de un delito de estafa sino de un delito de administración desleal del art. 295 Cpenal y ello en virtud del principio de especialidad reconocido en el art. 8-1º del Cpenal .

   Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 784/2014 de 20 de Noviembre en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, se trata de dos delitos que son tangentes entre sí , de forma que teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.

   En este sentido y con las SSTS 915/2005 y 462/2009 de 12 de Mayo , podemos decir que el delito de apropiación indebida desde la perspectiva del delito de administración desleal se integra por los siguientes elementos :

1. Que el sujeto activo recibe los caudales en virtud de depósito, administración o comisión u otro título que contenga el fin que debe darse a los caudales.

2. Que ejecute un acto de disposición sobre el dinero u objeto de naturaleza ilegítimo en cuanto que excede de las facultades concedidas en la recepción de los efectos, dándole un destino distinto.

3. Que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo, y

4. Como elemento subjetivo del injusto que sea consciente de que no solo se excede de las facultades que se le concedieron sino que se está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero.

   Ello permite distinguir los supuestos de apropiación indebida y administración desleal, de suerte que cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes -- tal y como reza el art. 295 Cpenal --, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 Cpenal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero --tal y como dice el art. 252 Cpenal --, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador.

   En todo caso, reconociendo que el art. 295 de administración desleal ha venido a completar y no a sustituir al delito de apropiación indebida los supuestos dudosos de encaje en uno u otro tipo penal , deberán ser resueltos con las reglas del concurso de normas del art. 8, en concreto con la regla del art. 8-4º Cpenal que nos reenvía al delito de apropiación indebida por ser más grave -- SSTS de 7 de Junio 2006; 279/2007 ; 513/2007 ; 754/2007 ; 121/2008 ; 1181/2009 ó 434/2010 , y más recientemente 627/2013 de 18 de Julio--.

   En el presente caso el recurrente, consiguió llevar a cabo un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la Cooperativa de la que era Director General, abusando de la confianza en la que se le tenía por los órganos directos de la Comunidad. No actuó como administrador, sino extramuros de tal condición, efectuando actos que quedaban fuera de sus facultades y que por tanto desbordaban las facultades de las que estaba investido . En definitiva, no solo actuó fraudulentamente dentro de sus facultades, sino que se situó claramente extramuros de tales facultades pues no de otra manera se puede calificar y ordenar la cancelación del plazo fijo que tenía la Cooperativa, para seguidamente , ordenar las tres transferencias a Panamá para adquirir unas supuestas acciones de empresa de la que nada se sabe.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- Estudiamos seguidamente los motivos décimo y undécimo . Ambos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y ambos en relación al delito de falsedad documental de los arts. 390.1-2º en relación con el art. 392 del Cpenal y a su continuidad delictiva y concurso medial con el delito de estafa.

   Ya se ha anticipado que en el factum se describe con claridad los hechos constitutivos del delito de estafa continuada del que ha sido condenado el recurrente, y a continuación se describen unos hechos que se califican de falsedad documental que actuó con carácter instrumental para la comisión de la estafa, pero sin embargo, es lo cierto que la estafa ya se había consumado como ya se ha razonado. Por ello carece de relevancia penal la doble relación de pagarés que no respondían a operación alguna que se refleja en el factum , así como todo lo relativo a la póliza de descuento, e igualmente carece de relevancia toda la actividad relativa a Sixto el que viene acusado de estafa en tentativa sin que se describan los hechos que pudieran dar lugar a tal figura que obviamente hay que considerarle diferente y distinto al delito de estafa del que han sido condenados los otros dos recurrentes .

   Por ello procede la estimación de ambos motivos , y con ello, la absolución del recurrente y de Romualdo del delito de falsedad documental continuado , sin perjuicio de las acciones civiles que quepan para el descuento de los pagarés que resultaron impagados.

   Procede la estimación de ambos motivos .

   Octavo.- El motivo decimosegundo , por la vía del error iuris denuncia como indebida la naturaleza continuada del delito de estafa.

   El motivo no respeta el factum . El recurrente en una unidad de acción con fecha 21 de Noviembre tras la cancelación del plazo fijo de 300.000 € que tenía la Cooperativa en el BBVA, ordenó las tres transferencias a Panamá referidas en el factum . Estas tres transferencias tienen la consideración de una acción única al efectuarse al mismo tiempo, según se desprende del factum , pero seguidamente y con fecha 24 de Noviembre emitió el cheque nominativo, acción motivada por el mismo dolo defraudatorio, que materializado tres días después de las transferencias, permite estimar como continuada la estafa.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- El motivo decimotercero por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante 21-6º del Cpenal de dilaciones indebidas , motivo al que el Ministerio Fiscal, en su informe ha prestado su apoyo.

   El motivo, como ya se ha anunciado en el estudio del motivo quinto del recurrente va a ser estimado .

   La defensa denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, alegando que el transcurso de diez años hasta el enjuiciamiento de los hechos resulta desproporcionado y que en la sentencia solo se atribuye a los acusados la paralización durante un año, extremo que, por otro lado se ha combatido en el motivo sexto del recurso. Se indica que desde el auto de incoación del procedimiento abreviado, de Febrero de 2006, hasta el auto de apertura del juicio oral, de Junio de 2001, transcurrieron más de cinco años, constando únicamente la interposición de recursos de reforma y de apelación por parte de la Acusación Particular y de otro recurso por parte de un coacusado, y el intento de practicar la prueba pericial caligráfica; y que estando la causa en la Audiencia, se tardó en señalar el juicio dos años, habiéndose practicado en ese tiempo, como prueba anticipada, la prueba pericial caligráfica.

   Según criterio jurisprudencial, los requisitos para la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado -- STS de 21 de Julio de 2011 --. Y esa Sala ha vinculado la apreciación de la atenuante a que la parte indique los concretos periodos de paralización, para que pueda examinarse si los mismos resultan o no justificados -- SSTS de 19 de Octubre de 2009 , 8 de Febrero de 2012 y 9 de Febrero de 2012 --.

   En el caso enjuiciado consta que el procedimiento se inició por querella admitida en Junio de 2004 y que la sentencia de la Audiencia se ha dictado el 30 de Diciembre de 2013 . La sentencia dice que el periodo de inactividad más significativo se derivó de la incomparecencia de los acusados para practicar un cuerpo de escritura, pero cifra esa paralización en más de un año, siendo, por lo tanto, un dato que no explica la duración total de la causa y por otra parte no puede derivarse de este hecho una clara responsabilidad dilatoria en el recurrente, pues hay que recordar que el exhorto enviado al efecto fue devuelto sin cumplimentar porque el recurrente no fue hallado en cuatro buscas efectuadas el mismo día 23 de Diciembre, cuando bien pudo intentarse notificarle el contenido del exhorto en otro día.

   Es cierto que tras haberse dictado el auto de incoación de procedimiento abreviado se formularon diversos recursos por las partes, y ello puede justificar parte del retraso, y dar lugar a que no sea apreciable la circunstancia atenuante como muy cualificada, que se encuentra reservada a escandalosos retrasos injustificados o periodos larguísimos de inactividad procesal -- STS 986/2013, de 18 de Diciembre --, pero sí que procede la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, como ya interesó en la instancia el Ministerio Fiscal .

   Procede la estimación del motivo .

   Décimo.- Recurso de Romualdo .

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

   En el primer motivo , por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación de los arts. 390.1-2 º y 392 Cpenal en relación al delito de falsedad en documento mercantil.

   Se alega en la argumentación que la punición de este delito en concurso con el de estafa supone la vulneración del non bis in idem , y que en todo caso la falsificación documental debería estimarse absorbida por el delito de estafa.

   Ya hemos justificado en el estudio del anterior recurso, concretamente en relación a los motivos décimo, undécimo y duodécimo, que los pagarés emitidos aparecen totalmente desconectados del delito de estafa, pues este fue anterior .

   De acuerdo con ello, debemos absolver del delito de falsificación documental como ya se acordó en relación al anterior recurrente.

   Procede la admisión del motivo .

   El segundo motivo , alega la existencia de dilaciones indebidas. Se trata de idéntica cuestión abordada en el motivo decimotercero del anterior recurrente.

   Nos remitimos a lo allí dicho para la admisión del motivo. Concurre la solicitada atenuante con los efectos punitivos que se concretarán en la segunda sentencia.

   Procede la admisión del motivo .

   El tercer motivo , denuncia por la indebida vía del error facti la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar y fundamentar la condena.

   En relación con el ahora recurrente, consta en la sentencia, como resultado de la prueba documental aportada y de los testimonios vertidos, que en relación a las tres transferencias efectuadas a Panamá, fueron cumplimentadas por el BBVA, haciendo constar que se hacían por orden del recurrente y otro calificando al recurrente como cliente del BBVA, siendo ambos los ordenantes al 50 %, y en relación al cheque nominativo en favor de Cipriano debe indicarse que en la sentencia se declara que Pablo entregó a Romualdo un cheque nominativo a favor del citado, y que fue hecho efectivo por éste.

   En consecuencia, constando que la sentencia se ha basado en prueba válida y suficiente de signo incriminatorio y que ha sido racionalmente valorada, el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no ha sido vulnerado.

   Procede el rechazo del motivo .

   Undécimo.- Recurso de Sixto .

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos . El recurrente es, según el factum, la persona que firmó la segunda relación de pagarés que aparecen en los hechos probados. Pagarés que no respondían a operación alguna y que fueron confeccionados por el condenado Romualdo .

   No aparece en el factum que dicha emisión de pagarés tuviera por finalidad defraudar a la Cooperativa simulando solvencia. De hecho el recurrente está condenado como autor de un delito de estafa intentada pero se desconoce los contornos fácticos de tal intento pues ellos no aparecen descritos en los hechos probados, por lo que sin perjuicio de reconocer la simulación contractual en relación a la firma y descuento de los pagarés, es lo cierto que estos no se conectan con engaño previo, causante y bastante para un intento de defraudar a la Cooperativa, y, por supuesto, son actuaciones, las atribuidas al actual recurrente que quedan extramuros del delito de estafa del que han sido condenados los otros dos recurrentes, de hecho, la sentencia reconoce que la actuación del actual recurrente estaría destinada a "....maquillar una operación fraudulenta anterior, en la que no participó, y cuyo resultado final no consta que produjera un efectivo desplazamiento patrimonial...." --f.jdco. décimo--.

   La nebulosa en la que se encontraría esa operación fraudulenta anterior impide la certeza de la existencia de la estafa en tentativa por la que ha sido condenado.

   En esta situación procede la estimación de los dos motivos formalizados por el recurrente, el primero por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no aparecer justificados los delitos por los que ha sido condenado, y el segundo por error facti que tiene la finalidad de cuestionar su condición de cooperador necesario del delito de estafa.

   Procede la estimación del recurso .

   Decimosegundo.- Recurso de la Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente en ejercicio de la Acusación Particular .

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

   El motivo primero por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal solicita la modificación o rectificación del hecho probado en tres aspectos .

   Primero , que se eliminen del relato de hechos probados y del resto de la sentencia las afirmaciones relativas a que los pagarés del acusado Sevilla se presentaron al descuento en la póliza del acusado Romualdo tras las transferencias a Panamá y el cheque de Noviembre de 2003 con la finalidad de aparentar solvencia y maquillar el perjuicio causado a la Cooperativa con esas transferencias y cheque de 340.537'08 €, y sin ocasionar desplazamiento patrimonial. Y segundo , que se declaró probado que esos pagarés firmados por el acusado Sixto que se detallan en el relato de hechos probados de la sentencia se presentaron al descuento en la póliza de descuento nº 1.40.13080-5, al amparo de la póliza de descuento nº 135.163080.1 (ambas de Juliett Decó, SL, y distintas de la de Romualdo NUM004 ), entre el 8 de Agosto de 2003 y el 12 de Enero de 2004, con la finalidad de que la Cooperativa abonara su importe y causando con ello un perjuicio a la Cooperativa de 194.379'55 €, con el correlativo beneficio para los condenados.

   Para acreditar el error achacado al juzgador designa como documentos: los documentos de identificación de la póliza nº NUM004 de Romualdo --folios 51 a 53, 77 a 81 y 88); el extracto de movimientos de esa póliza --folio 54--; los pagarés descontados en esa póliza --folios 56 a 61, 64 a 66 y 69 a 76, 245 y 246--; identificación de la póliza nº 135.163080-1 de Juliett Decó, SL --folios 99 a 103, 107 a 111 y 112 a 116--; extracto de movimiento de esa cuenta --folios 175 a 181-- y los pagarés descontados en esa póliza --folios 182 a 193--.

   Los requisitos para apreciar la existencia de error en la valoración de la prueba son: a) que ha de fundarse en una verdadera prueba documental; b) que ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo -- STS 890/2013, de 4 de Diciembre --. Y, como ha declarado esa Sala, este motivo de casación "no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia" -- STS 79/2013, de 8 de Febrero --.

   En este caso , la Acusación Particular aporta en el motivo datos de unas pólizas de descuento que no aparecen citadas en la sentencia, y pretende modificar el grado de consumación del delito imputado a uno de los acusados y que se fije un nuevo perjuicio sufrido por la Cooperativa por la acción de los acusados. Por lo tanto, no se propone una simple inclusión o exclusión de datos en el relato fáctico, sino una rectificación en profundidad de la sentencia alcanzando a las conclusiones alcanzadas en la misma, con la valoración conjunta de la prueba practicada, sobre el grado de participación de un acusado y sobre la existencia de un nuevo perjuicio económico, al margen del ya fijado.

   Procede el rechazo del motivo .

   El segundo motivo , por la vía del error iuris solicita que se declare en el factum que los talones firmados por Sixto respondían a una operación fraudulenta autónoma de la que el citado sería coautor junto con los otros dos condenados y que el perjuicio a la Cooperativa por esta nueva operación ascendió a 194.379'55 euros.

   El motivo tercero , por igual cauce que el anterior se solicita la condena al citado Sixto junto con los otros dos, Pablo y Romualdo de los expresados 194.379'55 euros, con independencia del perjuicio de la primera operación fraudulenta en la que intervinieron los dos primeros recurrentes con un perjuicio para la Cooperativa de 340.537'08 euros.

   Obviamente, los motivos segundo y tercero son vicarios del destino del primer motivo, de suerte que el rechazo de este, y por consiguiente el mantenimiento de los hechos probados de la sentencia arrastra irreversiblemente al fracaso de los otros dos.

   Procede el rechazo de todo el recurso .

   Decimotercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , en materia de costas procede la declaración de oficio de las costas de los recursos formalizados por Pablo , Romualdo y Sixto , dada la estimación en parte de los recursos en relación a los dos primeros y en todo en relación al recurso del tercero.

   En relación al recurso de la Acusación Particular dada su total desestimación, procede la condena en las costas por esa parte causadas, así como la pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Pablo , Romualdo y por estimación total en relación a Sixto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, de fecha 30 de Diciembre de 2013 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de la Acusación Particular Cooperativa Agrícola Nuestra Señora de la Fuente , contra la referida sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas de su recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil catorce.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandía, Procedimiento Abreviado nº 27/2006, seguido por delito de estafa agravada, apropiación indebida y falsedad documental, contra Pablo , con DNI NUM005 , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Utiel (Valencia), hijo de Ruperto y Justa , nacido el NUM006 de 1955 y vecino de Valencia, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM007 Esc. NUM008 . pta. NUM009 , en situación de libertad de la que no ha estado privado por la tramitación de esta causa; contra Romualdo , con DNI NUM010 , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Linares (Jaén), hijo de Alejandro y de María Teresa , nacido el NUM011 de 1963, vecino de Valencia, CALLE000 nº NUM003 - NUM003 - NUM012 , en situación de libertad de la que no ha estado privado por la tramitación de esta causa y contra Sixto , con DNI NUM013 , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Quintanar de la Orden (Toledo), hijo de Ezequias y Flor , nacido el NUM014 de 1960, y vecino de Massanassa (Valencia), CALLE001 nº NUM015 - NUM016 , en situación de libertad de la que no ha estado privado por la tramitación de esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: