STS 840/2014, 11 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 840/2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 11 Diciembre 2014 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Salome , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó Amador por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Torres Álvarez; y como recurrido Amador representado por la Procuradora Santos Montero.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, instruyó Diligencias Previas 643/2012 contra Amador , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 24 de febrero dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Amador , nacionalizado español, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, pasó la noche del 12 al 13 de abril de 2012 en el domicilio de Salome , con la que estaba comenzando una relación. Durante la misma acudió a la habitación en la que se encontraban ambos la menor Verónica , hija de Salome , que en aquellos momentos contaba con siete años de edad, por haberse despertado de madrugada, lo que motivó que la madre se acostara en la cama de su dormitorio con la niña, en la que también se acostó el acusado, colocándose Salome en el centro.
Sobre las 7:45 horas, cuando la madre ya se había levantado y estaba aseándose en el baño, despertó el acusado y, con ánimo libidinoso, procedió a bajar el pantalón del pijama a la niña, le realizó tocamientos, la besó y lamió la zona de la vulva, lo que motivó que la menor saliera corriendo a buscar a su madre a la que explicó lo sucedido.
SEGUNDO.- Con anterioridad a la celebración del juicio el acusado ha consignado la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización para reparar el daño ocasionado, solicitando que sea entregado a la víctima".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Amador , como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menores de trece años previsto y penado en el art. 183.1 del CP vigente, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5, a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Verónica a menos 50 metros de su domicilio, su lugar de estudio y de cualquier lugar en que se encuentre por un periodo de tres años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo plazo. Tales prohibiciones mantendrán la condición de medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.
En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor Verónica , a través de sus representantes legales, en la cantidad de 3000 (tres mil) euros por los perjuicios morales causados.
Se le condena asimismo al pago de las costas procesales causadas, excluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.
Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Salome , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO Y TERCERO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal respecto a la atenuante de reparación del daño apreciada, así como del artículo 110 del mismo cuerpo legal .
SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 183 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 66.1.1 º y 21.5 del mismo cuerpo legal , al imponerse la pena en su mitad inferior, en su mínima expresión.
CUARTO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 48 del Código Penal al fijarse como medida cautelar al condenado, la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 50 metros de su domicilio.
QUINTO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de lo dispuesto en los artículos 123 , 124 y 191 del Código Penal al excluirse del pago de las costas las correspondientes a la acusación particular.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de diciembre de 2014.
La sentencia objeto de la presente casación condena al acusado como autor de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial y a la prohibición de aproximarse a la menor a menos de 50 m de su domicilio, lugar de estudio y cualquier lugar en que se encuentre.
La sentencia es objeto de impugnación por la acusación particular que opone cinco motivos. El primero y el tercero deben ser analizados conjuntamente pues denuncia, en el primero, la indebida aplicación del artículo 21. 5 del Código penal , la atenuación de reparación del daño, al estimar insuficiente la cantidad consignada por el recurrente para satisfacer las responsables civiles en que hubieren incurrido, en tanto que el tercero denuncia el error de derecho por infracción del artículo 110 del Código penal , argumentando que la cantidad de 3000 fijada en la responsabilidad civil es insuficiente debiendo ser sustituida por la de 6000 que instó en el juicio oral.
Ambos motivos son desestimados. En primer lugar porque el tribunal de instancia hace una cuidada valoración de la responsabilidad civil y señala que el presupuesto de la determinación de esa responsabilidad son los daños morales y esos daños se han valorado con fundamento en la declaración de la menor y sus familiares fijando su importe en 3.000 euros, y lo hace desde la percepción personal de la declaración de la menor y teniendo en cuenta la pericial psicológica realizada sobre las hipotéticas secuelas. Señala la sentencia que los peritos no han sido capaces de pronunciarse sobre la entidad del hipotético daño moral, así como que tampoco se justifica la existencia concreta y específica de daños, por lo que señala una cantidad por responsabilidad civil que de modo prudente, fija en 3.000 euros, coincidente con la cantidad instada por el Ministerio fiscal.
En la articulación del recurso la acusación particular recurrente asume las conclusiones de la pericial sobre la imposibilidad de concretar el daño futuro si bien considera que la cantidad que insta, de 6.000 euros, es proporcional a la gravedad de los hechos. Es decir la causa que invoca es una apreciación personal sobre la cuantía de la indemnización, sin sujetarse a un criterio objetivo que es el que el tribunal sostiene al apoyarse en la pericial y en las declaraciones personales oídas en el juicio oral.
Ciertamente los hechos son graves y ha merecido reproche penal fijada en la sentencia. La determinación de la responsabilidad civil por el tribunal ha sido prudente al señalar los 3000 euros acorde con las pretensión del Ministerio fiscal.
Señalado lo anterior el motivo primero debe merecer la misma resolución de desestimación, toda vez que si el recurrente consignó la cantidad de 3000 para satisfacer la responsabilidad civil y ofreció su entrega a la parte perjudicada para satisfacer el daño causado, la circunstancia de atenuación declarada concurrente cumple con las exigencias de reparación que fundamentan la circunstancia de atenuación, en la medida que supone un comportamiento posterior al delito dirigido a asumir los efectos y consecuencias del delito, implicando un reconocimiento del hecho y de la vigencia de la norma.
En el segundo motivo denuncia el error de derecho señalando que han sido indebidamente aplicados el artículo 183 en relación con los 66. 1.1 del Código penal . El motivo se desestima pues el tribunal ha hecho un juicio ponderado de las facultades de individualización previstas en la norma penal y concretamente los artículos que el recurrente designa como indebidamente aplicados. Concurriendo una circunstancia de atenuación la pena procedente no puede rebasar la mitad de la pena señalada al tipo. El tribunal, como explica en la fundamentación, motiva el ejercicio de la función individualizadora y atendiendo al carácter puntual de los hechos, a su brevedad y a la superficialidad del contacto, fija la pena privativa de libertad en los dos años impuestos, explicando ese ejercicio de la función de individualización con criterios de lógica no desvirtuados en la impugnación.
Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.
En el cuarto de los motivos de impugnación denuncia el error de derecho por indebida aplicación del 48 del Código penal. Fundamenta su disensión en que la gravedad de los hechos obliga al tribunal imponer la medida de alejamiento impuesta, esto es la prohibición de acercarse, a una distancia de 500 mts en lugar de 50 mts impuesta la sentencia, y ello para no desvalorizar la gravedad de los hechos.
El motivo se desestima. El tribunal ha optado por imponer la medida y una distancia de 50 mts no como consecuencia de una minusvaloración de la gravedad de los hechos, que realmente lo son, sino en función de una realidad existente cuál es el trabajo del condenado en una cafetería situada, se razona la sentencia, a esa distancia. La medida de seguridad impuesta trata de preservar a la víctima de la presencia del condenado por una agresión realizada en su persona por los daños que su presencia puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad, y a su seguridad. El tribunal ha compaginado esa finalidad de la norma penal con la situación laboral del acusado, que trabaja en las inmediaciones del domicilio de la víctima y a realizar una interpretación armónica del precepto en intereses, en pago, disponiendo la prohibición de acercamiento sean sus 50 mts. Esa concreta condena, y su dimensión en distancia, no supone una desvalorización por la menor gravedad de los hechos, que el tribunal no discuten y plantea, sino por la necesidad de compaginar los intereses en conflicto.
En el quinto motivo denuncia el error de derecho por indebida aplicación al hecho probado los artículos 123 , 124 , 191 del Código penal al excluir de la condena en costas las causadas por la acusación particular. La argumentación que desarrolla el recurrente se ajusta lo que es jurisprudencia en esta Sala se dispone la inclusión de las costas de la acusación particular salvo que las pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas erróneas o naturalmente aportadas a las deducidas por la acusación pública o, incluso, las adoptadas por la sentencia. Tiene razón el recurrente pero, como sostiene el Ministerio fiscal la condena en costas forman parte de las consecuencias derivadas de derecho penal y su previsión en el código, junto a la responsabilidad civil, hace que haya sido interpretada no como una sanción o penalización, sino como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligado a soportar la parte como consecuencia de un hecho delictivo y su persecución ( STS de 12 diciembre 2011 ). En consecuencia está sujeto a la postulación por parte de quien intente esa compensación, y también sujeta a la proporcionalidad de manera que es exigible que la parte que interesa esa condena al abono de esa indemnización compensatoria la postule en la calificación penal de los hechos. Examinados los escritos de calificación provisional y el acta de juicio oral constatamos que no existió petición expresa por parte la acusación particular en el sentido de incluir el pago de las costas procesales, obligatorias por ministerio de la ley a quien resulte condenado, se incluyan las de la acusación particular.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Salome , contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra Amador , por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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