STS, 16 de Diciembre de 2014

PonenteFRANCISCO MENCHEN HERREROS
Número de Recurso52/2014
ProcedimientoCASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.

Visto el Recurso de Casación núm. 101/52/2014 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Fiscal Togado, frente a la Sentencia de fecha 4 de junio de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 13/03/12, por la que se absolvió a Don Eduardo , del delito de "desobediencia", tipificado en el art. 102 del Código Penal Militar del que venía siendo acusado. Ha sido parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia de la Fuente Bravo, quien actúa en nombre y representación de Don Eduardo y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

PRIMERO .- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE Que, el día 12 de septiembre de 2012, el acusado, Eduardo , cuyos demás datos de identificación se dan por reproducidos al constar en el encabezamiento de esta Sentencia, se encontraba dentro del listado del personal de la Unidad que debía pasar control rutinario de urianálisis, prueba destinada a la detección de sustancias psicotrópicas. Es a las 9 horas de la mañana cuando el citado Cabo manifiesta su negativa a pasar dicho control, alegando que el procedimiento empleado en la realización de la prueba vulnera su derecho fundamental a la intimidad. Ante tal decisión, se le facilita el modelo oficial empleado para dejar formalizar dicha negativa, en el que se hace constar las alegaciones efectuadas por el interesado y se le informa de las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en que pudiera incurrir al no obedecer la orden recibida.

SEGUNDO .-PROBADOS Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARAN Que, informado de lo anterior, el Jefe del Batallón, Teniente Coronel Desiderio , comunica al hoy acusado, por escrito, no entregado personalmente por aquél, su obligación de personarse en el Botiquín de la Unidad para la realización del análisis de orina previsto, poniendo en su conocimiento que de negarse a la misma debería cumplimentar el modelo de negativa oficial -documento que, como se dijo anteriormente, ya cumplimentó- y que, de ser este el caso, daría parte al Juzgado Togado por si apreciase delito en la negativa a cumplir la orden dada. No obstante, el acusado se negó, nuevamente, a pasar dicho control.

TERCERO .- PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA MANERA SE DECLARAN Que, el procedimiento seguido en la Unidad del acusado para la obtención de la muestra biológica de orina, para el fin antes expresado, se ajusta a la normativa establecida en el Ejército de Tierra, siendo el personal que se encarga de la supervisión del mismo estrictamente escrupuloso y severo en el cumplimiento de sus funciones. Esta circunstancia, unida a que la prueba es pasada por varias personas a la vez, que deben desnudarse de cintura para abajo siendo observados mientras realizan la micción, hace que aquellos que depusieron ante este Tribunal en calidad de testigos y que, en su día, se sometieron a dicho control, calificaran las formas empleadas como: humillantes, desagradables, muy incómodas o bastante incómodas. Dichas medidas de vigilancia se intensificaban en el caso de aquel personal que, como el acusado, ya tuviese positivos que estaban sujetos a seguimiento.

CUARTO .- PROBADOS Y ASÍ TAMBIÉN Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN Que, como resultados de analíticas anteriores realizadas al Cabo Eduardo figuran: un positivo de cocaína el 5 de octubre de 2011, tres negativos en fecha 14 de diciembre de 2011 y 17 de enero y 24 de enero de 2012; positivo a cocaína el 16 de julio de 2012 y positivo a alcohol el 7 de octubre de 2011 y negativos el 2 de noviembre de 2011 y el 2 de febrero y 2 de abril de 2012. Por tales circunstancias, en caso de que el control previsto para el día de los hechos hubiera dado positivo hubiera sido el tercero dentro del término de dos años, circunstancia que de cumplirse, pudiera haber dado lugar a la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas.

QUINTO .- PROBADOS E IGUALMENTE Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN Que, el incumplimiento de la orden no supuso afectación para el servicio, ni transcendencia ni impacto para los miembros de la unidad del acusado, cuyas obligaciones son prestar servicios de manteniendo, estando rebajado de prestar guardias de armas debido a los antedichos positivos dados en consumo de sustancias psicotrópicas. Igualmente, el mando desobedecido no aprecia gravedad en la desobediencia y su objetivo era que se produjera una actuación ejemplarizante sobre el acusado.

SEXTO .- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE Y EN IGUAL FORMA SE DECLARAN Que, por estos hechos, se inició, por acuerdo del General Jefe del Cuartel General Terrestre de Alta Disponibilidad, el expediente disciplinario núm. 02/12, al considerar que los hechos protagonizados por el acusado pudieran ser constitutivos de la falta grave prevista y sancionada en el apartado 20 del artículo 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en: "La falta de subordinación, cuando no constituya delito".

SÉPTIMO .- PROBADOS Y ASÍ TAMBIÉN SE DECLARAN Que, posteriormente, una vez iniciadas las actuaciones judiciales en averiguación de los hechos mediante, el acusado accedió voluntariamente, a requerimiento del juez instructor, a hacerse un análisis de orina, al objeto de determinar posible consumo de drogas de aquel, siendo que dio positivo a cocaína, que consta en la "relación de positivos confirmados de fecha 24 de octubre de 2012"

.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado, Cabo D. Eduardo , del delito de desobediencia, tipificado en el artículo 102 del Código Penal Militar , del que venía acusado por el Ministerio Fiscal".

TERCERO

Dicha Sentencia va seguida de Voto Particular cuya parte dispositiva dice:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo D. Eduardo como autor de un delito de DESOBEDIENCIA del artículo 102.1º del Código Penal Militar , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles".

CUARTO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Fiscal Jurídico Militar, mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2014, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 4 de julio de 2014 del Tribunal sentenciador.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Fiscalía Togada formalizó con fecha 12 de septiembre de 2014 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Único.- Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto sustantivo, cual es el artículo 102 del Código Penal Militar , en el que, conforme a los Hechos Probados, debió haberse subsumido la actuación del Cabo del Ejército de tierra D. Eduardo .

SEXTO

Dado traslado del Recurso a la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia de la Fuente Bravo, quien actúa en representación del recurrido Don Eduardo , mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2014 impugnando la admisión del Recurso interpuesto de contrario, así como cada uno de los motivos expuestos por el recurrente.

SÉPTIMO

Mediante proveído de fecha 5 de noviembre de 2014 se señaló el día 10 de diciembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Plantea el Ministerio Fiscal el presente Recurso de Casación con base en un único motivo "Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se ha infringido, por inaplicación un precepto sustantivo, cual es el artículo 102 del Código Penal Militar , en el que, conforme a los hechos probados, debió haberse subsumido la actuación del Cabo del ejército de Tierra D. Eduardo ".

Desde el respeto a los Hechos Probados recogidos en el "factum" sentencial que, dada la vía casacional escogida son inamovibles y vinculantes, estima el recurrente que debe casarse la Sentencia impugnada y dictarse otra por la que se condene al Cabo del Ejército de Tierra Don Eduardo como autor penalmente responsable de un delito consumado de Desobediencia, previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar , imponiéndosele la pena de prisión de seis meses.

La Sentencia recurrida, con el mismo sustrato fáctico, que hemos reproducido en los Antecedentes de Hecho, llega a la conclusión de que los hechos declarados como probados no son constitutivos del delito de "desobediencia" del art. 102 del Código Penal Militar , argumentando que en el presente supuesto no concurría el elemento de la gravedad, señalando entre otras cuestiones que: "...resulta relevante apreciar los efectos de la desobediencia respecto a ese mando, a los terceros implicados y al resto de miembros de la unidad, es decir la repercusión de la desobediencia sobre la disciplina:

- En lo concerniente al Teniente Coronel Desiderio : como ya se expresó en la exposición fáctica, el citado mando, no da a entender que la desobediencia le supusiera un intenso rechazo o sintiera que la debida subordinación hubiera sido quebrantada de forma grave, si bien estimó necesario adoptar medida ejemplar.

- Y, en relación a los terceros implicados y al resto de componentes de la Unidad: queda constatado que la desobediencia no tuvo ningún efecto en este ámbito.

Por lo dicho , debe concluirse que no se aprecia gravedad suficiente en este elemento para entender la acción como constitutiva de ilícito penal...".

Añadió además el Juzgador que "...respecto al servicio: queda también acreditado que no hubo perjuicio alguno para aquél y que el acusado prestó las funciones que tenía encomendadas en su Unidad...", concluyendo en definitiva que "no existen elementos para considerar de grave entidad la desobediencia del acusado y, por tanto, su conducta subsumible en un ilícito penal, quedando derivada, en su caso, a ilícito disciplinario...".

Pues bien, es lo cierto que conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, citada por el Ministerio Fiscal en su Recurso, ( Sentencias de 18 de noviembre de 2013 y de 29 de abril de 2014 ), la conducta del Cabo del Ejército de Tierra Don Eduardo que se describe, en los inamovibles Hechos Probados de la Sentencia, recurrida negándose a cumplir la orden recibida de someterse a las pruebas analíticas sobre detección de sustancias psicotrópicas, debe considerarse como una desobediencia, un incumplimiento de la orden recibida, penalmente relevante, ya que se refiere a un supuesto fáctico en el que se cumplen todos los elementos típicos del delito de desobediencia, al igual que ocurre en los dos supuestos sustancialmente idénticos recogidos en las dos Sentencias citadas, como veremos a continuación.

SEGUNDO

En efecto, señalamos en nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2013 que: <párrafo primero del artículo 102 del Código Penal Militar -que reza "el militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión"-, se han concretado por la doctrina de esta Sala.

Así, destacaremos nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2005 , en la que, con referencia a los elementos del tipo penal que se incardina en el artículo 102 del Código punitivo marcial, se afirma que "a) Se trata de orden legítima transmitida de forma adecuada y personal ( Sentencias 06.04.1992 ; 20.06.2003 y 27.09.2005 ); b) Que es taxativa en su contenido, es decir, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma ( Sentencias 06.04.2004 y 27.09.2005 ); c) Trasmitida por medio idóneo al efecto, cual sucede con la comunicación telefónica ( Sentencias 28.09.2001 ; 22.01.2003 y 09.07.2004 ); d) Aunque lo sea a través de subordinado (Sentencia 28.09.2001 ); e) Relativa a acto de servicio que corresponde al sujeto activo del delito, según viene entendiendo esta Sala en los casos de obligada comparecencia a fin someterse a reconocimientos o exámenes médicos ( Sentencias 31.03.1995 ; 07.06.1999 ; 20.09.2002 ; 12.03.2004 y 14.06.2004 ); y f) De grave entidad en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa, o intencionalidad del sujeto activo y el quebrantamiento de la disciplina que es el bien jurídico protegido ( Sentencias 20.06.2003 ; 02.02.2004 ; 12.03.2004 ; 09.07.2004 y 07.02.2005 )"».

En relación a la gravedad del incumplimiento, que venimos exigiendo de manera pacífica y reiterada, para configurar la infracción delictiva y deslindarla de la infracción disciplinaria, es preciso recordar ( Sentencias de 24.03.1993 ; 22.06.2004 y 07.02.2005 ) que no existen criterios o objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora del delito y de las faltas grave o leve y, por tanto, es preciso acudir , en cada supuesto "a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente".

"La exigencia de gravedad en el delito de desobediencia es consecuencia directa de una interpretación acorde con la naturaleza del tipo penal y el bien jurídico que protegen, que no es otro que el de la disciplina. Ahora bien, el precepto en cuestión no protege cualquier ataque a la disciplina, sino los más graves por exigencia del principio de intervención mínima" y que "en este sentido, resulta conveniente, por la relación que guarda con el tema, traer a colación una Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Enero de 2.003 que, en lo que aquí importa, dice lo siguiente: «Cabe hablar de aplicación extensiva in malam partem vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios sea por apartamiento del tenor literal del precepto sea -y lo subrayamos- por la [intención] utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los criterios que inspiran el Ordenamiento Constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, siendo también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que, por su soporte metodológico o axiológico conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma»".

En orden a acreditar que los inamovibles Hechos Probados, de la Sentencia recurrida, reflejan de manera indubitada un incumplimiento de gravedad similar a los de la citada Sentencia de 18 de noviembre de 2013 , destaca el Ministerio Fiscal los siguientes razonamientos:

...tanto la entidad de la orden como la naturaleza grave de su incumplimiento quedan evidenciadas en el caso de autos no solo por el modo en que dicha orden se emite y el contenido de la misma, a que ya se ha hecho referencia, sino por el contexto y forma en que se llevó a cabo la actuación del hoy recurrente y su repercusión sobre el servicio y la disciplina...

, añadiendo además que «...como ya señaló el Tribunal Constitucional en su lejana Sentencia 21/81 , posteriormente confirmada por las Sentencias 181/85 y, la más reciente, de 21 de octubre de 2004 , "la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales en el ámbito militar" y la negativa reiterada y contumaz del acusado a cumplir la orden recibida y cuyo cumplimiento era y es exigido del mismo modo y en las mismas condiciones a otros miembros de su Unidad, el claro perjuicio del servicio y del funcionamiento de aquella que el no sometimiento a una prueba de detección del consumo de drogas comportaba...», y que «...no se trata, como pretende la parte, de una mera desobediencia disciplinaria que no alcanza la gravedad mínima para revestir entidad delictiva, pues la conducta del recurrente, debido a la importancia o alcance de la desobediencia que, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concomitantes a la misma, comporta, entrar de lleno en el marco delictivo tipificado en el artículo 102 del Código Penal Militar ...».

La Sentencia impugnada, como ya hemos dicho, no aprecia gravedad suficiente para entender la acción como constitutiva del ilícito penal porque ni el Jefe de la Unidad que dio la orden y fue desobedecido entendió que la disciplina fuera quebrantada de forma grave, ni la desobediencia tuvo ningún efecto en relación con terceros implicados. Tampoco aprecia el Tribunal que hubiera perjuicio alguno para el servicio porque siguió prestando las funciones que tenía encomendadas en su Unidad y, finalmente, entiende que tratándose de pruebas "rutinarias y aleatorias no vinculadas a la apreciación por el mando de la existencia de un anormal comportamiento del acusado" duda que la intención del acusado fuera la de ocultar un tercer positivo, circunstancia que solo depuraría consecuencias administrativas, concretamente que fuera dado de baja de las Fuerzas Armadas.

A las argumentaciones del Ministerio Fiscal, contenidas en la referencia a la doctrina de esta Sala antes citada, añade ahora el mismo recurrente las apuntadas en la reciente Sentencia de 29 de abril de 2014 que, confirmando una condena en un hecho muy similar dice textualmente sobre la gravedad de la desobediencia: «...la gravedad de la desobediencia del acusado viene marcada por la clara intencionalidad del sujeto, que para eludir un posible positivo en la analítica, decide no someterse al preceptivo control, y todo ello porque de producirse esa circunstancia, se convertiría en el tercer positivo dentro del plazo de dos años, ya que como se ha señalado en el relato de hechos probados, había dado positivo el 27 de septiembre de 2010 y el 14 de mayo de 2012, pudiendo dar lugar esta acumulación de positivos a la apertura de un expediente gubernativo que, a su vez, podía finalizar con su expulsión de las fuerzas armadas...» y que «... en el caso que nos ocupa, es evidente que la orden dada por el teniente coronel Jefe del BIEM V iba destinada a la comprobación de la aptitud psicofísica de los miembros del batallón y, entre ellos la del cabo Victorino , que a la vista de su dos positivos anteriores, se encontraba dentro del programa de seguimiento; y precisamente, porque existía la posibilidad de que la analítica volviera a dar positivo con las consecuencias negativas que ello pudiera conllevar para su persona, es por lo que el acusado decide incumplir la orden dada por el teniente coronel, lo que indica una actuación clara y evidentemente obstruccionista hacia el interés de la Administración en verificar las condiciones de salud necesarias para permanecer en las fuerzas armadas o desempeñar las funciones propias de los destinos, de ahí la gravedad de la conducta del cabo Victorino ...».

TERCERO

En orden también a destacar otro argumento para considerar la gravedad de la conducta valorando la diferencia de empleo del Mando que da la orden y el Cabo incumplidor, tenemos que volver a nuestra citada Sentencia de 18 de noviembre de 2013 que señala lo siguiente: <<Tampoco resulta irrelevante, a efectos de determinar la gravedad de la desobediencia, sino todo lo contrario, la circunstancia concerniente a la diferencia de empleo militar entre el superior que emite la orden y el subordinado destinatario de la misma -Soldado-, hoy recurrente.

(...) La orden emana no de cualquier mando sino del más caracterizado de la Unidad de destino del hoy recurrente, no pudiendo cuestionarse la autoridad del mando que emitió dicha orden no sólo por la muy notable diferencia entre los empleos militares que ostentaban el emisor de la orden y el destinatario de la misma, sino por la importancia, trascendencia y entidad formal y sustantiva del mandato contenido en la misma, relativo a una obligación legal, profesional y estatutaria de los militares y de indiscutible interés para las Fuerzas Armadas y para la sociedad en general, teniendo en cuenta las misiones constitucionales encomendadas a aquellas. A tal efecto, no es posible dejar de tener en cuenta que en febrero de 2012, al tiempo de ocurrencia de los hechos, se hallaba en vigor el artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , a cuyo tenor los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas "se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo" y "los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".

(...) La orden de que se trata fue emitida por un superior del hoy recurrente tanto por su empleo jerárquicamente más elevado al de este como por el cargo o función que desempeñaba, conteniendo la misma un mandato concreto, taxativo, personalísimo y directo, apareciendo formulada en forma adecuada -por escrito- y siendo notificada personalmente a su destinatario -que la dio por recibida el 9 de febrero de 2012 según consta al folio 7 de las actuaciones- y además su cumplimiento le fue reiterado en varias ocasiones tanto por el Capitán Enfermero Juan María como por la Comandante Médico Valentina ; el superior tenía, como hemos visto, habilitación legal para emitir la orden de que se trata, a tenor de lo dispuesto al efecto en el artículo 83.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , y la orden era relativa al servicio y para llevar a cabo u omitir una actuación concreta -someterse a una intervención corporal leve, concretamente una entrega de muestra de orina, en los términos autorizados por la normativa al efecto, a fin de cumplimentar lo dispuesto en el Plan Antidroga del Ejército del Aire de la pertenencia del hoy recurrente-, por lo que dicha orden -cuya ejecución, por otro lado, aparecía perfectamente concretada en el tiempo y el espacio, pues debía cumplimentarse por su destinatario el 9 de febrero de 2012 en las dependencias de los Servicios de Sanidad de la Base Aérea de Gando- reúne cuantos requisitos exige el artículo 19 del Código Penal Militar para ser penalmente conceptuada como tal.

(...) Por otro lado, la orden era incuestionablemente relativa al servicio que correspondía al hoy recurrente, pues, como afirma nuestra antealudida Sentencia de 10 de octubre de 2005 , así lo "viene entendiendo esta Sala en los casos de obligada comparecencia a fin someterse a reconocimientos o exámenes médicos ( Sentencias 31.03.1995 ; 07.06.1999 ; 20.09.2002 ; 12.03.2004 y 14.06.2004 )".

(...) En definitiva, la disciplina no solo se concreta en torno a la jerarquía sino en relación con el servicio, quedando afectada en el caso de autos tanto por no dar cumplimiento a una orden, en definitiva, a la obediencia a lo ordenado, sino por el incumplimiento de deberes, uno de los cuales, y muy principal, pero no único, es el de obediencia y subordinación, siendo otro no menos importante dada su configuración legal ex artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , el de someterse a los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas que "se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada ... del jefe de su unidad, centro u organismo", reconocimientos y pruebas que "podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", como fue el caso.

A tal efecto, la Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , y, con idéntica dicción, tanto la Octava de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciada en el apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, como el artículo 8 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, disponen que "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas"».

CUARTO

A las consideraciones anteriores, la Sala estima preciso añadir que, como manifiesta el Coronel Auditor, Presidente del Tribunal Militar Territorial Primero en su voto discrepante, la conducta del Cabo Eduardo sí tiene incidencia para el servicio. El citado Cabo, que dio positivo en dos ocasiones al consumo de cocaína, en concreto en fechas 05/10/2011 y 16/07/2012 tal y como él mismo reconoció en el acto de la vista, no presta servicios de armas porque fue apartado del nombramiento de los mismos cuando dio el primer positivo al consumo de cocaína. El Teniente Coronel Jefe de la Unidad había adoptado tal resolución amparado por lo previsto en el Anexo III, apartado 3.2 de la Instrucción General 02/09, que prevé como medida preventiva la limitación en el uso de armamento y explosivos. La propia Instrucción señala: "La adopción de estas medidas por el Jefe de UCO supondrá en la mayoría de los casos un perjuicio evidente para la Unidad y su personal". Al no poder adoptar una decisión el Teniente Coronel Jefe, a causa de la negativa del Cabo, hubo de continuar con tal medida profiláctica, lo que, hubo de suponer, evidentemente, un recargo en los servicios de tal naturaleza en el resto de componentes de la Unidad, al faltar un componente que no entraba en el turno de los aludidos servicios de armas.

En definitiva, del relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, de conformidad con los argumentos expuestos en el Recurso del Ministerio Fiscal, en el presente Fundamento y anteriores de esta Sentencia, resulta que la conducta del Cabo Don Eduardo , teniendo en cuenta la naturaleza del mandato incumplido; con reiteración pues tras su negativa a las 09:00 horas de la mañana (Hecho Probado Primero) "Informado el Teniente Coronel Jefe del Batallón, comunica al hoy acusado, por escrito, su obligación de personarse en el Botiquín...". "No obstante, el acusado se negó, nuevamente, a pasar dicho control" (Hecho Probado Segundo); las circunstancias del caso con dos positivos a cocaína anteriores y su repercusión en el servicio, y la repercusión también sobre la disciplina quebrantada, bien jurídico protegido, evidencia una gravedad que la hace merecedora de reproche penal, entrando de lleno en el marco delictivo tipificado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar .

Por todo lo anterior, procede estimar el presente Recurso de Casación presentado por el Ministerio Fiscal y anular la Sentencia absolutoria de instancia, dictando Segunda Sentencia por la que se condene al procesado como autor del delito de Desobediencia, previsto y penado en el art. 102, párrafo primero, del Código penal Militar a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con sus accesorias y demás efectos legalmente previstos.

QUINTO

Con independencia de lo anterior, la Sala estima necesario hacer referencia al procedimiento seguido por la Unidad de destino del Cabo Eduardo (Compañía de Servicios del Batallón del Cuartel General Terrestre de Alta Disponibilidad de Bétera) para obtener la prueba biológica de orina, que conforme a lo señalado en el Hecho Probado Tercero "es pasada por varias personas a la vez, que deben desnudarse de cintura para abajo siendo observados mientras realizan la micción, hace que aquellos que depusieron ante este Tribunal en calidad de testigos y que, en su día, se sometieron a dicho control, calificaran las formas empleadas como: humillantes, desagradables, muy incómodas o bastante incómodas. Dichas medidas de vigilancia se intensificaban en el caso de aquel personal que, como el acusado, ya tuviese positivos que estaban sujetos a seguimiento".

Es lo cierto que la Sentencia, después de analizar acertadamente que la obligatoriedad de las pruebas para acreditar «el posible consumo de drogas por el personal militar está legalmente prevista en el artículo 83.2 de la Ley de la Carrera Militar , que expresa que "los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Así pues, existe la necesaria y obligatoria habilitación legal para exigir al personal militar el sometimiento a este tipo de pruebas y al fin señalado que es sabido por aquellos que pasan las mismas y cuyos resultados son conocidos únicamente por los mandos y el afectado. Por ello, no puede objetarse reparo alguno a este respecto, invocando vulneración del derecho a la intimidad», señala que "atendidas las circunstancias y particularidades de la institución castrense y de sus miembros, éstos están sometidos a un estilo de vida que puede implicar una mayor intensificación de las relaciones personales: duchas comunes, dormitorios compartidos, espacios reducidos en determinadas circunstancias... etc, que implican un menor grado de intimidad que deben ser asumidas por el personal con este estatuto sin que esto suponga la privación de la misma.

En el presente caso, para el control de urianálisis de siguió el procedimiento normativamente establecido y aceptado por todos, inclusive los mandos, sin que quepa hablar de desigualdad de trato, en el que, ateniendo a las circunstancias del elevado personal que deben pasar dichas pruebas, no es factible hacerlas individualmente y sobre el que, razonablemente, debe haber un control severo debido a las posibilidades de fraude o manipulación en las muestras. Estas condiciones deben respetar, en la medida de lo posible, la intimidad de los sometidos a control, sin que sea exigible que el derecho tenga tan intensa protección que impida que las mismas puedan realizarse con las debidas garantías".

La Sentencia de instancia concluye considerando "que, en el presente caso, no ha habido conculcación del derecho a la intimidad en términos de afectación constitucional, siendo, a nuestro entender, ajustados a derecho tanto los controles de analítica como el procedimiento de ejecución".

Nada que objetar al correcto razonamiento del Tribunal Militar Territorial Primero en el Fundamento de Derecho Primero de su Sentencia pero no obstante, la Sala entiende que, en este caso sí debe hacerse una expresa consideración al procedimiento empleado para la obtención de la muestra de orina. Queda de manifiesto que el reparo principal expresado por el Cabo Eduardo en el documento de negativa se refiere, según el relato de la Sentencia de instancia en sus Fundamentos de convicción, a que "la prueba se realizaba en presencia de varios compañeros. que podían llegar hasta cuatro a la vez, y vigilantes que actuaban de forma excesivamente escrupulosa, poniéndose muy próximos a él, desnudo de cintura para abajo, con la camiseta levantada, haciendo la micción con ayuda de una sola mano con la que, a su vez, sujetaba el vaso de muestra y con existencia de espejos que permitían ver su partes íntimas.

Esta forma de actuación y el sentimiento emocional que produce a los afectados fue corroborada por el propio Teniente Coronel Desiderio , que expresó que alegó al personal lo humillante de la situación, si bien no se sintió humillado por el trato recibido ya que sabía lo proceloso (sic) del comportamiento del Suboficial encargado de la vigilancia y en tal sentido se quejó al Comandante de quien dependía. Así mismo, manifestó que esa forma de actuar se adecuaba a lo exigido normativamente y que la sensación sufrida era más bien producto del excesivo rigor que mostraba alguno de los encargados de la vigilancia.

En el mismo sentido depusieron los Cabos Eleuterio , Eugenio y Felipe que calificaron, respectivamente, el procedimiento empleado para el control como desagradable, muy incómodo y bastante incómodo. Dando cuenta de que tenían constancia de quejas, en este sentido, de varios compañeros".

Pues bien, la Instrucción Técnica 01/12, de 10/02/2012, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, después de la información que debe darse a la persona que debe realizar el análisis, señala en su Anexo IV el procedimiento y secuencia del proceso de muestras concretando que: "Para asegurar la autenticidad de la muestra, el responsable de la recogida, o su ayudante, podrá requerir a la persona que emite la muestra, a retirarse toda la ropa necesaria para confirmar que la orina ha sido correctamente suministrada. Esto incluirá la exposición del cuerpo, desde la cintura hasta las rodillas, y la total exposición de los brazos, procurando salvaguardar la dignidad e intimidad de las personas". No contiene en su desarrollo ninguna referencia a que el procedimiento deba realizarse en grupos de personas más o menos numerosos, como se realizó y al parecer, es habitual que se realice.

Por ello, resulta razonable advertir que, con la finalidad de salvaguardar la privacidad personal como recoge la Instrucción citada, debe procurarse que el procedimiento de recogida de muestras sea lo menos invasivo posible de la intimidad personal, evitándose que la recogida de muestras se realice en grupos de varias personas a la vez, salvo que las circunstancias impidan que la recogida de la muestra sea individual y así sea razonado por el responsable designado por el Jefe del BUICO para supervisar el procedimiento.

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación núm. 101/52/2014, interpuesto por el Fiscal Togado frente a la Sentencia de fecha 4 de junio de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 13/03/12, por la que se absolvió a Don Eduardo , del delito de "desobediencia", tipificado en el art. 102 del Código Penal Militar del que venía siendo acusado. Sentencia que, en consecuencia, casamos y anulamos dictando a continuación la que corresponde con arreglo a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.

En el Sumario núm. 13/03/12, seguido por un presunto delito de "desobediencia" contra Don Eduardo , nacido el NUM000 de 1979 en Valencia, hijo de Jacobo y de Inmaculada , el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , en la que se absolvió a dicho procesado, como presunto autor de un delito de "desobediencia", previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar ; la cual fue recurrida por el Fiscal Togado habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala Quinta del Tribunal Supremo , habiendo procedido a dictar Segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE

HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados resultan ser legalmente constitutivos de un delito consumado de "desobediencia", previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar .

SEGUNDO

Del indicado delito del art. 102 del Código Penal Militar es responsable, como autor el Cabo del Ejército de Tierra Don Eduardo .

TERCERO

La pena a imponer al inculpado es la de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le sea de abono para el servicio, para cuyo cumplimiento le será de abono, en su caso, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados.

La individualización de dicha pena se efectúa teniendo en cuenta lo señalado en el art. 35 del Código Penal Militar , especialmente la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio, así como que la graduación o empleo militar del inculpado.

CUARTO

No existen, en el presente caso, responsabilidades civiles que exigir.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Eduardo como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia" previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y sin que existan responsabilidades civiles que declarar. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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