STS, 10 de Diciembre de 2014

Ponente:VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
Número de Recurso:3754/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 3754/2013, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Don Jose Daniel contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con Sede en Sevilla) de 17 de octubre de 2013 , dictada en el recurso ordinario número 966/2010.

Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia, de 17 de octubre de 2013 , cuyos Fundamentos de Derecho y Fallo son del siguiente tenor literal:

Primero.- El objeto del presente recurso es la pretensión de anulación de la la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 24-7- 09 por la que se publicaba la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo para ingreso en el cuerpo de maestros, convocado por Orden de 9-3-09, y efectuaba los nombramientos provisionales de funcionarios en prácticas.

Segundo.- Los motivos de impugnación se centran fundamentalmente en:

que no le fueron computados por la Comisión de Baremación, como "otros méritos", relativos a publicaciones de carácter didáctico o científico, las 21 publicaciones de las que el recurrente es coautor; que a otros opositores sí se las han baremado, concretamente a Doña Andrea .

Tercero.- La Orden de 9-3-09 en su Anexo I apartado 3.2 establece que "las Comisiones de Baremación tendrán la potestad de decidir si una publicación reúne los requisitos mínimos para tener carácter científico o didáctico, así como los de distribución y publicación".

A la recurrente le fue negada la puntuación porque las actividades no eran baremables por carecer de carácter didáctico o científico, porque las publicaciones de unidades didácticas y programaciones tampoco son baremables, ni tampoco se aportaron los ejemplares de los libros, tal como exige también el apartado 3.2 del Anexo II.

Ciertamente se ha aportado un informe de Don Cesar , no ratificado, en el cual se indica, entre otras cosas, que lo publicado sirve como material de apoyo a la docencia, teniendo siempre en cuenta de que se trata de un cuadernillo para el alumnado, y recomendando que, para futuras publicaciones, no sean firmadas por más de tres autores, apareciendo en esta casi una veintena.

Este tribunal no tiene motivos para dar mayor valor al informe del Sr. Cesar que al criterio de la Comisión de Baremación.

Por último, en cuanto a la alegación (como base de que de que también al demandante han de computársele las publicaciones) de que a otros opositores, se les han admitido las publicaciones, cabe oponer, fundamentalmente, como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 29-10-09 : " En cuanto a la vulneración del principio de igualdad. De ser cierto que la Administración sí computó méritos indebidamente en otros casos, se trataría de actos nulos o anulables por ser contrarios a las normas de la convocatoria, en los que la demandante no se puede fundar para obtener una resolución estimatoria de su pretensión, ya que en la ilegalidad no existe igualdad, y, a lo sumo, lo que procedería es declarar la nulidad de esos actos nulos, no extender la nulidad a otros supuestos".

En suma, la actuación de la Administración durante el concurso se ajustó a derecho, en cuanto respetó las bases de la convocatoria, suficientemente claras al respecto, sin que pueda prevalecer ahora la legítima, pero interesada, interpretación de la demandante, por lo que se debe desestimar el recurso en todas sus pretensiones"

Pero es que, en cualquier caso, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Andrea también ha sido desestimado por sentencia de 4-10-12 dictada por esta misma Sala y Sección.

Por todo ello, la desestimación del presente recurso se impone.

Cuarto,- No se aprecia que concurra ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Jurisdiccional para que proceda la imposición de costas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución expresada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, debemos declarar, y declaramos, dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas

.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la representación procesal de Don Jose Daniel , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «se dicte Sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se case y anule la impugnada, declarándose contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo recurrido en la instancia y pronunciándose otra resolución más ajustada a derecho resolviendo en los términos que esta parte tiene interesados en el suplico de la demanda».

CUARTO

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 14 de marzo de 2014, concediéndose por diligencia de ordenación de 10 de abril siguiente, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 10 de junio de 2014, y en el que se suplicaba a la Sala que «Se sirva admitir este escrito con su copia, unirlo a los autos de su razón, y en su virtud tener por evacuado el trámite conferido, y por realizadas las anteriores manifestaciones, y en consecuencia, se dicte resolución por la que se desestime el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 17 de octubre de 2013 , al resultar la sentencia plenamente ajustada a Derecho».

QUINTO

Por providencia de 21 de julio de 2014 se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 26 de noviembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Jose Daniel impugna en el actual recurso de casación, como ya quedó referido en el Antecedente Primero, la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 17 de octubre de 2013 , que desestimó su recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 24 de Julio de 2009, por la que se publicaba la relación de aspirantes que había superado el proceso selectivo para ingreso en el cuerpo de maestros, convocado por Orden de 9 de marzo de 2009, y efectuado los nombramientos provisionales de funcionarios en prácticas.

El recurso de casación se funda en cuatro motivos, cuyos respectivos enunciados, sin perjuicio de la ulterior exposición de sus correspondientes desarrollos argumentales, son del tenor literal siguiente:

PRIMERO. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia que rigen los actos y garantías procesales, con causación de indefensión, toda vez que la dictada en la instancia incurre en incongruencia extra petita y falta de motivación, con infracción de lo dispuesto en los artículos 33.1 y 2 y 67.1 de la LJCA , y articulo 218 de la LEC , que le exigen ser clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes, en concordancia con lo establecido en los artículos 24.1 (el derecho a la tutela judicial efectiva) y 120.3 de la Constitución (el deber de motivación de las sentencias), y conteste jurisprudencia al respecto

.

SEGUNDO. Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia que rigen los actos y garantías procesales, con causación de indefensión, toda vez que la dictada en la instancia incurre en incongruencia omisiva al omitir la valoración de un documento público que fue aportado a los autos, con infracción de lo dispuesto en el articulo 60.4 de la LJCA , en conexión con los artículos 217 , 218.1 y 2 , 281.1 y 319 de la LEC , que disciplinan la valoración de pruebas tasadas, y afectación, con ello, del principio a la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 24.1 de la Constitución

TERCERO. Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d), por infracción de los artículos 9.3 (la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 24.1 (el derecho a la tutela judicial efectiva), 103.3 (los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones y cargos públicos) y 106 (el control por parto de los Tribunales de la actuación administrativa, así como el sometimiento a ésta a los fines que la justifican), todos ellos de la Constitución Española, en relación con el articulo 54 de la LAP y PAC , y articulo 71.1.b) LJCA , así como la doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos y, en concreto, infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los límites y excepciones a la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores y las facultades revisoras y anulatorias de los órganos jurisdiccionales

CUARTO. Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d), por infracción de los artículos 14 y 23.2 en relación con el articulo 103.1 y 2 de la Constitución , y con las Bases de la Convocatoria, recogidas en la Orden de 9 de marzo de 2009

La Junta de Andalucía se opone al recurso en los términos que más adelante se indicarán.

SEGUNDO

El desarrollo argumental del motivo primero del recurso, cuyo enunciado se transcribió en el Fundamento anterior, es en esencia el siguiente:

  1. Se comienza afirmando que «La necesaria motivación de la Sentencia es una exigencia del artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el articulo 33.1 LJCA y el artículo 218.2 LEC este último de aplicación supletoria en el orden contencioso- administrativo» transcribiendo a continuación los arts. 67 y 33.2 LJCA .

  2. Tras ese planteamiento inicial se afirma lo siguiente:

    Sentado lo anterior, y como resulta de la Sentencia impugnada, una de las causas por las que le fue negada a mi mandante la puntuación fue "no haber aportado los ejemplares de los libros, lo que hace incurrir a la Sala de instancia en una inadmisible incongruencia extra petita, al introducir una cuestión novedosa no planteada en el proceso sin dar traslado a las partes, en clara indefensión para mi mandante y, al mismo, tiempo, con vulneración del principio a la tutela judicial que viene recogido en el articulo 24.1 de la Constitución cuanto, además, del deber de motivar en debida forma las sentencias, y ello porque resuelve el debate en base a un motivo no debatido en el proceso -no haber aportado los ejemplares de los libros-, cuando únicamente podía analizar los motivos de reparo 22 -las publicaciones carecen de interés científico o didáctico- y 26 -las publicaciones de unidades didácticas y programaciones no son baremables-.

    Se aduce después que el recurrente impugnó el no otorgamiento del mérito de los contemplados en el apartado 3.2 del Anexo II de la Orden de convocatoria ("Otros méritos: Por publicaciones de carácter didáctico o científico relacionados con la especialidad que se opta"), «al entender que concurrían únicamente los motivos de reparo 22 ("las publicaciones carecen de interés científico o didáctico y 26 ("las publicaciones de unidades didácticas y programaciones no son baremables" presentando el recurrente alegaciones a la resolución provisional de méritos, según se acredita con el documento número dos aportado a la demanda, en las que manifestaba su disconformidad con los citados motivos de reparo, circunscribiéndose en tales términos el objeto del proceso y pretendiéndose por esta parte obtener un pronunciamiento judicial que declarase nula la baremación de méritos practicada en el procedimiento de selección para el ingreso en el Cuerpo de Maestros de la Junta de Andalucía, que dio lugar a la Orden de 24 de julio de 2009, por las que se hicieron públicas las listas del personal seleccionado en dicho procedimiento».

    Destaca a continuación pasajes de la demanda referidos a los reparos 22 y 26, afirmando en relación a ellos que «Tales afirmaciones, que ahora de nuevo se reiteran, ponen de manifiesto el planteamiento esencial de esta parte, y, por tanto, la fundamentación a la que debía ceñirse la Sala de instancia».

  3. Se expone el planteamiento de la Administración en su contestación a la demanda, que dice lo siguiente: «Por su parte, la Administración demandada, en su contestación alega falta de presentación del material (ejemplares) respecto del cual se solicite su valoración remitiendo tan sólo una certificación de la editorial" (página 3), sentando, además, que "la Comisión efectuó labores de investigación para acreditarla autoría de las obras... así se acredita en el Informe de la Comisión" (página 4), cuando curiosamente, no existe ningún informe de la Comisión, lo que evidencia, en clara desviación procesal, error de hecho consistente en haber trascrito la contestación a la demanda que se formula en otro recurso contencioso-administrativo, el número 967/2010, seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, naturalmente apartándose de la baremación definitiva de méritos publicada con fecha 15 de julio de 2009, objeto del presente recurso contencioso-administrativo, y sin haber propuesto prueba alguna al respecto».

    Y se añade que:

    Sin embargo la Sentencia recurrida se adentra en el análisis de tal motivo (por demás, y como se ha indicado, no opuesto por la Comisión de Baremación en su día), al objeto de ponderar la legalidad de la Orden recurrida, sin dar traslado de ello a esta parte y subvirtiendo, por tanto, los principios de congruencia y de contradicción, con manifiesta indefensión para la misma

  4. En apoyo de la tesis se alude a Sentencias de este Tribunal de 23 de Noviembre de 1989 y 1 de Abril de 2003 (sin más elementos identificativos de las mismas) con transcripción selectiva de pasajes de una y otra, sobre cuya base se afirma que «Por tal razón, la Sentencia recurrida supone vulneración de los artículos 33 de la LJCA y 218 de la LEC , y, por consiguiente, del principio a la tutela judicial de esta parte al impedirle utilizar aquellos argumentos de defensa adecuados a la nueva cuestión planteada por la Administración demandada y por el propio Tribunal de lo que dejamos constancia a efectos procesales posteriores, y muy especialmente para el ejercicio del amparo constitucional, para en su caso».

    A lo que se añade que «De haberse dado traslado a esta parte del motivo erróneamente opuesto por la Consejería de Educación en su contestación a la demanda -lo que decimos a los meros efectos dialécticos-, podría haberse fundado el recurso en una nueva causa -la defectuosa acreditación de méritos- con las subsiguientes alegaciones, las cuales podrian fundarse, por ejemplo, en que mi mandante adujo esos méritos cuando solicitó ser admitido al concurso-oposición, y los justificó mediante los certificados correspondientes, debiendo haber sido requerido, conforme a lo dispuesto en el articulo 71 LRJAP y PAC, para que aportara los documentos -ejemplares de las publicaciones- exigidos por las bases, a los efectos, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal de los concretos documentos justificativos presentados. Y si la Sala de instancia hubiera llegado a esta convicción, podria haber estimado el recurso contencioso-administrativo.»

    Y que: «carece de toda lógica que se haya podido alcanzar tal conclusión, cual es que las publicaciones no reúnen los requisitos mínimos exigidos para tener carácter científico o didáctico, cuando las mismas no han podido ser examinadas por falta de presentación acogiendo la Sentencia impugnada, en definitiva, dicho argumento en su Fundamento de Derecho Tercero como base del Fallo que comporta.» .

TERCERO

La Junta de Andalucía en su oposición al primer motivo del recurso afirma, en lo esencial lo siguiente:

en el citado motivo de casación no se justifica la supuesta falta de motivación de la sentencia sino que lo que se viene a manifestar es una discrepancia con los argumentos contenidos en la sentencia para fundar !a desestimación de! recurso, solicitando en esta vía casacional bien una revisión de la valoración de la prueba, claramente improcedente, o bien cuestionando, a través de este motivo destinado a la denuncia de vicios in procedendo, lo argumentos esgrimidos por a sentencia para fundar sus pronunciamientos.

Tras ello se refiere a la doble función de la motivación de las sentencias según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aludiendo además, con transcripción selectiva de contenidos, a la STC 13/2001 , a lo que añade «la exigencia de motivación no se traduce en la necesidad de que la Sala de instancia aborde todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes ni tampoco en la necesidad de analizar de forma pormenorizada e individualizada todas y cada uno de las pruebas practicadas» ; que la sentencia estaba suficientemente motivada; y que en el motivo de casación «la parte recurrente lo que viene a poner de manifiesto es, simplemente, su discrepancia con la valoración del conjunto de las pruebas que es efectuada por el Tribunal de Instancia»; y que «lo que está solicitando de ese Alto Tribunal, es que efectúe una nueva valoración de las pruebas, y en particular de la prueba pericial practicada y documental aportadas en la instancia» , para concluir afirmando que la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia está expresamente vedada en casación, citando al respecto, en apoyo de este aserto la Sentencia de este Tribunal de 8 de febrero de 2000 (sin más señas de identificación), de la que transcribe contenidos seleccionados de la misma.

CUARTO

A la vista de los planteamientos enfrentados en torno al primer motivo se impone su desestimación.

El propio recurrente en el desarrollo del motivo reconoce que la Administración demandada en la contestación a la demanda adujo la no aportación de los ejemplares, de los que pretende su valoración como mérito.

A partir de ahí es ya innegable que, al tomar la sentencia como elemento de su fundamentación el referido, se atuvo al límite fijado por el art. 33.1; ( "... pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" ), siendo así rechazable la alegación de incongruencia extra petita.

La argumentación del motivo de que la no aportación de los ejemplares de los libros no le fuera opuesta por la Comisión de Baremación como motivo de reparo, puede tener relación con la motivación de la resolución administrativa recurrida, no con el requisito procesal de la congruencia, ni por tanto es elemento cuya funcionalidad en la casación pueda canalizarse por el cauce del art. 88.1.c) LJCA , que es el elegido en el motivo.

Y no cabe alegar indefensión, pues el demandante pudo oponerse a la referida alegación de la demandada, como realmente lo hizo, en el trámite de conclusiones escritas, con el que quedó eficazmente establecido el presupuesto para que la sentencia, en el exigible pronunciamiento sobre apreciación de la prueba ( art. 218.2 LEC ), se debiera pronunciar sobre el hecho de si hubo o no aportación de ejemplares, y en caso negativo, sobre si tal hecho fué considerado por el Tribunal Calificador como motivo para no otorgar puntuación por el mérito aducido.

El recurrente se atribuye en realidad en su planteamiento la facultad de delimitar por sí solo el objeto del proceso, cuando considera que se debiera haber circunscrito la fundamentación de la sentencia al análisis de los reparos 22 y 26; pero tal planteamiento no es aceptable. Si bien procesalmente es el demandante el que de inicio delimita dicho objeto con su pretensión, el demandado lo completa con su oposición, siendo pretensión y oposición, y no solo la primera, los elementos de tal delimitación.

En otro orden de consideraciones ha de observarse que la fundamentación de la sentencia en el elemento de la contestación a la demanda que el recurrente discute (la no aportación de los libros exigida por el apartado 3.2 del Anexo II de la Orden de convocatoria) no tiene que ver con lo regulado en el art. 33.2 LJCA , desde el momento en que se trata de un motivo de oposición formulado por la demandante, y admitido como tal en la sentencia, y no un fundamento argüido por el órgano jurisdiccional mediante un planteamiento propio al margen de los de las partes.

Finalmente, en lo que hace a la motivación de la Sentencia, con la que se inicia el desarrollo del motivo de casación, nada hay en éste que propiamente tenga que ver con una eventual falta de motivación. El recurrente confunde en realidad en su argumentación lo que propiamente corresponde a la motivación del acto administrativo recurrido con la de la Sentencia. La del primero es materia propia del motivo legal del art. 88.1.d) y no del 88.1.c) utilizado, por lo que la argumentación aludida es rechazable.

QUINTO

El desarrollo argumental del motivo segundo, cuyo enunciado literal quedó trascrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta nuestra sentencia, es en esencia el siguiente:

  1. Se inicia dicho desarrollo con la trascripción literal del inicio del texto del art. 60.4 LCA , la del art. 218.2 LEC y la del apartado 1 del art. 319.1 LEC .

  2. Se afirma sobre esa base la necesidad de que la sentencia deje constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y razones jurídicas que lleven a la convicción del órgano jurisdicción en atención a las pruebas constatada y en afirmar que « la Sentencia recurrida ha omitido una prueba de constatada y notoria influencia en el pleito no impugnada de contrario y que, por tanto, goza de plena eficacia en el mismo, prueba que fue practicada y que, sin embargo, no ha sido objeto de valoración, omisión que produce indefensión a esta parte y conduce a la emisión de una resolución judicial incongruente.»

  3. Se alude tras ello, a que «se practicó prueba documental pública (aportada a la demanda como documento número cuatro) consistente en Certificado emitido por el Director del Centro Certificado emitido por el Director del Centro C.E.I.P. Hernán Cortés de Castillela de la Cuesta de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía fechado en 3 de febrero de 2011, y dirigido precisamente a acreditar el interés didáctico de las publicaciones».

  4. Se transcribe dicho documento, cuyo texto es el siguiente:

    Quisiera certificar mediante este informe que hemos trabajado con la colección de cuadernos Trabajo Globalizado en Educación Primaria (Anexo folio 2), desde el curso pasado 2009/10 como elemento alternativo en clase a los cuadernos de otras editoriales y a la vez como material para la ampliación y refuerzo de contenidos.

    A juicio del profesorado de! centro, esta colección atiende a ser un gran recurso como materia! de apoyo para trabajar en clase las áreas de conocimiento del medio, lengua y matemáticas que reúne las siguientes características:

    - Trabaja los contenidos de las áreas mencionadas adaptados a! nivel de desarrollo de los alumnos.

    - Concreta los contenidos adaptados a las actuales propuestas curriculares.

    - Desarrolla de manera gradual las actividades según las características de los alumnos (lectura comprensiva, dibujos, sopas de letras, tablas, resolución de problemas, etc.).

    - Propone actividades específicas como la resolución de problemas, lecturas en voz alta, debates con compañeros, etc., que ponen de manifiesto la contribución al desarrollo de diferentes competencias básicas.

    Asi mediante este escrito, se pretende informar desde el Centro de la Competencia Didáctica que, a día de hoy, propone la colección de cuadernillos que se trata

  5. Y sobre la base anterior se afirma que «Todos estos datos suponen, pues, la constatación de que se cumplo el requisito a que se refiere el Anexo II del Baremo del concurso- oposición de tener las publicaciones de las que es coautor mi mandante un indudable carácter científico o didáctico y, sin embargo, sorprendentemente, no se efectúa en la Sentencia de instancia pronunciamiento alguno valorando la prueba practicada a este respecto en autos. Si el Tribunal sentenciador se hubiera sentido valorarla, evidentemente habría extraido unas consecuencias muy distintas.».

    Y que «dicha prueba debió ser valorada conforme a los principios establecidos en el articulo 319 LEG, es decir, los relativos a la tuerza probatoria de los documentos públicos y administrativos en que no se impugna su autenticidad, y demás preceptos que se dejan citados.»

SEXTO

La Junta de Andalucía en su oposición al motivo segundo afirma que la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia porque no haya abordado expresamente la valoración del documento público aportado debe rechazarse. En apoyo de tal planteamiento se invoca la sentencia de este Tribunal de 9 de febrero de 2000 , de la que trascribe un contenido seleccionado (que hemos identificado como la Sentencia del Rec. cas. 2239/97 , F.D. 2º).

Se alude después a una Sentencia que no identifica, ofreciendo como contenido de la misma un pasaje entrecomillado.

Se afirma a continuación que «es constante la doctrina jurisprudencial que manifiesta que el requisito de motivación de las sentencia es una clara exigencia legal derivada de la necesidad de prestar una efectiva tutela judicial, ofreciendo a las partes las razones determinantes de la decisión asumida por el Tribunal.

Sin embargo, el requisito de motivación de las resoluciones judiciales no exige una respuesta pormenorizada y exhaustiva a todos los aspectos de las alegaciones de la parte y menos aun una determinada extensión del razonamiento, siendo suficiente con que se dé conocimiento de las razones en que se funda el pronunciamiento en la medida necesaria para que la parte pueda ejercitar con garantía los medios de impugnación que estime convenientes sin indefensión»

En apoyo de dichas afirmaciones se citan las sentencias de 7 de Julio de 2004, (que hemos comprobado corresponde al Rec. Cas. 1355/2001 ), de la que transcribe un contenido seleccionado (que corresponde al F. D. Tercero) y la STC 13/2001 , de la que asimismo se trascribe un párrafo seleccionado, para concluir finalmente la argumentación en los siguientes términos:

Sobre la base de estas premisas y centrándonos en los puntos concretos a que se refiere el Recurso de Casación interpuesto de contrarío, ha de afirmarse que resulta claramente infundada la denuncia formulada de contrario, ya que lo que se pretende es cuestionar la prueba practicada.

En cualquier caso, la motivación contenida en la sentencia resulta suficiente en orden a conocer los motivos en base a los cuales se ha desestimado la pretensión anulatoria, sin que pueda considerarse que a sentencia incurre en vicio de incongruencia o falta de motivación.

De nuevo encontramos que se está acudiendo al articulo 88. 1.c) do la Ley 29/98 pero no se está denunciando propiamente un vicio in procedendp sino una discrepancia con a motivación de la sentencia que no puede articularse a través de este motivo.

Por ello, hay que manifestar que nada de lo alegado desvirtúa la existencia del pronunciamiento sobre la citada pretensión, la ausencia de incongruencia omisiva y en consecuencia falta de fundamento de este motivo.

Pero es más, incluso valorando el documento al que tanta importancia otorga el recurrente resulta que del mismo no cabe deducir que la publicación aportada tenga carácter didáctico o científico, señalándose tan sólo que "sirve de apoyo a la docencia", pero sin que se califique de carácter didáctico y científico, y tampoco se acredita que exista error o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

SÉPTIMO

Expuestos los términos del debate en torno al motivo segundo, debe advertirse de partida que existe una cierta confusión en el planteamiento del motivo, cuando se alude a "incongruencia omisiva" , calificación que no corresponde estrictamente con el requisito de la sentencia establecida en el art. 218.2 LEC , al que remite el art. 60.4 LJCA .

Pero tal incorrecta calificación no invalida el planteamiento del motivo, que queda claro, tanto por la indicación de los preceptos infringidos, con la concreta referencia a los dos que se acaban de citar, como, sobre todo, por los términos de su ulterior desarrollo, en los que deberemos centrar nuestro ulterior análisis.

Esa cuestionable calificación del vicio imputado ha sido aprovechada en la oposición, para intentar desvirtuar la alegada incongruencia, con un soporte jurisprudencial que no tiene que ver con la concreta infracción imputada, sino con la incongruencia stricto sensu o con la motivación de la sentencia; pero no con la exigencia legal de que la sentencia (art. 218.2 LCE) exprese "los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas" ). Ello sentado, la oposición al motivo lo deja en realidad indemne, y como tal debe ser analizado.

Al respecto debe afirmarse que una cosa es la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano jurisdiccional en su sentencia, en principio inaccesible a la casación; y otra diferente la exigencia de que la sentencia exprese los razonamientos conducentes a esa valoración, que comporta como mínimo la necesidad de que se indique qué medios de prueba se han considerado para sustentar la apreciación fáctica expresada en la sentencia.

En la recurrida faltan por completo los razonamientos sobre valoración que la prueba, que el art. 218.2 LEC exige. Como tal, no vale la lapidaria afirmación de que «este tribunal no tiene motivos para dar mayor valor al informe del Sr. Cesar que al criterio de la Comisión de Baremaciones» , cuando ni tan siquiera constan en las actuaciones las resoluciones de dicha Comisión de baremación provisional y de baremación definitiva, y cuando además existe un documento, como el indicado en el motivo, que no ha sido tomado en consideración, al margen de cual sea el valor probatorio que deba atribuirsele. A ello debe unirse el total silencio acerca de cual sea el elemento de prueba que soporte la afirmación de la sentencia alusiva a la falta de aportación por el opositor de los libros aducidos como mérito.

Ha de destacarse en este caso la falta de documentos clave en el expediente, como son los que se acaban de indicar, dato que exigía un mayor rigor en el cumplimiento de la exigencia del art. 218.2 LEC , para lo cual incluso previamente el Tribunal hubiera podido utilizar las amplias facultades que le otorga el art. 61 LJCA .

Ha de concluirse así que la sentencia ha incurrido en la infracción del art. 218.2 LEC , de aplicación al caso por lo dispuesto en el art. 60.4 LJCA ; lo que conduce a la estimación del motivo, sin que para ello sea preciso que nos detengamos en el análisis de los demás preceptos indicados en el enunciado del motivo, respecto de los que en éste no se contiene una mínima argumentación concerniente a la infracción de los mismos, lo que, no obstante, no debe constituir obstáculo para apreciar lo estimado respecto de los demás.

El éxito del motivo, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.c) inciso final en relación con el d) de la LJCA , conduce a la anulación de la sentencia recurrida, y que debamos entrar a resolver en los términos en que está planteado el debate.

Al propio tiempo la anulación de la sentencia recurrida consecuente a la estimación del motivo fundada en el art. 88.1.c), hace innecesario entrar en el análisis de los dos restantes motivos fundados en el art. 88.1.d), que carecen de referente una vez anulada la sentencia como hemos dicho en casos similares ( Sentencias de 1 de abril de 2013 -Rec. cas. 5967/2011- F.D. Quinto ; de 31 de octubre de 2013 -Rec. cas. 2789/2012- F.D. Noveno ; de 7 de enero de 2014 -Rec. cas. 973/2010- F.D. Quinto ; y de 3 de julio de 2014 -Rec. cas. 2504/2013 - F.D. Cuarto). Ello sin perjuicio de que a la hora de fijar en qué términos está planteado el debate, podamos atender a alguna de las alegaciones de los mismos.

OCTAVO

Para resolver en los términos en que está planteado el debate, debemos comenzar precisando cuáles fueron estos en la instancia del actual proceso.

A).- El relato de Hechos de la demanda, en lo esencial, refiere lo siguientes:

1).- «Primero.- Por Orden de 9 de marzo de 2009, y por convocatoria pública de concurso-oposición, cuyas bases aparecían en el BOJA número 47 de 10 de marzo de 2009 (fotocopia de dicho diario oficial se adjunta al Número UNO de los Documentos ), se inicia procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros de la Junta de Andalucía.

Segundo.- Como resulta del Expediente administrativo, cfr. folios 1 a 3 , mi mandante presenta el impreso de autobaremación acompañado de los méritos correspondientes (crf. folios 4 a 35 ).

Tercero.- Publicada por la Comisión de Baremación, en fecha 10 de julio de 2009, la Resolución provisional de méritos del personal participante en el procedimiento selectivo, mi mandante, en virtud de Escrito de fecha 13 de julio de 2009, fotocopia del cual, por no constar unido al Expediente administrativa, se adjunta al Número DOS de los Documentos , formula Alegaciones, mostrando su desacuerdo con la baremación del apartado 3.2, toda vez que (motivo de Reparo 22) "las publicaciones presentadas están elaboradas como material didáctico para la etapa de Educación Primaria, comprendiendo los seis cursos en la que ésta se desarrolla, reuniendo una serie de características didácticas que engloban las tres áreas curriculares mediante un enfoque globalizador", cuanto que "este material se está usando por maestros en colegios de Andalucía como recurso, puesto que está contextualizado en el territorio andaluz y su valor como herramienta didáctica es indiscutible".

En cuanto al motivo de Reparo 26, alega el recurrente que " las publicaciones no son ni unidades didácticas ni programaciones, sino que constituyen un material didáctico dirigido al trabajo diario de clase, y que responde a un enfoque globalizado de las áreas instrumentales" ; y añade, finalmente, "en ningún caso responde a los parámetros de unidad didáctica, ni de programación. Además en la convocatoria no viene recogido".

Cuarto.- Con fecha 15 de julio, dicha Comisión publica la baremación definitiva de méritos, considerando, como motivos de reparo que "las publicaciones carecen de interés científico o didáctico" (22), cuanto que "las publicaciones de unidades didácticas y programaciones no son baremables (26)" manteniendo, por tanto, una puntuación de O en el apartado 32 del baremo.

Quinto.- Mediante Orden de fecha 24 de julio de 2009, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, y se les nombra con carácter provisional funcionarios en prácticas.».

2).- En los Fundamentos de derecho de la demanda se aduce como fundamento de fondo único la «Inadecuación a derecho de la Orden impugnada, en cuanto a la errónea puntuación otorgada en la baremación de méritos.... , con infracción de las Bases y de los Anexos I y II de la Convocatoria, por Orden de 9 de marzo de 2009, de las pruebas selectivas para cubrir plazas en el Cuerpo de Maestros, situadas en el ámbito de gestión de la Junta de Andalucía»

El desarrollo de dicho Fundamento Único consiste, por una parte, en la exposición de la «Doctrina jurídica de carácter general» , bajo cuya rúbrica, con múltiples referencia jurisprudenciales, viene, en definitiva, a exponer la posibilidad del control jurisdiccional del acto recurrido; y por otra, a la «Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos» , que es en la que se fijan propiamente los elementos clave para la decisión del caso.

Los datos esenciales contenidos en la parte referida de la demanda son los siguientes:

  1. Que «no se contienen en el expediente administrativo, donde supuestamente y de forma preceptiva ha de contar toda la documentación tenida en cuenta para practicar la baremación definitiva de méritos, NINGÚN TIPO DE INFORME que avale el contenido de la decisión administrativa »; y que «a pesar de las sólidas razones que el recurrente expuso en su día mediante las pertinentes alegaciones, la ulterior resolución, sin motivación de ningún tipo del criterio adoptado y actuando como si el interesado no hubiera formulado tales alegaciones , se limita a acudir a fórmulas tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier caso , cuales son que "las publicaciones carecen de interés científico o didáctico" , o que "las publicaciones de unidades didácticas y programaciones no son baremables" »

  2. Frente a esas valoraciones de la Comisión se aportan, como documentos tres y cuatro de demanda, informe de 13 de mayo de 2010, emitido por el Dr. D. Cesar , Profesor titular de la Universidad de Granada en el Departamento de Didáctica y Organización Escolar de la Universidad de Granada, e informe del Director del Centro de C.E.I.P. Hernán Cortés de la Junta de Andalucía, de los que transcribe el contenido de uno y otro informes.

    Ambos informes se aportan para desvirtuar el que la parte refiere como «motivo de reparo 22» , falta de interés científico o didáctico de las publicaciones aducidas como mérito, y para justificar su valor científico y didáctico.

  3. Se afirma que «En las Bases de la convocatoria... no se recoge que las publicaciones de unidades didácticas y programación no son baremables» ; y que el motivo de reparo de que "las publicaciones de unidades didácticas y programaciones no son baremables" no ha sido puesto en esta misma oposición a otra opositora, que cita por su nombre, «coautora de las citadas publicaciones, faltándose así al Principio de Igualdad de las Condiciones objetivas a que está sometida la actuación del personal aspirante en el procedimiento selectivo» .

  4. Sobre las bases anteriores, el demandante sostiene que conforme al apartado 3.2.2 del Anexo II del Baremo del concurso- oposición, en el que se establece que " por coautoría o grupo de autores en publicaciones de carácter científico o didáctico relacionadas con la especialidad a la que se opta" , se valorarán con 0'1000 puntos, habiéndose valorado con 0 puntos el apartado, correspondiéndole por 21 publicaciones 2 puntos; por lo que el recurrente, dice, «debió obtener,... conforme a las Bases de la Convocatoria, una calificación global de 7,2624 puntos en lugar de 6,4624 puntos que le fueron otorgados, con lo que quedaría automáticamente incluido en la lista definitiva del personal seleccionado en el procedimiento selectivo» .

    Se precisa que «conforme a la Base novena de la convocatoria, la ponderación de las puntuaciones de la fase de oposición y concurso será de un 60% para la fase de oposición y de un 40% para la fase de concurso, resultando de la suma de ambas fases, una vez realizadas las ponderaciones mencionadas, la puntuación global.

    Por consiguiente, por los ejercicios de la fase de oposición ... obtuvo una nota de examen de 8,1040, y en Jade concurso una puntuación de 4, cuando en realidad, como se ha probado, le corresponde una puntuación de 6 en esta fase de concurso (esta nota equivale al 40% de la calificación global), por lo que, con la ponderación, le corresponde la puntuación global, ya referida, de 7,2624 (resultando de sumar 4,8624 y 2,43)»

    3) El Suplico de demanda es del siguiente tenor literal

    SUPLICO a LA SALA que teniendo por presentado este Escrito, se sirva admitirlo, juntamente con el Expediente que se devuelve, y con los documentos que lo acompañan, y haya por formulada la Demanda por esta parte actora, prosiguiendo el Recurso por sus cauces legales hasta dictarse Sentencia por a que, estimándolo, contenga los siguientes pronunciamientos:

    1°.- Se declare contraria al ordenamiento jurídico y se anule la baremación definitiva de méritos practicada en el procedimiento de selección para el ingreso en el Cuerpo de Maestros de la Junta de Andalucía, que dio lugar a la Orden de 24 de julio de 2009, por la que se hicieron públicas las listas del personal seleccionado en dicho procedimiento.

    2°.- Se declare el derecho de Don Jose Daniel a que se le valoren con la puntuación correspondiente, esto es, 2 puntos, los méritos por el concepto "otros méritos", consistentes en ser coautor de las publicaciones "Trabajo Globalizado en Educación Primaria".

    3°.- En consecuencia lo anterior, se reconozca la situación jurídica individualizada de que corresponde al mismo una puntuación de 7,2624 puntos, reconociéndosele, asimismo, el derecho a figurar en el puesto que le corresponde de la lista de aspirantes seleccionados en el concurso-oposición convocado mediante Orden de 9 de marzo de 2009, con los mismos derechos administrativos y económicos que los demás aspirantes incluidos en ella, con carácter retroactivo al momento que debió seleccionarse en el procedimiento selectivo y posterior adjudicación de la plaza.

    4°.- Se condene expresamente a la Administración demandada a las costas causadas

    B).- En la contestación a la demanda la junta de Andalucía afirma en el apartado de Hechos el siguiente:

    1).- «ÚNICO.- Se tienen por reproducidos los que constan en el expediente administrativo. adicionados con los eventualmente citados en los fundamentos de derecho. Se niegan los aducidos de contrario, en cuanto no resulten indubitados del expediente administrativo o cumplidamente acreditados durante el período probatorio, silo hubiere.»

    2).- Los Fundamentos de Derecho de la contestación son tres.

    En el primero identifica el objeto del proceso y añade que «El recurrente solicita también su inclusión en la lista del personal seleccionado. si bien esta pretensión no puede ser admitida, ya que si se modifican los criterios de selección en los términos que reclama la actora, estos mismos criterios deberían ser aplicados al resto de los seleccionados, afectando ello claramente al derecho de la recurrente a ser seleccionada.».

    En el segundo se afirma la «CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA»

    Se afirma que las alegaciones de la recurrente carecen de fundamento, aludiendo al art. 8.5 de la Orden de la convocatoria, señala que «la baremación de los méritos está atribuida ti comisiones de baremación que realizarán, por delegación de los tribunales, las tareas materiales y puramente regladas de aplicación del baremo, aportándoles a los mismos los resultados de su actuación»

    Se dice a continuación «Concretamente y analizando la documental respecto de la que se plantea la litis consta en el expediente la falta de presentación por la recurrente del material (ejemplares) respecto del cual solicita su valoración remitiendo tan sólo una certificación de la editorial, y las averiguaciones realizadas por la Comisión sobre la autoría de la documental. y por lo tanto e incumplimiento de la Orden de Convocatoria en su Anexo apartado 3.2 que exige "En el caso de libros. los ejemplares correspondientes, así como certificación de la editorial en la que conste el número de ejemplares y su difusión en librerías comerciales" (documento n° 1)»

    Por lo que «la decisión de la Comisión de Valoración se encuentra plenamente fundada en la Orden de convocatoria y sus anexos concretamente el apartado 3.2.»

    Se añade a continuación, a «mayor abundamiento» , que, «dado que la resolución recurrida es la valoración de méritos de la Comisión de un tribunal de selección, debe recordarse la discrecionalidad técnica que afecta a las Comisiones de valoración de los concursos» , citando al respecto, con transcripción selectiva de contenidos, la sentencia de 27 de diciembre de 2007 , sin ningún otro dato de identificación, la Sentencia de este Tribunal de 20 de Julio de 1998 , también con transcripción selectiva de contenido, y con referencia de repertorio no oficial y simplemente por su fecha las sentencias de 28 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 18 de enero y 27 de abril de 1990 , 5 y 7 de diciembre 1992 , 23 de febrero , 8 de marzo y 30 de septiembre 1993 , 11 de octubre , 13 y 28 de diciembre 1994 y 19 de junio de 1995 , expresión de la regla «de no control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica» .

    Se añade a ello lo siguiente:

    esta presunción de certeza no puede ser destruida con las alegaciones de la recurrente, en primer lugar porque no procede subsanar la documentación que pudiendo ser presentada y exigiéndolo así la Orden de Convocatoria no fue aportada en el momento oportuno del proceso de selección y a la que no puede oponerse la existencia de un certificado (documento n°3 de los acompañados con la demanda) que tan sólo señala que se aportaron los méritos y la programación pero en ningún caso menciona os ejemplares tal y como exige la normativa. Falta de aportación por otro lado que no niega la recurrente y que se constata en el expediente administrativo.

    Y en segundo lugar, porque la Comisión efectúo las labores de investigación necesarias para acreditar la autoría de las obras, cuyo resultado fue negativo por lo que no le fueron valorados, así se acredita en el Informe de la Comisión lo que manifiesta la buena fe en su actuación.

    A mayor abundamiento, no sólo se trataría de su puntuación por la mera aportación sino que sería preciso además un análisis de los citados ejemplares para determinar si concurren tos requisitos para ser consideradas publicaciones de carácter científico o didáctico de la especialidad, función ésta reservada a las Comisiones de Valoración y que se incardina en el ámbito de su discrecionalidad técnica, sin que pueda admitirse la pretensión de la recurrente de que dicha valoración sea efectuada por la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos acompañando los ejemplares en fase judicial.

    Sobre la imposibilidad de subsanación de la documentación no aportada en la fase de selección se ha pronunciado la Sala en múltiples procedimientos. debiendo recordarse que ci caso de autos no se trata de la subsanación de un error- sino del incumplimiento de las bases por falta de presentación de la documentación requerida, en concreto de los ejemplares que hablan de ser valorados.

    En conclusión y siendo conforme a derecho la valoración efectuada por la Comisión procede su confirmación, sin que puedan ser valorados los méritos presentados en los términos pretendidos al no haberse acreditado arbitrariedad, ausencia de toda justificación del criterio adoptado, patente error debidamente acreditado o infracción del derecho, no procede la anulación de la calificación de la Comisión impugnada.

    .

    En el Fundamento tercero se aduce a «IMPOSIBILIDAD DE ADJUDICACIÓN DE PLAZA.»

    Y se añade lo siguiente «si se modifican los criterios de selección en los términos que reclama el actor, esto es, que se valoren los méritos en los términos requeridos, estos mismos criterios afectarían al resto de los seleccionados so pena de incurrir en vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública».

    En el suplico se que «que desestime este recurso confirmando la resolución impugnada, y subsidiariamente no se admita la pretensión de ser incluida la recurrente en la lista de seleccionados»

    C).- Es destacable que en la prueba se propuso por el demandante como documental pública la expedición por la Consejería de Educación de certificado o informe de la baremación definitiva de méritos publicada en fecha 15 de julio de 2009 por la Comisión de Baremación, con sus respectivas puntuaciones y motivos de reparo, dimanante de la Orden de 24 de julio de 2009; y que dicha prueba fue inadmitida por innecesaria por Providencia de 9 de julio de 2012.

    D).- En el escrito de conclusiones del demandante, aparte de reiterar en lo esencial los motivos de impugnación de la resolución recurrida expuestos en demanda se dice lo siguiente:

    el escrito de contestación a la demanda, insólitamente, pivota en torno a una cuestión muy diferente , la cual no ha sido motivo de reparo en el presente caso, esto es, el no haberse aportado, ante la Comisión de Baremación, los ejemplares de las obras correspondientes, circunstancia que sólo puede entenderse si se tiene en cuenta que aquél es, tal vez por error, trasunto literal de la contestación a la demanda que se formula en otro Recurso, el número 967/2010, también seguido ante esa Sección, pero cuyos presupuestos de hecho son distintos

    .

NOVENO

Una vez definidos los términos del debate, para darle solución, es preciso destacar con carácter previo la dificultad que supone en el proceso actual la incomprensible escasez de los datos del expediente administrativo incorporado a los autos, en el que faltan, incluso, los documentos claves del caso, como son los que debían contener las baremaciones provisionales y la baremación definitiva, de los que solo se tiene noticia por la referencia que de su contenido, en lo a él afectante, hace el demandante en su demanda, lo que nos obliga a enjuiciar la validez de actos administrativos, cuya materialización documental no se tiene.

Tal dificultad suscita el interrogante de cuál de las dos partes del proceso debe sufrir las consecuencias de la falta de tales documentos. Al respecto un sano criterio de efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) conduce a imputar las consecuencias de la falta de elementos del expediente a la Administración demandada, que, como autora del expediente administrativo, primero, debía tener a su disposición todos los documentos que lo integran; y después, según lo dispuesto en el art. 48.4 LJCA , debía haberlo remitido "completo" , lo que en el caso actual no se ha cumplido.

DÉCIMO

Sobre la base que se acaba de exponer damos por probados los hechos de demanda que han quedado referidos en el apartado A.1 del Fundamento de Derecho anterior, el primero por el documento 1 de demanda; el segundo por los documentos obrantes en los Folios 1 a 35 del incompleto expediente administrativo.

Del tercero, verdadera clave en el caso, damos por probada la publicación de la baremación provisional de méritos del personal participante en el procedimiento selectivo, en fecha 10 de julio de 2009, que debía obrar en el expediente administrativo, y que no consta en él, al tratarse de un hecho aducido por el actor, que no ha sido negado ni objetado de modo concreto por la demandada, lo que permite, conforme a lo dispuesto en el art. 405.2 LEC , de aplicación supletoria a la jurisdicción contencioso- administrativa (Disp. Final Primera LJCA), considerar tácitamente admitido dicho hecho. Y las alegaciones de impugnación de la valoración de méritos del actor por el Doc. 2 de la demanda.

Al propio tiempo, el contenido de ese documento permite dar por probado que los únicos reparos opuestos por la Comisión de Baremación son los indicados por el recurrente en dichas alegaciones, y que no hubo ningún otro reparo, adelantando así desde ahora algo de lo que se dice inmediatamente después respecto de la no aportación de ejemplares de los libros aducidos como mérito.

Respecto a lo primero, el propio mecanismo procesal antes citado del art. 405.2 LEC conduce a la conclusión de que solo esos reparos fueron los opuestos al demandante para el no otorgamiento de la puntuación que se había autobaremado por el apartado 3.3 del Anexo II de la convocatoria.

Ese hecho centra la clave de la cuestión a decidir.

El hecho cuarto lo damos por probado por el mecanismo del art. 405 LEC , de reiterada cita, aunque no conste en el Expediente administrativo el documento al que se refiere la baremación.

Finalmente, el Quinto queda acreditado por el Documento obrante en el folio 36 del Expediente, a su vez acompañado como Documento 3 del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Consideración aparte merece la cuestión acerca de si el demandante aportó, o no, los ejemplares de los libros que adujo como mérito, por centrarse en tal extremo el punto esencial de la contestación a la demanda.

Al respecto, es constatable la falta de tales libros en el enteco Expediente administrativo remitido, debiéndonos referir sobre el particular a la advertencia previa del Fundamento anterior.

Si efectivamente el demandante no hubiese aportado los libros, lo lógico es que la objeción principal para su valoración como mérito lo hubiera sido la que la demandada aduce en su contestación a la demanda. Y en su caso, ésta lo debía haber acreditado en el proceso, mediante la aportación del documento correspondiente, al tratarse de un hecho respecto del que la carga probatoria le es imputable, conforme a lo dispuesto en el art. 217.3 LEC .

La inexistencia de ese documento en el proceso impide dar por probado que el demandante no aportase los cuestionados libros, con lo que el punto clave de la contestación a la demanda cae por su base.

En cualquier caso, en el hipotético de que tal defecto se hubiera producido, no cabría sin más el rechazo de la autobaremación en ese punto, sin haber dado previamente al opositor la oportunidad de subsanación establecida en el art. 71.1 Ley 30/1992 , que , contra la tesis de la demandada al respecto en su contestación, resultaría obligada, según tenemos proclamado en reiterada jurisprudencia (por todas, sentencia de 17 de noviembre de 2014 -Rec. cas. 6501/2011 - F.J. Quinto y las en ella citadas).

Hemos de cerrar así este apartado de valoración probatoria, excluyendo en cuanto hecho sobre el que asentar nuestras ulteriores consideraciones jurídicas el de que el demandante no aportase los ejemplares de los libros aducidos como mérito del apartado 3.2, Anexo II del baremo, y que la no valoración del mismo por el tribunal calificador se hubiese fundado en tal hecho.

Debemos por tanto centrarnos exclusivamente en que al actor no se le computó el mérito reclamado únicamente por los dos reparos indicados en su reclamación antes citada.

UNDÉCIMO

Llegados a este punto las alegaciones que se indican en el Hecho Tercero de demanda son las únicas con virtualidad jurídica en función del apartado 3.2 del Anexo II de la convocatoria .

Conviene de entrada afirmar, frente a la tesis de la demandada, de la veda al órgano jurisdiccional del posible control de tal valoración por ser propia de la discrecionalidad técnica, que tal veda no existe en este caso, según la última jurisprudencia ya apuntada sobre control de la discrecionalidad técnica en la calificación de los concursos y oposiciones.

Toda la jurisprudencia aludida en la contestación a la demanda, (por lo demás sin datos de identificación adecuados de las sentencias, y sobre todo sin referir los casos decididos en dichas sentencias y los elementos de similitud con el actual, que permitan trasladar a éste las argumentaciones de aquellas, sin lo cual la mera cita de sentencia resulta estéril) está completamente superada en la jurisprudencia actual de esta Sala, de la que, por todas, podemos citar la sentencias de 15 de diciembre de 2011 -Rec. cas. 6695/2010- F.D. Séptimo ; y las sentencias en ella citadas de 1 de abril de 2009 -Rec. cas. 6755/2004, F.D. Tercero ; sentencia de 10 de mayo de 2007 -Rec. cas. 545/2002 -; de 27 de noviembre de 2007 - Rec. cas.407/2006, de 19 de mayo de 2008 - rec. cas. 4049/2004-, de 10 de octubre de 2007 -- rec. cas. 337/2004 -.

Según esta jurisprudencia incluso el núcleo técnico de la discrecionalidad técnica no está en todos sus aspectos cerrado al control jurisdiccional, siendo accesible a éste la existencia de la motivación del acto y su razonabilidad, cuando se impugna una determinada calificación. En tales casos es necesario que el órgano de calificación exponga las razones que le llevan a rechazar las argumentaciones de queja de los concursantes.

En el caso actual, precisamente la mera negación apodíctica del interés científico o didáctico de las publicaciones aportadas no es aceptable como motivación, pues se limita a ser la expresión de un mero juicio de valor de carácter estrictamente subjetivo, y no la expresión de un juicio razonado de índole objetiva, que es lo exigible en tales casos como motivación.

Se trata, en definitiva, de un rechazo no razonado ni razonable de la queja, que infringe la exigencia del art. 54.1.f) de la Ley 30/1992 .

En oposición a esa valoración, la prueba documental aportada por la demandante para justificar el valor didáctico de las publicaciones que adujo como mérito, resulta convincente respecto de dicho valor, sobre todo, al no obrar en el expediente, ni haberse aportado al proceso, ninguna otra prueba que, en su caso, pudiera oponérsele

A mayor abundamiento, ni tan siquiera puede verse en el apartado 3.2 del Anexo II de la convocatoria una base cierta como soporte de la valoración negativa del mérito aducido.

De los dos reproches opuestos a dicho mérito, el de que las publicaciones sean unidades didácticas o programaciones, y que por tanto no sean valorables, no se corresponde con una previsión explícitamente contenida en el supuesto del tan citado apartado 3.2 del Anexo II; por lo que la eventual reconducción de tal calificación al supuesto del apartado referido requeriría una argumentación convincente del órgano de calificación, sin la cual su reproche no puede resultar aceptable.

Y algo parecido ocurre con el negado interés científico o didáctico, que va más allá del "carácter didáctico o científico" , y supone un juicio de valor no razonado.

Por tanto debe aceptarse el planteamiento del demandante expuesto en el Fundamento de Derecho de fondo de su demanda, que en su momento quedó transcrito, de que la puntuación que le correspondía por las publicaciones aportadas ere la que indica, lo que le da derecho a figurar en la lista de los seleccionados en el procedimiento selectivo.

DUODÉCIMO

Resta, por último, responder al alegato de oposición a la demanda indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de la contestación, y referido en nuestra Sentencia, en el Fundamento Octavo B in fine .

Tal planteamiento no es aceptable.

En primer lugar la alegación al respecto adolece de una gran vaguedad que impide que pueda prosperar.

El demandante en su demanda no suscita ninguna cuestión que sea en sí misma susceptible de proyección generalizada en orden a la baremación del resto de los opositores, sino una impugnación muy concreta, en principio referible en exclusiva a la baremación de su mérito.

Para que la alegación que nos ocupa fuese aceptable, el mínimo exigible hubiese sido la indicación precisa de cuáles fueran los opositores cuyas respectivas baremaciones de méritos se hallasen en la misma situación que la del actor, provocando, en su caso, su posible intervención en el proceso, mediante el cumplimiento con pulcritud de la exigencia, que el art. 49.1 LJCA , le impone de emplazar a los interesado, haciéndolo de modo personal respecto de los incluidos en la lista de seleccionados.

No es jurídicamente correcto que la Administración pueda esgrimir la ausencia en el proceso de posibles afectados como motivo de oposición, cuando es ella misma la que ha dado lugar a tal situación.

Como no lo es, igualmente, que, partiendo de la base de la irregularidad de la baremación, pretenda valerse de la hipotética proyección generalizada de la misma, para defenderse de su impugnación por una persona concreta, que no la ha consentido.

Y al propio tiempo no resulta correcto apelar a la igualdad de trato de los opositores, cuando la razón del trato diferente consiste en que un opositor se defiende frente a la infracción de que es víctima, y otros opositores, no identificados, que pudieran hipotéticamente haber sufrido igual infracción, no se defiendan ante ella.

Las eventuales consecuencias del posible éxito de demanda respecto de la situación de otras personas que hubieran adquirido la condición de funcionarias en virtud de nombramientos no cuestionados directamente en el proceso, deberán, en su caso, fijarse por la Administración, ejercitando, en su caso, las facultades de revisión que la Ley le otorga en los art. 102 y ss de la Ley 30/1992 , en el tiempo y forma establecidos en dichos procesos; y si no fuera ya posible, estará obligada a respetar la eficacia que otorga a sus actos el art. 57.1 Ley 30/1992 , al no haber sido impugnados los referidos nombramientos.

Se impone así el rechazo del concreto motivo de oposición analizado.

DECIMOTERCERO

En cuanto a costas, no procede hacer especial imposición de las mismas: respecto a las de la casación, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , al no darse el supuesto en él establecido, dada la estimación del recurso; y en cuanto a las de la instancia, atendida la fecha de interposición del recurso, anterior a la vigencia de la modificación del art. 139.1 LJCA por la Ley 37/2011, por no apreciarse la concurrencia de mala fe o temeridad en ninguna de las partes, que era el criterio a la sazón vigente para su posible imposición.

FALLAMOS

  1. ) Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Don Jose Daniel , contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 17 de octubre de 2013, dictada en el recurso 966/2010 , que casamos y anulamos.

  2. ) Que en su lugar debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Daniel contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 24 de julio de 2009, declarándola respecto a Don Jose Daniel contraria a derecho, anulándola respecto al mismo, y anulando respecto a éste la baremación definitiva de méritos practicada en el procedimiento de selección para el Cuerpo de Maestros de la Junta de Andalucía, que dió lugar a la Orden de 24 de julio de 2009, por la que se hicieron públicas las listas del personal seleccionado en dicho procedimiento.

  3. ) Que debemos declarar, y declaramos, el derecho de Don Jose Daniel a que se le valoren con 2 puntos los méritos por el concepto "otros méritos" por ser coautor de las publicaciones "Trabajo Globalizado en Educación Primaria"; y que en consecuencia le corresponde una puntuación final de 7'2626 puntos.

  4. ) Que debemos declarar, y declaramos, el derecho de Don Jose Daniel a figurar en el lugar que le corresponda en función de dicha puntuación en la lista de aspirantes seleccionados en el concurso-oposición convocado por orden de 9 de marzo de 2009, con los mismos derechos administrativos y económicos de los demás aspirantes incluidos en ella, con carácter retroactivo al momento en que debió habersele seleccionado en el procedimiento selectivo y posterior adjudicación de plazas.

  5. ) No procede hacer especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario, certifico.-