STS, 15 de Diciembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Diciembre 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo núm. 282/2008 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de SALTEA COMERCIAL, S.L. , contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 22 de febrero de 2008, por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por las pérdidas sufridas en la actividad de comercialización de electricidad como consecuencia de determinados actos del Gobierno; ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad SALTEA COMERCIAL, S.L. interpuso ante esta Sala, con fecha 24 de abril de 2008, recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 22 de febrero de 2008, por el que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la indicada sociedad en la que se solicitaba una indemnización de 3.596.671,12 euros, más los intereses correspondientes, por las pérdidas sufridas en su actividad de comercialización de electricidad como consecuencia de determinados actos y omisiones del Gobierno.

SEGUNDO

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 8 de julio de 2009, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto administrativo impugnado, y la condena a la Administración del Estado a que satisfaga a SALTEA una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la fijación de la tarifa eléctrica para 2005, mediante Real Decreto 2392/2004, que ascienden a 3.596.671,12 euros más los intereses correspondientes.

TERCERO

De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la misma mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2009 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO

Recibido el procedimiento a prueba, practicadas las admitidas con el resultado que consta en autos y evacuado por las partes el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 18 de enero de 2011, señalamiento que fue dejado sin efecto mediante providencia de esta última fecha al tener conocimiento la Sala de que se había interpuesto por CENTRICA ENERGÍA, S.L.U. el recurso contencioso-administrativo núm. 17/2006 ante la Sección Tercera de esta Sala frente a los Reales Decretos 1556/2005, 809/2006, 1634/2006, 817/2007 y Orden ITC 2334/2007, disponiéndose en dicha providencia que se efectuaría nuevo señalamiento para la votación y fallo una vez se dictara sentencia por la Sección Tercera en aquel recurso.

QUINTO

Dictada sentencia por dicha Sección con fecha 22 de octubre de 2014, por providencia de esta Sala se levantó la suspensión acordada, se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 9 de diciembre de 2014, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad SALTEA COMERCIAL, S.L. el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 22 de febrero de 2008, por el que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la indicada sociedad en la que se solicitaba una indemnización de 3.596.671,12 euros, más los intereses correspondientes, por las pérdidas sufridas en su actividad de comercialización de electricidad como consecuencia de determinados actos y omisiones del Gobierno.

Resultan antecedentes necesarios para resolver el presente recurso, a la vista de los documentos que constan en autos y de las alegaciones de las partes, los siguientes:

1) Con fecha 28 de diciembre de 2006 SALTEA COMERCIAL, S.L., que desarrolla en España desde 2001 la actividad de comercialización de electricidad, presentó ante el Consejo de Ministros reclamación de responsabilidad patrimonial -en la que interesaba una indemnización de 3.596.671,12 euros- por las pérdidas sufridas a consecuencia del impacto que, en el ejercicio de tal actividad, habían tenido los siguientes actos u omisiones del Gobierno:

  1. La fijación de las tarifas eléctricas para el año 2005 mediante el Real Decreto 2392/2004 en unas cuantías que quedaron pronto desfasadas (en el segundo trimestre), y que obligó a la reclamante a suministrar a sus clientes por debajo de sus costes y, finalmente, a resolver sus contratos; b) La inactividad del Gobierno durante 2005 cuando, comprobado fehacientemente el mencionado desajuste entre las tarifas y los costes reales, no actuó con diligencia para resolver el problema mediante la correspondiente corrección o revisión de la tarifa; c) La inexistencia de compensación alguna a los comercializadores de electricidad, a diferencia de lo que ocurre con los distribuidores, produciendo una clara discriminación e impidiendo a aquéllos la obtención de un beneficio mínimo. Entendía la reclamante, sustancialmente, que con tales actuaciones u omisiones se le había generado un perjuicio antijurídico derivado no solo de un funcionamiento normal de los servicios públicos (el cálculo de la tarifa eléctrica), sino, particularmente, de un funcionamiento anormal tanto activo como pasivo, toda vez que la incorrecta determinación de las tarifas para 2005, junto con un sistema que solo compensa a los distribuidores, vulnera los artículos 15 y 44.1 de la ley del sector eléctrico , incumple las exigencias contenidas en el artículo 17 de dicho texto legal y, además, infringe el derecho comunitario.

    2) El acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de 2008 desestimó la expresada reclamación por entender que no concurrían los presupuestos para afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial por cuanto:

  2. La reclamación no puede ampararse en la supuesta nulidad de los Reales Decretos por los que se fija la tarifa eléctrica; b) El perjuicio derivado de las previsiones contenidas en tal norma reglamentaria no puede calificarse como antijurídico, pues todos los que participan en el régimen económico del sector eléctrico, dada la existencia de una regulación expresa y específica, tienen la obligación de soportar las consecuencias que se siguen de su configuración legal y su posterior desarrollo reglamentario; c) No se ha justificado de forma suficiente que se haya infringido el Derecho Comunitario y mucho menos que tal infracción, de existir, pueda calificarse como "suficientemente caracterizada"; d) Tampoco existe nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño que se dice causado, ya que comercializadores y distribuidores de electricidad no resultan competidores en un plano de igualdad, como erróneamente se defiende por el interesado.

    3) CENTRICA ENERGÍA, S.L.U., también comercializadora de electricidad en España, interpuso recurso contencioso- administrativo frente, entre otros, al Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se fija la tarifa eléctrica para el año 2006. En dicho recurso se defendía la ilegalidad del incremento de la tarifa media o de referencia que el artículo 1 de dicho Real Decreto preveía, así como de los mecanismos de compensación establecidos al efecto (a favor exclusivamente de los distribuidores), imputándose a tales previsiones idénticas infracciones (de la normativa legal española y de la europea) que las que ahora se aducen. La sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 22 de octubre de 2014 (dictada en el recurso núm. 17/2006 ) desestimó tal impugnación, rechazando la existencia de las infracciones alegadas.

SEGUNDO

La pretensión indemnizatoria que la entidad demandante dedujo ante el Consejo de Ministros se basaba, en primer lugar, en la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración por la "inadecuada actuación pública" consistente en la fijación de la tarifa eléctrica regulada (en el Real Decreto 2392/2004) "en un nivel inferior al de cualquier estimación razonable de los costes reales de la actividad, produciendo así un desajuste entre ingresos y costes" y en la "discriminación a los comercializadores respecto a los distribuidores, ya que el Gobierno estableció un mecanismo que ha venido cubriendo íntegramente el citado desajuste para los distribuidores, dejando al margen a los comercializadores".

Según se desprende del escrito rector, los presupuestos de tal responsabilidad patrimonial (relación causal entre las acciones u omisiones y el resultado lesivo, antijuridicidad del daño, inexistencia de fuerza mayor y efectividad del perjuicio sufrido) concurren en el supuesto analizado en los siguientes términos:

  1. Las tarifas eléctricas fijadas en aquel Real Decreto para 2005 se basaban en unas estimaciones de costes que no se correspondían con los costes reales, lo que causó un déficit de ingresos a distribuidores y comercializadores, vulnerando el principio de suficiencia de la tarifa previsto en la ley del sector eléctrico; b) El Gobierno, al no reaccionar cuando se detectó la incorrecta estimación, incumplió su obligación ( artículo 17 de la ley del sector eléctrico ) de modificar la tarifa cuando las circunstancias de mercado lo hacían necesario, incrementando los efectos lesivos de unas tarifas deficientemente calculadas; c) La Administración no solo pudo prever los daños, sino que éstos fueron evidentes muy pronto, con ocasión de las liquidaciones del segundo trimestre de 2005; d) La lesión producida a la demandante es antijurídica, pues los efectos dañinos de aquella actuación se irrogan exclusivamente a los comercializadores de electricidad, ya que los distribuidores ven su déficit cubierto por sus empresas matrices a quienes el Gobierno reconoce un derecho a compensación; e) Existe una claro vínculo entre la acción u omisión de la Administración y el daño sufrido, pues éste no deriva de las circunstancias del mercado, sino de la intervención deficiente del Gobierno en la fijación y mantenimiento de la tarifa; f) El daño es cierto y ha sido cuantificado por la actora a tenor del informe emitido por don Aurelio , economista, por la estimación del lucro cesante realizada por la propia demandante y por los contratos de suministro con sus clientes y los justificantes de las indemnizaciones que hubo de satisfacer tras su resolución, sin que el instructor del procedimiento acordará la apertura de un período de prueba.

El Abogado del Estado rechaza la pretensión actora negando, en primer lugar, que la posición jurídica de comercializadores y distribuidores de electricidad sea comparable en los términos propuestos por la parte actora, por cuanto mientras los unos (los comercializadores) actúan en el mercado en un régimen libre, los otros (los distribuidores) lo hacen en un régimen intervenido o regulado. Además, según el representante de la Administración del Estado el principio de suficiencia tarifaria no obliga al Estado a aprobar una tarifa que cubra todos los costes que se generan en el año de su aplicación, sin que concurra el requisito de la antijuridicidad (por la diferente posición jurídica entre distribuidores y comercializadores), el nexo causal (pues la insuficiencia tarifaria no deriva de una previsión exigible al Gobierno, sino de circunstancias que pueden calificarse como de fuerza mayor) o la efectividad del daño (pues solo la actora es responsable de su libérrima decisión de prescindir de un considerable número de clientes).

TERCERO

El desarrollo de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica se encomendó por el artículo 9 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , a distintos sujetos, entre los que se encuentran los comercializadores (como la demandante) y los distribuidores.

Según el precepto citado, los distribuidores son " aquellas sociedades mercantiles que tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo y proceder a su venta a aquellos consumidores finales que adquieran la energía eléctrica a tarifa o a otros distribuidores que también adquieran la energía eléctrica a tarifa" .

Los comercializadores, por su parte, son " aquellas personas jurídicas que, accediendo a las redes de transporte o distribución, tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores que tengan la condición de cualificados o a otros sujetos del sistema" .

La propia definición legal de ambos sujetos permite identificar, sin mayores esfuerzos hermenéuticos, una clara diferencia entre ambos: el distribuidor no solo suministra o vende la energía al consumidor (como hace el comercializador), sino que debe prestar otro servicio: el de construir, mantener y explotar las líneas eléctricas de distribución. Esa diferencia, además, determina la existencia (en el sistema de la ley del sector eléctrico de 1997, que es el que ahora nos interesa) de dos regímenes jurídicos distintos.

Así, la distribución constituye una actividad regulada y está retribuida, además, en los términos de los artículos 11 y siguientes del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, también de una forma regulada, que descansa en un sistema de amortización de sus costes y una rentabilidad razonable prevista en el ordenamiento. Además, en la fijación del precio al consumidor final, el distribuidor está condicionado a la tarifa previamente fijada, que también está regulada.

La comercialización, por su parte, es libre: la empresa compra la energía a los distribuidores y la vende al consumidor final al precio libremente pactado. Su beneficio, obviamente, estará en función de las fluctuaciones del mercado y de los precios de la electricidad en el mercado mayorista, cuya variación (al alza o a la baja) repercutirá en su cuenta de resultados.

Quiere ello decir, por tanto, que el régimen de recuperación de costes o compensación (a favor de las compañías distribuidoras) no surge en absoluto del Real Decreto 1556/2005, ni aparece sobrevenidamente como consecuencia del déficit que aflora en la mitad del año 2005, ni constituye, por tanto, una novedosa decisión del Gobierno en los períodos que nos ocupan. El régimen estaba en vigor desde 1998 y era conocido por la demandante cuando adoptó su decisión empresarial de iniciar su actividad de comercialización en España; sabía entonces cuál era la distinta forma de retribución de su actividad, la diferencia con la prevista para los distribuidores y la distinta caracterización legal de la actividad empresarial de unos y otros: regulada e intervenida para los distribuidores de electricidad; libre para los comercializadores.

Dicho en otros términos, aunque puede aceptarse que comercializadores y distribuidores competían en el mercado en la medida en que los distribuidores también suministraban electricidad a clientes finales, la "ventaja" que tenían reconocida respecto de los comercializadores (un marco regulatorio especial que les otorgaba el monopolio de vender a tarifa básica y les compensaba por todos sus gastos, incluidos aquéllos en los que incurrían con los comercializadores) era un factor que sin duda hubo de ser tenido en cuenta por la compañía al comenzar a desarrollar su actividad empresarial en España. Porque, insistimos, ambas actividades eran ya distintas y contaban con dos regímenes retributivos y compensatorios diversos, derivados de la configuración legal del sistema desde 1997 y que se justificaban legalmente en unas actividades de los distribuidores (construir, mantener y operar las instalaciones de distribución) no exigibles a los comercializadores.

La sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de fecha 22 de octubre de 2014, dictada en el recurso núm. 17/2006 , en el que se impugnaba por CENTRICA ENERGÍA, S.L.U., entre otros, el Real Decreto 1665/2005 por producir -a juicio de la parte actora y en los mismos términos que se defienden en el presente proceso- una ilegal discriminación entre comercializadores y distribuidores de energía eléctrica, afirma en su fundamento de derecho undécimo lo siguiente:

"Así las cosas, la dualidad o el tratamiento diferenciado entre comercializadores y distribuidores tiene su lógica interna, dentro del sistema eléctrico tal como quedaba configurado por normas con rango legal en el período de tiempo objeto de nuestro análisis. A los distribuidores se les imponía una obligación de suministro a tarifa regulada, sin posibilidad de rehusar clientes ni modificar la tarifa, mientras que los comercializadores disfrutaban de la posibilidad de elegir sus clientes y pactar con ellos los precios. La situación jurídica de partida era, pues, desigual y el mecanismo de financiación del déficit se limitaba a dejar indemnes, desde el punto de vista patrimonial, a unas sociedades (las distribuidoras) a quienes se imponía una obligación inexcusable de suministro de energía eléctrica a tarifa, obligación que no era exigible a las comercializadoras".

Esta diferente configuración legal condujo a la Sala, en la sentencia mencionada, a rechazar la ilegalidad del Real Decreto de 2005 al no apreciar discriminación alguna en el diferente tratamiento dispensado a las compañías comercializadoras de electricidad en relación con las comercializadoras.

Las precisiones anteriores, que derivan del régimen legal vigente cuanto la compañía demandante comenzó a operar como comercializadora en el sector eléctrico español, vienen el caso porque la actora asienta su pretensión resarcitoria, de manera esencial, en el distinto tratamiento (a su juicio, discriminatorio) que el Gobierno dispensa a estos dos sujetos que ejercen funciones de suministro de energía eléctrica. Y es que, efectivamente, el requisito de la antijuridicidad del daño que se dice producido por la actuación del Gobierno se hace descansar en la demanda en la " discriminación a los comercializadores " (v. apartados segundo y cuarto del epígrafe "resumen del recurso" y apartado primero de los antecedentes de hecho), hasta el punto de que aquel presupuesto de la responsabilidad patrimonial (la antijuridicidad) se justifica así: "los que sufren los efectos dañinos de la aprobación del Real Decreto 2392/2004 y de la pasividad del Gobierno ante los errores de cálculo de las mismas son únicamente los comercializadores, puesto que los distribuidores, que operan en el mismo mercado de suministro eléctrico a consumidores finales, ven su déficit cubierto por empresas a quienes finalmente el Gobierno reconoce un derecho de compensación" , alegándose expresamente que " concurre el requisito de la antijuridicidad porque las cargas derivadas de las normas mencionadas no alcanzan a todos los agentes que intervienen en el sector de referencia" , de manera que " el sacrificio que se exige a los comercializadores justifica claramente su derecho a obtener una indemnización del daño sufrido que, por su gravedad excepcional, no puede ser considerado como una carga general de obligado acatamiento".

Por lo demás, resulta endeble, a juicio de la Sala, el argumento de la actora según el cual, aunque los comercializadores actúan en el mercado libre, "están vinculados de hecho a la tarifa". Nuevamente resulta necesario recordar que esa "vinculación de hecho" existía ya, o era previsible al menos para quien decide participar en el sistema, cuando se inicia el régimen con la ley del sector eléctrico de 1997. La compañía decide actuar en nuestro mercado libremente, sometiéndose a la regulación legal y reglamentariamente prevista, conociendo de antemano que la tarifa regulada resultará, de hecho, un parámetro esencial para fijar el precio de la electricidad y que el comercializador no podrá beneficiarse del sistema de compensación de costes que la ley ha reservado solo a alguno de los sujetos que suministran la energía.

Difícilmente puede sostenerse, por tanto, que la antijuricidad del daño se ampara en ese supuesto tratamiento discriminatorio cuando, como se ha razonado, comercializadores y distribuidores no son en absoluto término válido de comparación (por las distintas actividades encomendadas a unos y otros y por el sistema de retribución previsto) y cuando, además, las diferencias entre ambos operadores eran ya perfectamente conocidas por la actora cuando se instala en España.

CUARTO

Aunque la ausencia de antijuricidad (en los términos que se plantean) sería suficiente para rechazar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial, tampoco puede afirmarse que el perjuicio causado a la recurrente, aun aceptando a efectos dialécticos la existencia del daño, derive de las acciones y omisiones " inadecuadas " que se imputan a la Administración.

Es cierto que el artículo 17 de la ley de 54/1997, de 27 de noviembre (del Sector Eléctrico ) dice que las tarifas eléctricas incluyen en su estructura, entre otras partidas, una estimación del coste de la energía y que prevé que " anualmente, o cuando circunstancias especiales lo aconsejen, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia ".

Es cierto también que el artículo 15 de dicho texto legal recoge el principio de "suficiencia económica" al señalar que " las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a las tarifas, los peajes y los precios satisfechos" y que " para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico ".

Ello no obstante, el principio de suficiencia económica de la tarifa y su alcance ha sido analizado en profundidad por esta misma Sala en diferentes sentencias, entre las que destaca la de la Sección Tercera de 17 de octubre de 2007 (dictada en el recurso núm. 18/2006 , interpuesto con ocasión de la impugnación del Real Decreto 1665/2005). En dicha sentencia se señala lo siguiente:"

Cabe significar que el análisis de la pretensión de nulidad del artículo 1.1 del Real Decreto 2392/2004 , que radica implícitamente en la infracción de los artículos 15 , 16 y 15 de la Ley del Sector Eléctrico , por no cubrir el incremento de la tarifa media de referencia los costes de prestación del suministro eléctrico, requiere, en todo caso, de un juicio prospectivo complejo, sometido al examen de múltiples cuestiones asociadas a la estructura del consumo durante el ejercicio y al comportamiento de las empresas de generación, de transporte, de distribución y comercialización, que, por el carácter de impredecible, al estar sometidos a diversas variables, sobrepasa el enjuiciamiento revisor desde cánones estrictos de juridicidad.

Esta Sala no aprecia que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad de fijación de la tarifa eléctrica para 2006, no haya justificado adecuadamente los motivos para incrementar la tarifa en un porcentaje del 4,48%, ni que haya vulnerado los principios de razonabilidad o de interdicción de la arbitrariedad, por no garantizar una retribución suficiente de las actividades necesarias para prestar adecuadamente el servicio de distribución de energía eléctrica.

En efecto, el examen de la Memoria sobre el Real Decreto 1556/2005, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2006, elaborada por el Ministerio de Economía, permite apreciar la justificación de la revisión de las tarifas para esta anualidad que tiene un carácter provisional, al preverse en el propio artículo 1 de la disposición impugnada que el día 1 de julio de 2006, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia, revisando los costes derivados de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica, los costes permanente del sistema y los costes de la diversificación y seguridad de abastecimiento, que ha sido aprobado por Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2006, que deroga expresamente, entre otros preceptos, los apartados 1 y 2 del artículo 1 y el artículo 3 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre .

En el Anexo de la Memoria se detalla el proceso de cálculo de cada uno de los componentes de costes e ingresos, que dan como resultado el establecimiento del incremento de la tarifa eléctrica en un 4,48%, resultado de sumar el incremento de la tarifa de 1,4% aplicando el tope establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1432/2002 , el incremento de desvíos correspondientes a los años 2004 y 2005 (0,60%) y los costes derivados de la modificación de la normativa específica de 2,48%, entre los que se han incluido el sobrecoste derivado de la generación del régimen especial consecuencia de la aplicación del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, el sobrecoste de las retribuciones extrapeninsulares y el coste derivado de la aplicación del Plan de Estrategia de ahorro y eficiencia energética, que permite descartar que la tarifa impugnada sea discriminatoria, o que haya seguido una metodología inadecuada en el cálculo de los costes e ingresos con la aplicación de las nuevas tarifas".

En el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2014 , más arriba citada, descarta que las tarifas aplicables para el año 2006 no derivaran de un simple error de estimación, rechazando el argumento según el cual tales tarifas constituían una "estimación intencionada a la baja". Dice la indicada sentencia que las dos pruebas solicitadas por la actora en aquel recurso no confirman de modo seguro sus afirmaciones por cuanto:

"

  1. En el informe remitido a la Sala por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre "las estimaciones del coste de adquisición de la energía implícito en las tarifas eléctricas del 2006" y "en especial sobre los criterios y los motivos que le llevaron a considerar dichas estimaciones de coste en comparación con las cotizaciones en los mercados OTC al momento de la aprobación de la tarifa eléctrica para el año 2006, es decir, a finales de 2005" se explican aquéllas y éstos, por referencia a la memoria previa al Real Decreto por el que se establece la tarifa para el año 2006 (documento 27 del expediente administrativo).

    En la exposición de las estimaciones se describen las hipótesis de precios tenidas en cuenta por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sobre la base de los datos remitidos a la Administración desde el operador del sistema ("Red Eléctrica de España, S.A.") para el cálculo de la tarifa 2006, tanto respecto de las centrales de ciclo combinado como del resto de instalaciones de generación. Del informe no se desprende, antes al contrario, que el coste de la energía haya sido calculado intencionadamente a la baja, ni se demuestra que el método más apropiado para las estimaciones de coste tuviera que ser precisa y necesariamente el propuesto por la recurrente (esto es, el que atiende a las cotizaciones en los mercados denominados "over the counter").

  2. Si el informe "oficial" del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pudiera, a efecto dialécticos, no ser suficiente dada su cercanía a las tesis de la Administración demandada, lo cierto es que sus conclusiones aparecen corroboradas, en lo sustancial, por el emitido en este mismo litigio a cargo del organismo independiente (la Comisión Nacional de Energía) con la mayor especialización en la materia. A instancias de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.", y conforme a su solicitud de prueba, se había requerido a aquella Comisión que emitiera un informe para cuantificar la parte correspondiente al déficit generado por el suministro a tarifa durante 2006, es decir, para determinar "en qué proporción el desvío entre los ingresos por tarifa básica y los costes de suministrar a los clientes a tarifa básica supone en valor absoluto y relativo, respecto de la totalidad del déficit" (transcripción literal de la prueba instada por la demandante).

    El informe de la Comisión Nacional de Energía concluye, tras una serie de afirmaciones y datos sobre las magnitudes correspondientes, cuantificando el déficit de las actividades reguladas según la liquidación 14 de las correspondientes a 2006 y subrayando que, estando sujeto el cálculo de las tarifas eléctricas para un determinado año a un inevitable "ejercicio de previsión", las adoptadas para el año 2006 eran, "de acuerdo con la información que acompañó a sendas propuestas de Orden por la que se revisaron" aquéllas, suficientes para cubrir los costes previstos .

    En su escrito de conclusiones "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." discrepa de la Comisión Nacional de Energía pero la Sala no encuentra en esta discrepancia motivos suficientes para concluir, con la seguridad necesaria, que se habían intencionadamente calculado a la baja los costes de generación tomados en cuenta para el cálculo de las tarifas del año 2006".

    La propia actora parece ser consciente de la debilidad de su argumento al señalar que la previsión, para el año 2005, de unas tarifas que no reflejan costes "podría ser conforme a la ley en cuanto al respeto del principio de suficiencia económica observado desde el punto de vista de la recuperación total de los costes en un arco superior al del ejercicio anual". Y es que esta Sala ha señalado al respecto en ocasiones anteriores (sentencias de la Sección Tercera de 11 de junio de 2014 -recurso núm. 102/20134 - ó 15 de julio de 2014 - recurso núm. 117/2013 ) que las estimaciones (de ingresos o gastos) sobre las que se calculan para un determinado período temporal los peajes (o, por lo que aquí interesa, las tarifas reguladas) deben corresponder a previsiones fundadas, no irreales, sobre unas y otras partidas, sin que constituya motivo de nulidad el hecho de que " siendo en principio razonables aquellas previsiones y no habiéndose omitido en su cálculo factores de necesaria inclusión, los datos finales del ejercicio correspondiente diverjan de ellas ".

    Es más: la propia demandante conoce el alcance de la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que "la clave para valorar si se respeta el principio de suficiencia tarifaria no gira en torno a si las tarifas resultan suficientes para cubrir costes o no en un determinado ejercicio anual, sino en si, de no resultar suficientes, son recuperables a largo plazo" . Por eso, a su juicio, la solución sería articular un sistema de compensación para la cobertura de los daños sufridos y es aquí donde, para la actora, radica la infracción del principio de suficiencia tarifaria: la compensación no alcanza a los comercializadores, sino exclusivamente a los distribuidores, lo que resulta discriminatorio para aquéllos y, además, contrario al ordenamiento comunitario.

    Respecto de esta última alegación, procede remitirse, en primer lugar, al fundamento de derecho anterior en el que ya hemos afirmado que no puede hablarse de discriminación cuando la situación jurídica de partida de comercializadores y distribuidores era distinta (y conocida por la actora) y cuando el régimen legal de unos y otros era claramente dispar.

    Y en relación con la alegación de que la previsión errónea al fijar las tarifas resulta en el caso "contraria al ordenamiento comunitario", la cuestión se analizará más adelante.

    Por último, tampoco puede defenderse con éxito que el Gobierno incurriera en ilegalidad alguna por la circunstancia de no modificar las tarifas correspondientes al año 2005 una vez comprobado (concluido el segundo trimestre de dicho ejercicio) el error en que había incurrido la previsión originaria. El artículo 17 de la ley del sector eléctrico no impone a la Administración la obligación de modificar las tarifas en todo caso , como parece defenderse, aunque solo sea porque el régimen de recuperación de costes, como se ha dicho, puede determinarse en un horizonte temporal superior al anual. A ello debe añadirse que la previsión contenida en ese mismo Real Decreto (o en el posterior Real Decreto 1665/2005) no puede calificarse, como esta Sala ha señalado en las sentencias más arriba citadas, como irrazonable o infundada y que las circunstancias que acontecieron en aquel momento (asignación gratuita de emisiones de efecto invernadero, falta de lluvia en el ejercicio 2005 o impacto en el precio del petróleo de la guerra de Irak) no puede afirmarse que fueran seguras, claramente previsibles ni, desde luego, perfectamente conocidas por el Gobierno al efectuar sus previsiones.

    En definitiva:

    1. Las actuaciones del Gobierno no vulneraron el principio de suficiencia económica que garantiza la ley del sector eléctrico; b) La disposición reglamentaria que fijó la tarifa para el año 2005 no infringió los preceptos legales que se aducen, ni puede afirmarse que fuera infundadamente establecida; c) La "compensación" a las empresas distribuidoras no puede calificarse como discriminatoria en relación con el trato dispensado a las compañías comercializadoras de electricidad; d) El daño que se dice irrogado por el déficit de tarifa no es imputable a las acciones u omisiones de la Administración pública que se denuncian en la demanda.

QUINTO

Resta por analizar la supuesta responsabilidad de la Administración por infracción del derecho comunitario, cuestión que ha sido resuelta por esta misma Sala (Sección Tercera) con ocasión de la impugnación del Real Decreto 1556/2005 en el recurso núm. 17/2006, en el que se aducían por CENTRICA ENERGÍA, S.L.U. idénticas infracciones del derecho europeo a las que ahora se refiere SALTEA COMERCIAL, S.L.

Aunque en el citado recurso de la Sección Tercera no se abordaba la legalidad del Real Decreto de 2004 (al que la parte actora imputa ahora la responsabilidad patrimonial), es lo cierto que se planteaba en el mismo la vulneración del derecho europeo sobre la base de idéntico soporte fáctico y jurídico: el tratamiento dispensado a los distribuidores constituye, según las partes demandantes en ambos procesos, una verdadera explotación abusiva de una posición dominante (infracción del artículo 86 TCE ) y discrimina a los comercializadores (vulneración de la Directiva 2003/54/CE). Tales violaciones, siempre según las recurrentes en los dos recursos, han de reputarse, además, "suficientemente caracterizadas".

En la sentencia de 22 de octubre de 2014, dictada por la Sección Tercera en dicho recurso, se da respuesta a tales argumentos en los siguientes términos, que reiteramos ahora:

"(...) La tesis central del presente recurso -en lo que concierne al déficit ya generado en el año 2005 y al que se propicia para el año 2006- parte de que durante el ejercicio de 2005 el precio medio de la energía eléctrica en el mercado mayorista de electricidad "[...] se situó en torno a un 70% por encima del estimado por el Gobierno en la Memoria Económica que le sirvió de base para la elaboración de la tarifa aplicable durante ese año, por lo que los ingresos de distribuidores y comercializadores no han bastado para cubrir sus costes y 2005 ha finalizado deficitariamente para todos ellos", situación que a juicio de la demandante se reitera en el Real Decreto 1556/2005 pues el precio marginal de adquisición de electricidad para la tarifa de 2006 se cifra en 35,52 euros/MWh a los efectos del cálculo de las tarifas básicas, cantidad inferior a la generalmente admitida como previsible.

El efecto inmediato de estos hechos es, siempre según la sociedad actora, el cierre "del mercado minorista de electricidad a los comercializadores (no así a los distribuidores que verán compensadas sus pérdidas en virtud del artículo 1.1 del mencionado Decreto), que serán incapaces de ofrecer un precio competitivo". En la medida en que Real Decreto 1556/2005 reconoce la existencia de saldos negativos (déficit de tarifa) durante 2005 a cada uno de los distribuidores pero no a los comercializadores, tal circunstancia distorsiona gravemente la competencia en el mercado minorista de electricidad en España en beneficio de aquéllos y en perjuicio de éstos, además de incentivar el incremento de precios en el mercado mayorista y falsear el proceso de liberalización del sector, dejando sin sentido ni lógica económica la actividad de los comercializadores.

Para fundar la pretensión de nulidad de los preceptos reglamentarios que reconocen o propician el déficit de tarifa durante los años 2005 y 2006 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." alega, pues, en este recurso su disconformidad o incompatibilidad tanto con las normas de la Unión Europea como con la Ley del Sector Eléctrico.

(...) El primer reproche de nulidad se basa en la supuesta infracción de los artículos 3.2 y 3.3 de la Directiva 2003/54/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. En síntesis, afirma la recurrente: a) que "[...] unas tarifas deficitarias no pueden considerarse una obligación de servicio público", por lo que a su juicio las ahora impugnadas vulneran el artículo 3.2 de la Directiva 2003/54/CE ; y b) que las tarifas deficitarias también vulneran el artículo 3.2 de aquélla, precepto que exige de los Estados miembros la garantía de que los clientes domésticos y las pequeñas empresas disfruten del derecho a un servicio universal de suministro de electricidad.

En sentencia de 22 de marzo de 2006, dictada en el recurso 24/2004 (interpuesto precisamente por una de las partes codemandadas en este litigio contra el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, por el que se estableció la tarifa eléctrica para 2004) ya rechazamos una alegación similar a la ahora planteada, entonces y en este momento sobre la base de la infracción de la Directiva 2003/54/CE. Corroboramos en esta sentencia aquel rechazo.

"Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." expone en diversos pasajes de sus conclusiones (en el apartado 88, por lo que a esta cuestión atañe) su extrañeza ante el hecho de que "Iberdrola, S.A." combata sus tesis sobre la creación del déficit cuando ella misma las había sostenido en recursos contra otros Reales Decretos análogos, pero, en todo caso, no se trata aquí de zanjar controversias entre empresas, ni entre los servicios jurídicos que defienden sus intereses contrapuestos, sino de controlar la adecuación a derecho de las disposiciones generales recurridas.

Ninguno de los dos preceptos que se citan de la Directiva 2003/54/CE (artículos 3.2 y 3.3 ) contiene elementos jurídicos que impidan reconocer un desfase o déficit tarifario a los Estados miembros, sujeto a los mecanismos que garantizan su ulterior compensación.

El primero de ambos se limita a permitir que los Estados impongan a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima. La recurrente, sobre la premisa de que las tarifas deficitarias no pueden, a su juicio, considerarse obligación de servicio público no llega a explicar con la debida claridad por qué ello vulneraría el artículo 3.2 de la Directiva. Es más, al desarrollar esta parte de su alegato entremezcla consideraciones que afectan no ya a aquél, sino a la supuesta vulneración del libre juego de la competencia por lo que considera una fijación de precios no competitivos, anticipando lo que luego añadirá, esto es, que se trata de una medida restrictiva de la competencia y del comercio entre Estados miembros y que impide la entrada en el mercado de otros competidores. Alegatos que, repetimos, poco tienen que ver en sí mismos con los problemas suscitados por la existencia o inexistencia de una obligación de servicio público.

Tampoco la apelación al artículo 3.3 de la Directiva 2003/54/CE es acogible como motivo de impugnación del déficit tarifario. A tenor de aquél los Estados miembros deberán garantizar que todos los clientes domésticos y, cuando los Estados miembros lo consideren adecuado, las pequeñas empresas, disfruten en su territorio del derecho a un servicio universal, es decir, del derecho al suministro de electricidad de una calidad determinada, y a unos precios razonables, fácil y claramente comparables y transparentes. La existencia del déficit tarifario no impide o dificulta el derecho al suministro de electricidad de los clientes domésticos y las pequeñas empresas; es más, si en la génesis de aquél se encuentra -según afirma la propia recurrente- el designio de "ofrecer a los consumidores españoles la posibilidad de pagar (hoy) mucho menos de lo que debieran pagar por su suministro eléctrico", no se ve en qué modo queda perjudicado el derecho al suministro, pues la tesis implícita en la demanda es que con el mecanismo del déficit se propicia un aumento del consumo de electricidad.

Otra cosa es que con las tarifas deficitarias se incentive o se deje de incentivar la inversión en el sector eléctrico, pero ello poco tiene que ver con la dicción del artículo 3.3 de la Directiva. Y lo mismo sucede con la alegación de que se vulnera el artículo 3.3 porque "se refiere a los clientes domésticos y pequeñas empresas, cuando las tarifas 2006 benefician a consumidores no domésticos", argumento que, además de desenfocar el sentido de lo que aquel artículo exige, no se compadece bien con el inmediatamente expuesto por la recurrente cuando afirma que son beneficiados por las tarifas deficitarias también los consumidores domésticos o las pequeñas empresas "de hoy", a quienes aquéllas incitan a un "mayor consumo". Respecto de la mayor o menor ventaja competitiva para las empresas "no pequeñas" nos remitimos a lo que ulteriormente se expondrá, en relación con las Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014.

(...) Se aduce también en la demanda que los Reales Decretos impugnados infringen la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos y por la que se deroga la Directiva 93/76/CEE. La censura se basa en que, según la actora, no resulta justificable la existencia de tarifas que incentiven al uso ineficiente de la electricidad, es decir, aquellas que favorecen el incremento injustificado del consumo energético, tarifas que no envían las "señales claras en los precios" ni "incitan a la eficiencia energética". Como preceptos de la Directiva 2006/32/CE concretamente vulnerados se citan sólo los artículos 6.1.b y 10 .

La alegación no puede ser estimada, por dos razones sucesivas. La primera es que en el momento en que se dictan los Reales Decretos impugnados en este proceso no había concluido el plazo de transposición de la Directiva 2006/32/CE (finalizó el 17 de mayo de 2008), por lo que no cabría imputar al Reino de España la adopción de normas contrarias a ella durante los años 2005 (antes incluso de la aprobación de la Directiva), 2006 y 2007, sin perjuicio de que una vez publicada debieran evitarse medidas nacionales directamente contrarias al texto pendiente de transposición.

La segunda razón, y más decisiva, es que ninguno de ambos preceptos se refieren propiamente a lo que es objeto del presente litigio.

  1. El artículo 6.1.b) de la Directiva 2006/32/CE es un precepto dirigido a los distribuidores de energía, los operadores de sistemas de distribución y las empresas minoristas de venta de energía, a todos los cuales se les exige abstenerse "de cualquier actividad que pudiera impedir la demanda y el suministro de servicios energéticos y otras medidas de mejora de la eficiencia energética, o entorpecer el desarrollo de mercados de servicios energéticos y otras medidas de mejora de la eficiencia energética". No se ve en qué medida la introducción de tarifas con un componente deficitario afectaría a aquel deber de abstención de las empresas, deber de cuyo cumplimiento el Estado miembro es garante (pues ha de tomar las medidas necesarias para "poner fin" a las actividades empresariales contrarias).

  2. Por lo que se refiere al artículo 10 de la Directiva 2006/32/CE , las alegaciones de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." parecen centrase en su apartado segundo, a tenor del cual los Estados miembros podrán permitir los componentes de los regímenes y las estructuras de tarifas que tengan un objetivo social, siempre que los efectos perturbadores en el sistema de transmisión y distribución se mantengan en el nivel mínimo necesario y no sean desproporcionados respecto de aquel objetivo. Pero los preceptos objeto de impugnación no introducen un componente "social" en el sistema tarifario, algo que en nuestro ordenamiento se llevó a cabo por el Real Decreto-Ley 6/2009, que creó determinados mecanismos de protección para colectivos vulnerables (el "bono social") en el sector de la energía eléctrica.

    (...) Un segundo bloque de alegaciones contra los Reales Decretos objeto de recurso, en la parte relativa a la supuesta infracción de normas de la Unión Europea por las normas impugnadas que admiten el déficit de tarifa, apela directamente no ya a directivas singulares sino a los preceptos de derecho primario, esto es, a diversos artículos del Tratado CE. En el orden sistemático de la conclusiones finales, la única censura encuadrada en este epígrafe es la que, sobre la premisa de calificar a las disposiciones que generan el déficit como una ayuda de Estado a favor de los consumidores no domésticos, en el sentido del artículo 87.1 del Tratado CE , concluye con su disconformidad con el artículo 88.3 del mismo Tratado, pues se trataría de ayuda pública no notificada por España.

    Afirma, en efecto, la parte recurrente que la ausencia de notificación a la Comisión Europea del proyecto de ayuda, con carácter previo a su concesión, infringe el artículo 88.3 del Tratado CE . Su planteamiento argumental tenía de hecho un considerable apoyo inicial pues la Comisión Europea había abierto contra España dos procedimientos -precisamente a raíz de sendas denuncias de "Céntrica Energía, S.L."- al considerar que el sistema tarifario objeto del presente litigio, en cuanto implicaba la admisión del déficit del año 2005 y sus mecanismos de recuperación, constituía una ayuda de Estado bien en favor de los distribuidores de electricidad (expediente C3/2007, ex NN 66/2006, más tarde numerado como en SA.36559) bien en favor de las "empresas distintas de las de tamaño pequeño" (expediente C 3/2007, ex NN 66/2006, más tarde numerado como SA. 21817).

    Pues bien, ambos expedientes, mediante los que la Comisión Europea puso en marcha el procedimiento contemplado en el artículo 108.2 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), han culminado casi ocho años después con sendas decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 en las que se llega a la conclusión adversa a la tesis inicialmente asumida. La Comisión Europea afirma en una y otra decisión, tras un riguroso y completo análisis de él, que el sistema español de tarifas no implicaba una ventaja económica a favor de los distribuidores ni de las medianas y grandes empresas consumidoras de electricidad, por lo que descarta que constituyera una ayuda de Estado.

    En su escrito de 7 de mayo de 2014 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." muestra su disentimiento con las decisiones de la Comisión Europea (de hecho, manifiesta que "se reserva el derecho a recurrirlas ante el Tribunal General de la Unión Europea", lo que no consta haya hecho hasta este momento) pero, para la Sala, no hay elementos suficientes que permitan dudar de la validez del pronunciamiento de la institución comunitaria a la que precisamente atribuye un papel decisivo en esta materia el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Correspondiendo a la Comisión Europea en exclusiva determinar la compatibilidad de las eventuales ayudas de Estado con el mercado interior, debe estarse a su decisión final salvo que se apreciaran en ella vicios de nulidad que determinaran la necesidad de plantear una cuestión prejudicial acerca de su validez, lo que ni la recurrente ha pedido ni la Sala considera procedente.

    Siendo todo ello así, el denodado esfuerzo de la sociedad recurrente por mantener la incompatibilidad de los preceptos impugnados en este recurso con el artículo 88.3 del Tratado CE (actual artículo 108 del TFUE ), cuestión que en realidad constituía el núcleo central de sus demandas, no puede traducirse en éxito de sus pretensiones anulatorias.

    (...) Por lo demás, la Comisión Europea rechazó de modo expreso en su Decisión de 4 de febrero de 2014 (de nuevo, en el procedimiento SA.36559) que dentro del sistema de electricidad español pudiera apreciarse la discriminación denunciada por "Céntrica Energía, S.L." entre "los distribuidores y los proveedores de libre mercado", precisamente porque unos y otros "no se encontraban en las mismas condiciones legales y factuales". Lo hizo subrayando que "la obligación de suministrar electricidad a tarifas reguladas se llevaba a cabo con restricciones reglamentarias que hacían que los distribuidores actuaran como simples intermediarios financieros e intermediarios de suministro que ejecutaban disposiciones legales, mientras que el suministro en condiciones de libre mercado era una actividad totalmente liberalizada. Por consiguiente, la diferencia de trato a la que se opone "Céntrica Energía, S.L." no puede considerarse una discriminación, a pesar de que el nivel de tarifas reguladas puede haber sido pernicioso para el proceso de liberalización".

    (...) Los argumentos contrarios al sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario en los que se aduce su incompatibilidad con el Derecho de la Unión comienzan por afirmar de nuevo -y por razones análogas a las ya examinadas en fundamentos jurídicos anteriores- la infracción de la Directiva 2003/54/CE. A sus alegaciones precedentes sobre la vulneración de los apartados segundo y tercero del artículo 3 añade ahora "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." las correspondientes a los apartados primero y cuarto del mismo artículo.

    De nuevo la base argumental de este reproche es débil y, repetimos, en gran parte reproduce argumentos que ya hemos rechazado. En cuanto al apartado primero del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE "Energya VM Gestión de Energía , S.L.U." subraya el inciso en que se exige que los Estados miembros velen porque las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de la Directiva, sin "ejercer discriminación entre ellas en cuanto a derechos y obligaciones". Y como quiera que, a su juicio, el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit efectivamente "discrimina" entre las obligaciones y los derechos de distribuidores y comercializadores, el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE habría sido vulnerado. Dado que no hemos admitido esta premisa en el fundamento jurídico noveno, la censura no puede ser acogida.

    En lo que se concierne al apartado cuarto del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE en él se reiteran los principios de no discriminación y transparencia, esta vez referidos a las "compensaciones financieras, las demás formas de compensación y los derechos exclusivos que conceden los Estados miembros para el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en los apartados 2 y 3". A juicio de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." los Reales Decretos impugnados: a) no respetan el principio de transparencia "en la medida que el Gobierno no ha justificado en qué se basa para tomar como estimaciones de precio de mercado mayorista unos valores intencionadamente mucho más bajos que los que se manejaban en el sector"; y b) introducen compensaciones discriminatorias puesto que sólo las aplican a los distribuidores y no a los comercializadores, cuyo "déficit" económico no vendrían a colmar.

    La respuesta a los dos reproches se infiere de cuanto queda dicho anteriormente. Hemos dado respuesta, en efecto, tanto a las alegaciones sobre la generación intencionada del déficit (fundamento jurídico precedente de esta sentencia) cuanto a las expuestas sobre la desigualdad jurídica entre la actividad de distribución y la de comercialización (fundamento jurídico undécimo) en términos que resulta innecesario repetir. A ellos nos remitimos, remisión que igualmente efectuamos respecto de las alegaciones correspondientes a los apartados segundo y tercero del artículo 3 de la Directiva, que son coincidentes en lo sustancial con las formuladas respecto de la existencia del déficit tarifario.

    El segundo de los motivos por el que "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." considera que el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario resulta incompatible con el Derecho de la Unión Europea gira en torno a los artículos 86 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 102 y 106 del TFUE ). El primero prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo (en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estado miembros) y el segundo extiende aquella prohibición a las empresas públicas y a las empresas a las que los Estados concedan derechos especiales o exclusivos.

    La tesis de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.", en síntesis, es que el sistema impugnado refuerza la posición de dominio de las empresas distribuidoras e impone o induce a éstas al abuso de dicha posición, otorgándoles una ventaja competitiva respecto de sus competidores (en concreto, respecto de los comercializadores). Planteamiento argumental que, en el fondo, no está alejado de aquel en que tilda al sistema de financiación del déficit de "ayuda de Estado" a favor de los distribuidores, precisamente porque mediante él se les reconoce la referida ventaja competitiva.

    El planteamiento de la demandante choca, de nuevo, con las apreciaciones de la Comisión Europea que en su Decisión de 4 de febrero de 2014 (procedimiento SA.36559), tras analizar exhaustivamente el sistema, concluye que no aprecia en él "ninguna ventaja económica directa ni indirecta a los distribuidores ni a los grupos integrados a los que pertenecían éstos" (punto 107). Si ello es así, implícitamente se está afirmando que tampoco concurre la explotación abusiva de la posición de dominio que los distribuidores pudieran tener, pues en la lógica interna de toda conducta anticompetitiva está precisamente el objetivo de obtener una ventaja económica sobre los potenciales o actuales rivales. Descartada como ha sido la existencia de dicha ventaja económica, el resto del planteamiento queda carente de fundamento sólido.

    La parte actora conoce, como es obvio, el contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 -del que, ya lo hemos afirmado, discrepa- de modo que no será necesario transcribir íntegramente las razones que justifican esa conclusión, expuestas en los puntos 95 a 106 de la propia Decisión comunitaria, que la Sala comparte. Basta, pues, que en síntesis recordemos algunas de sus afirmaciones:

  3. Las condiciones reales en las que los distribuidores se vieron obligados a ejercer su actividad totalmente regulada les impedían elegir cómo adquirir electricidad ni elegir a sus clientes ni fijar el precio de venta, de modo que aquéllos, o los grupos integrados verticalmente a los que pertenecían, no tenían interés económico, directo o indirecto, en participar en el suministro de electricidad a tarifa.

  4. El hecho de que el Estado puede imponer, en principio, precios de compra y de venta y otras condiciones comerciales a los distribuidores en un sistema de electricidad no significa que la compensación de los costes soportados por estos últimos les confiera una ventaja económica de la que, de otro modo, no gozarían en condiciones de mercado. El distribuidor es un mero intermediario que conecta físicamente el usuario a la red, como condición requerida para el aprovisionamiento en electricidad, y en un sistema de tarifas reguladas como era el español en 2005 resulta coherente con su estructura normativa que los distribuidores no soporten los costes de los desequilibrios tarifarios.

  5. El déficit no es imputable a los distribuidores sino a las disposiciones normativas que establecen el derecho de los usuarios finales a que se les abastezca a tarifas reguladas y, en cierta medida, a las opciones normativas y estratégicas tomadas con el fin de promover la producción de electricidad a partir de fuentes renovables y la cogeneración. Su financiación, por lo tanto, no es una forma de enjugar las pérdidas específicas de los distribuidores sino las pérdidas generales del sistema eléctrico, dentro del cual no se acredita la existencia de ningún otro elemento de ventaja a favor de los distribuidores.

  6. La Comisión no ha podido determinar la existencia de una ventaja económica derivada de que los usuarios de electricidad optaran por los distribuidores en detrimento de los proveedores y ha ponderado igualmente la eventualidad de que el sistema, al expulsar del mercado de electricidad a los competidores que operaban libremente, hubiera otorgado una ventaja a los grupos ya establecidos al aumentar y remodelar la cuota de mercado de estos, de forma que tendiera a coincidir, a grandes rasgos, con el tamaño de la red de distribución de cada grupo, ello para los cuatro grupos de integración vertical. Esta ventaja hipotética tampoco se ha demostrado.

    (...) Sostiene asimismo la sociedad recurrente que el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit es incompatible con el artículo 43 del Tratado CE en cuanto supone una medida contraria al principio de libre establecimiento. A su juicio las disposiciones impugnadas -que, reconoce, se aplican indistintamente a las empresas extranjeras y a las nacionales- hacen menos atractiva la inversión en el mercado español de suministro de electricidad.

    Al concluir el fundamento de derecho de la demanda ampliatoria relativo a este apartado (folio 81, epígrafe 4.3.3, punto 291) la defensa de "Céntrica Energía, S.L." ligaba su razonamiento, una vez más, a la "discriminación injustificada", de los comercializadores respecto de los distribuidores, presupuesto que ya hemos rechazado por las razones anteriormente expuestas. Es cierto que en el desarrollo de su argumentación también se refería al efecto de cierre del mercado de suministro, ya al margen de la discriminación por razones de nacionalidad que consideraba, con buen criterio, inexistente. Pero, repetimos, en su conclusión vinculaba la infracción del artículo 43 del Tratado CE a la desigualdad de trato entre unos y otros agentes del sector eléctrico.

    La Sala, sin embargo, considera que en el escenario temporal al que se refieren los Reales Decretos impugnados, en el que se procedía de manera gradual -con avances y retrocesos- a implantar la liberalización de algunas de las actividades del sector eléctrico, la configuración del sistema tarifario en términos objetivos no impedía o restringía indebidamente el acceso al mercado a cualesquiera empresas suministradoras, nacionales o extranjeras, en el buen entendimiento de que las condiciones de ejercicio de su actividad debían someterse al marco legal existente en cada momento, en régimen de igualdad.

    No podemos sino constatar que tampoco la Comisión Europea, que ha de velar por el respeto de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento (entre otras), ha considerado, tras el completo análisis del déficit tarifario y sus mecanismos de compensación establecidos en aquellos años, no ha considerado, decimos, que en ellos hubiera motivos para entender vulnerado el artículo 43 del Tratado CE (actual artículo 49 del TFUE ). En el marco del procedimiento al que puso fin la Decisión SA.36559 las autoridades españolas ya habían afirmado que las disposiciones reglamentarias aplicables al suministro a tarifas reguladas no restringían la libertad de establecimiento de los proveedores de electricidad y no existía un trato preferente a los españoles respecto a los de otros Estados miembros.

    (...) La última de las alegaciones dirigidas contra los mecanismos de compensación y recuperación del déficit tarifario plantea su incompatibilidad con el artículo 88.3 del Tratado CE , insistiendo en que las disposiciones impugnadas contienen una ayuda de Estado al conferir una ventaja selectiva a los distribuidores, por lo que distorsionan la competencia en el mercado de suministro de electricidad. Basta, para rechazar la alegación, con remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico décimo de esta sentencia.

    Tanto en los escritos de demanda como en los de conclusiones, y con apelación al artículo 234 del Tratado CE (actual artículo 267 del TFUE ) la recurrente sugería a la Sala que plantease una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea "si alberga cualquier duda sobre la incompatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho comunitario". Sugerencia o solicitud implícita que -en el escrito de conclusiones- se concretaba en lo referente a la eventual calificación de ayuda de Estado, a cuyo efecto, afirmaba, debería girar sobre "la necesidad de comprobar que la jurisprudencia Preussen está superada".

    No consideramos necesario el reenvío prejudicial así sugerido, a la vista de las consideraciones singulares que sobre los diversos preceptos del derecho de la Unión Europea hemos efectuado. En especial, sobre la existencia o inexistencia de ayuda de Estado en las medidas adoptadas por los Reales Decretos que han sido objeto de impugnación, las tan citadas Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 proporcionan base suficiente para no plantear la cuestión prejudicial, tanto menos cuanto que, tras su conocimiento, en el ulterior escrito de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." no se discute propiamente su validez ".

    La aplicación al caso de la doctrina contenida en la parcialmente transcrita sentencia de esta Sala (Sección Tercera), con la que coincidimos plenamente, determina la desestimación de este motivo del recurso, pues no puede hablarse de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho Comunitario cuando, como se razona en dicha sentencia, la actuación de la Administración que ahora enjuiciamos no conculca las normas citadas del Derecho europeo: ni se ha infringido el principio de transparencia, ni se ha restringido la libertad de establecimiento de los proveedores de electricidad, ni se ha dado trato preferente a los españoles respecto a los de otros Estados miembros, ni se ha distorsionado la competencia, ni cabe apreciar, en fin, desigualdad de trato entre unos y otros agentes del sector eléctrico (como la propia Comisión Europea ha tenido ocasión de afirmar expresamente en las Decisiones más arriba mencionadas) .

SEXTO

Procede, en atención a las razones expuestas, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y declarar, correlativamente, la conformidad a derecho del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción -en la redacción aplicable al caso- proceda la imposición de las costas procesales causadas, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad SALTEA COMERCIAL, S.L. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 22 de febrero de 2008, por el que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la indicada sociedad en la que se solicitaba una indemnización de 3.596.671,12 euros, más los intereses correspondientes, por las pérdidas sufridas en su actividad de comercialización de electricidad como consecuencia de determinados actos y omisiones del Gobierno, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución del Consejo de Ministros ajustada a Derecho, sin hacer mención especial en relación con las costas procesales, al no apreciarse méritos para su imposición.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Don Segundo Menendez Perez Don Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Doña Maria del Pilar Teso Gamella Don Jose Luis Requero Ibañez Don Jesus Cudero Blas Don Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo; certifico.

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