STS, 5 de Noviembre de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo especial de protección de derechos fundamentales num. 513/13, interpuesto por vulneración del art. 28 CE -en escrito presentado el día 10 de abril del corriente- por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, actuando en nombre y representación de C.S.I.T.-UNION PROFESIONAL , contra la Orden de la Consejería de Sanidad 199/13, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humano del servicio Madrileño de Salud (SERMAS), debemos declarar y declaramos que no incide negativamente en el contenido constitucional del art. 28 C.E ., y, en consecuencia, sostenemos -desde esta perspectiva constitucional- su plena validez y eficacia. Con condena en costas a la demandante ".

Notificada la anterior sentencia, la representación de la COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID-UNIÓN PROFESIONAL [C.S.I.T.] promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la recurrente se presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba así:

" SUPLICO A LA SALA que (...) tenga (...) por formalizado RECURSO DE CASACIÓN contra la SENTENCIA núm. 667 de la Sala de lo Contenciosos (o)-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha (...) 18 de septiembre de 2013 , al objeto de que se anule la sentencia recurrida, dejándola sin efecto alguno, y en consecuencia se proceda a declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden 199/2013, de 22 de marzo, por a que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud ( articulo 62, apartados a y e, de la Ley 30/92, de 26 de noviembre ), por vulneración del artículo 28 de nuestra Carta Magna ".

En el trámite de oposición que le fue conferido, la representación de la COMUNIDAD DE MADRID suplicó lo siguiente"

"(...) dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o subsidiariamente se desestime, declarando la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas al recurrente".

El MINISTERIO FISCAL ha realizado alegaciones en las que defiende que procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas correspondientes de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA .

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 22 de octubre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia lo inició la COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID- UNIÓN PROFESIONAL [C.S.I.T.], por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden 199/2013, de 22 de marzo, de la Consejería de Sanidad de la COMUNIDAD DE MADRID, por a que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud.

El escrito de interposición indicó que el derecho fundamental cuya tutela jurisdiccional se pretendía era el de libertad sindical consagrado en el artículo 28.1 de la Constitución , que habría resultado vulnerado por la actuación administrativa impugnada al no haberse respetado en ella la negociación colectiva que es presupuesto indispensable de dicho derecho fundamental.

La sentencia que se recurre en esta casación desestimó el recurso contencioso administrativo, y su fallo, como ya ha sido expresado en los antecedentes, hizo este pronunciamiento sobre la Orden recurrida:

"debemos declarar y declaramos que no incide negativamente en el contenido constitucional del art. 28 C.E ., y, en consecuencia, sostenemos -desde esta perspectiva constitucional- su plena validez y eficacia".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también la COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID-UNION PROFESIONAL [C.S.I.T.], que lo apoya en los motivos que luego se analizarán.

La sentencia recurrida delimitó inicialmente los puntos de polémica en el litigio en los siguientes términos:

"La actora entiende que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical ( art. 28 CE ) pues la aprobación del Plan no ha ido precedida de una negociación con las debidas garantías, señalando, como justificación de tal aseveración, que:

1) No se ha facilitado con tiempo suficiente toda la documentación necesaria, haciéndose entregas parciales que impedían, a su juicio, una visión global.

El Letrado de la CAM se opone a tal afirmación, pues del expediente se infiere que a cada uno de los sindicatos intervinientes se les facilitó puntualmente las nuevas propuestas a la vista de las aportaciones debatidas en las sesiones anteriores.

2) La negociación se limitó al proceso de reordenación en el Hospital Puerta de Hierro-Majadahonda y a procesos que ya estaban previamente regulados (movilidad geográfica y funcional de los profesionales del SERMAS).

Frente a ello, el Letrado de la CAM aclara que el Plan aprobado recoge los Acuerdos vigentes que estaban siendo aplicados y que ninguno de los Sindicatos presentes en la Mesa Sectorial habían denunciado ni opuesto reparo a su continuidad: Acuerdo de 8 de noviembre de 2005, sobre criterios de cese, reingreso provisional e incorporación del personal cesado a la bolsa de empleo y Acuerdo de 5 de diciembre de 2006, sobre promoción provisional del personal estatutario y carrera profesional de licenciados y diplomados sanitarios. Pero la negociación incluyó -algo que silencia el actor- muchos más aspectos, tales como la regulación global de la movilidad, la promoción interna temporal, el concurso de traslados, integración del personal funcionario sanitario y cambio de modalidad del personal de cupo y zona y jubilación. El proceso de reordenación del Hospital Puerta de Hierro fue tratado en sólo dos, de las once reuniones que se celebraron. La negociación del Plan se inició el 18 de febrero de 2013, finando el 4 de marzo, con sesiones celebradas los días 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 y 28 de febrero y 1 y 4 de marzo, jornadas en las que se fueron abordando los distintos puntos del Plan. Muchas de las propuestas de la Administración fueron modificadas sobre la base de las aportadas por las organizaciones sindicales.

3) El Plan se refiere a contenidos que no fueron incluidos en los borradores (apartados 1 a 5 del Plan aprobado), relativos a introducción, estudios de población, análisis de actividad, análisis de plantilla orgánica, estudio de efectivos por edad y sexo.

El Letrado de la CAM, en relación con este punto, manifiesta que si bien estos aspectos del Plan no fueron negociados (Estudios de población, Análisis de actividad, Análisis de Plantilla orgánica y Estudios de efectividad por edad y sexo) en cuanto se refieren a materias que no son objeto de negociación conforme al art. 37 del Estatuto Básico del Empleado Público, es que en las Actas de la Mesa Sectorial de 1 de marzo (folio 221) y del día 4 de marzo (folio 264 y ss.), queda reflejado que el Plan se concibió como algo flexible y descriptivo, que sirviera de punto de partida para posibles desarrollos ulteriores, adquiriendo el compromiso de que a finales de 2013 o principios de 2014 pudieran estar aprobadas las nuevas plantillas, quedando reflejado dicho compromiso en el apartado 4 del Plan y, en ese contexto, en la reunión de 1 de marzo se entregó a los Sindicatos la documentación referida a datos de edad y sexo de los efectivos con los que se contaba a 31 de diciembre de 2012.

4) El apartado 6 no fue negociado (provisión de puestos de trabajo de responsabilidad en centros hospitalarios), los apartados 7 (procesos selectivos), 8 (selección de empleo temporal), 10 (concurso de traslados), 11 (personal desplazado), 14 (carrera y promoción profesional), limitándose el Plan a recoger la normativa vigente o los Acuerdos suscritos el 8 de noviembre de 2005.

Al respecto, el representante procesal de la CAM resalta que en el Acta de 4 de marzo de 2013 -folio 219 y ss.-, en la que se dio por finalizada la negociación del Plan, se entregó el 15 borrador, en el que la Administración explicaba que en dicho documento se recogían tanto las materias que habían sido ampliamente debatidas en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad, como otras que fueron negociadas en su momento y respecto de las cuales el Plan no introducía novedad alguna, limitándose a recopilar la normativa existente para mejor información y conocimiento de los profesionales, tal como consta en el Acta de dicha sesión de 4 de marzo.

5) La accionante considera que no se ha podido pronunciar sobre la totalidad del Plan aprobado en la medida que se han realizado adicciones no contenidas en el borrador de 4 de marzo.

La Administración, sin negar tal extremo, manifiesta que estas modificaciones se realizaron una vez cerradas las negociaciones, tras la manifestación expresa de los Sindicatos de no suscribir el Plan, tal como constaba en el Acta de la sesión de 4 de marzo del corriente, adoptándose, por tanto, esta decisión en virtud de lo establecido en el art. 38.3 del EBEP que prevé que, en caso de no producirse acuerdo, corresponde a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas establecer las condiciones de trabajo del personal funcionario, recordando que la obligación de negociación no implica llegar a un acuerdo, que el Sindicato actor participó en el proceso negociador con plena libertad para efectuar propuestas, sin que pueda exigir la forma en la que se bebe desarrollar la negociación y que, en todo caso, el Plan aprobado es manifestación de las potestades de autoorganización de la Administración sanitaria, quedando delimitado por el marco normativo que regula la relación del personal al servicio del sistema sanitario.

El Ministerio Fiscal, con cita en nuestra Sentencia de 6 de febrero del presente año y en la doctrina jurisprudencial a la que se refería, entiende que no se ha vulnerado el derecho de negociación de la actora como lo prueba la existencia de ésta, tal como queda reflejada en el Acta de la reunión de la Mesa Sectorial celebrada el 30 de enero pasado (folios 23 y 24 del expediente), y las diversas reuniones que, al efecto, se celebraron y que comenzaron el 18 de febrero para concluir el 4 de marzo".

Posteriormente, los razonamientos seguidos para justificar el fallo desestimatorio consintieron en lo siguiente:

Hizo inicialmente esta afirmación fáctica:

"Es evidente que la aprobación del Plan ha ido precedida de la preceptiva negociación - tal como queda constatado en el expediente administrativo, exigible -ex art. 37 EBEP en las siguientes materias".

Transcribió a continuación los apartados 1 y 2 de ese artículo 37 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Finalmente, completó todo lo anterior con estas declaraciones:

"De lo expuesto y en sintonía con lo alegado por la CAM, sólo los capítulos 6 y ss. del Plan son objeto de negociación, pues los capítulos 1 a 5 recogen aspectos meramente descriptivos. En todo caso un Plan es el establecimiento de un cuadro marco, abierto y flexible, en el que se recogen las líneas de actuación, en este caso, en el ámbito de recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, que ha de ser objeto de desarrollos normativos ulteriores para la consecución de los objetivos que en el mismo se establecen.

Ahora bien, una cosa es la exigencia de una previa negociación sobre las materias en la que aquélla es exigible y otra bien distinta es la obligación de llegar a acuerdos, o, de mantener indefinidamente abierta la negociación por falta de dichos acuerdos.

Llevada a cabo la negociación e intentada la deseable aproximación de posiciones, si no se alcanza el acuerdo, corresponde a la Administración la obligación de plasmar normativamente sus decisiones, pues es a ella a la que incumbe tal deber en aras del interés general al que ha de servir.

En todo caso, parece claro que toda decisión que se mueve en el ámbito de la discrecionalidad, siempre que se adopte respetando el procedimiento legalmente establecido, tal como aquí acaece, no va a ser compartida unánimemente, pues ante diversos indiferentes jurídicos pueden existir diversas posiciones, todas ellas legalmente válidas, pero es, en última instancia, a la Administración, titular, en este caso, de su potestad de autoorganización a quien incumbe el derecho-deber de garantizar el servicio público que tiene encomendado en la forma que cree más oportuna y eficaz".

El recurso de casación de la COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID-UNION PROFESIONAL [C.S.I.T.] consta de estas tres partes diferenciadas: "REQUISITOS PROCESALES", "FUNDAMENTOS DE HECHO" y "FUNDAMENTOS DE DERECHO".

1. En esa parte primera sobre los "REQUISITOS PROCESALES" se señala inicialmente que el recurso se formaliza al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA y se funda en la infracción de normas de Derecho estatal y en la vulneración de los derechos y libertades constitucionales del artículo 28 de la Constitución (CE ).

   A continuación se aduce que en la demanda formalizada en la instancia se invocó la vulneración de los derechos y libertades constitucionales del artículo 28.1; y que la vulneración del derecho de libertad sindical consagrado en ese precepto constitucional se habría producido por no haberse respetado la negociación colectiva que constituye el presupuesto indispensable de ese aquel derecho.

2. La Parte de "FUNDAMENTOS DE HECHO" tiene dos ordinales, dedicado el primero a indicar que la Orden 199/2013 recurrida en la instancia era directamente recurrible ante esta jurisdicción por tratarse de una disposición que vulnera un derecho fundamental; y el segundo a afirmar que en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud existía la obligación de negociar sus contenidos con las centrales sindicales más representativas por afectar a las condiciones de trabajo de todo el personal que presta sus servicios en la Comunidad de Madrid.

3. La parte de " FUNDAMENTOS DE DERECHO" del recurso de casación tiene un ordinal primero que reproduce casi literalmente el ordinal quinto del apartado de fundamentos de derecho jurídico materiales de la demanda en las consideraciones o asertos que se expresan seguidamente.

   Afirma que el derecho cuya vulneración se pretende es el del artículo 28 CE , cuya vulneración lo habría sido por no haberse respetado la negociación colectiva previa a la aprobación del Plan que resultaba obligada por las materias a que la Orden litigiosa se refería.

   Invoca la obligación de negociar que se establece en los artículos 13 y 80, en relación con el artículo 29.1.f), de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y 37 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

   Aduce que la negociación ha de llevarse con todas las garantía, se debe actuar por todas las partes de buena fe ( artículo 80.3 de la Ley 55/2003 ), y se debe facilitar a las representaciones de los trabajadores la información precisa y necesaria, con suficiente tiempo, al objeto de valorar convenientemente el alcance de los contenidos objeto de negociación.

   Alega que la organización recurrente solicitó reiteradamente la creación de grupos de trabajo y la documentación que resultaba indispensable; que la Dirección General de Recursos Humanos no facilitó esa necesaria documentación; y que los sindicatos presentes en la Mesa Sectorial pusieron de manifiesto su disconformidad con el proceder de la Administración.

   Señala que el contenido final del Plan se facilitó a los representantes de los trabajadores como Borrador 15 el mismo día en que la Administración les requirió para exponer sus observaciones y dio por finalizada la negociación.

   Manifiesta que el Plan limitó su contenido al proceso de ordenación de Puerta de Hierro-Majadahonda, y a procesos ya regulados.

   Sostiene que la comparación del Borrador con las materias supuestamente negociadas revela contenidos que no fueron contenidos en el borrador.

   Esta misma parte de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" contiene también un ordinal segundo, en el que se aduce que el Plan produce efectos sobre el personal con vínculo laboral, que queda afectado pese a no haberse reunido para una debida negociación la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo para el Personal Laboral.

Una vez más tiene esta Sala que recordar, al abordar el estudio de la actual casación, que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.

Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones jurídicas sustantivas o procesales, esto es, " in iudicando" o "in procedendo"; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se reputen infringidas [ artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -].

Es un recurso, en definitiva, que exige una crítica no del acto administrativo sino de la sentencia recurrida, pues su finalidad es depurar la aplicación que del ordenamiento jurídico haya efectuado el tribunal "a quo" ; y de ello deriva esa necesidad de expresar las concretas razones del disentimiento contra la sentencia recurrida, así como que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado en dicha sentencia, como argumentación básica del recurso casación intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así proceda no está sometiendo a crítica fundada la resolución recurrida, ni alegando ante el tribunal de casación las razones que podrían desvirtuar los argumentos utilizados por el órgano jurisdiccional "a quo" (en esta línea de ideas se expresa la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011, Casación núm. 4180/2009 , que cita las anteriores de 8 de abril de 2010, recurso 1909/2008 ; 2 y 16 de diciembre de 2010 , recursos 5621/08 , 1877/09 y 4977/09 respectivamente ; y las de 10 de marzo de 2011, recursos 2112/09 y 6547/09 ).

Y también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios.

El criterio que acaba de exponerse sobre la significación del recurso de casación impone la desestimación del que aquí se analiza, y las razones que así lo determinan son estas que siguen.

El recurso de casación no combate en debida forma la valoración probatoria que efectúa la sentencia recurrida para realizar su afirmación fáctica de que sí hubo negociación, por lo que, siendo obligado respetar esa versión de los hechos del fallo de instancia, no cabe apreciar la infracción del artículo 28 CE que denuncia la parte recurrente desde el principal argumento de que esa negociación no tuvo lugar.

Por otra parte, el desarrollo del recurso de casación que se efectúa en su apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" viene a reproducir la controversia suscitada en el proceso de instancia, en lugar de centrar su argumentación en una crítica o impugnación de los razonamientos de la sentencia de instancia.

Y lo planteado en el ordinal segundo de ese mismo apartado, con independencia de que no concierne a la negociación del personal funcionarial sino a la correspondiente al personal laboral, es una cuestión distinta de las que fueron enjuiciadas por la sentencia recurrida, respecto de la que tampoco se ha denunciado por el cauce adecuado la posible incongruencia.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen hacer aplicación de la excepción regulada en el artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de 3.000 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para la formulación de la oposición.