STS, 1 de Diciembre de 2014

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Número de Recurso2854/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2854/2013, interpuesto por doña Tania , representada por la procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, contra la sentencia nº 809, dictada el 3 de julio de 2013 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 986/2012 , sobre resolución dictada el 22 de junio de 2012 por la Dirección General de relaciones con la Administración de Justicia, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de 19 de abril de 2012 del tribunal calificador único de las pruebas selectivas para ingreso por el sistema general de acceso libre al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, convocadas por Orden JUS/2371/2011, de 21 de julio.

Se ha personado, como recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 986/2012, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la resolución dictada el 22 de junio de 2012 por la Dirección General de relaciones con la Administración de Justicia, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de 19 de abril de 2012 del tribunal calificador único de las pruebas selectivas para ingreso por el sistema general de acceso libre al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, convocadas por Orden JUS/2371/2011, de 21 de julio, el 3 de julio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo en nombre y representación de DOÑA Tania , contra el acto administrativo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos; imponiéndole las costas del recurso, por cuantía de 300 euros".

SEGUNDO

Contra dicha resolución anunció recurso de casación doña Tania , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 8 de octubre de 2013, la procuradora doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que

"(...) se estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida y en su lugar dicte una nueva sentencia por la que se declare nula la exclusión de mi representante en la relación de aspirantes seleccionados del primer ejercicio aprobado por Acuerdo de 1 de febrero del Tribunal Calificador Único y se le reconozca el derecho a que se le tenga por superado en el proceso selectivo convocado por Orden del Ministerio de Justicia de fecha de 21 de julio de 2011, obligando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, todo ello con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte contraria".

CUARTO

Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de 19 de noviembre de 2013, por auto de 6 de febrero de 2014 la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión del recurso y la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas, por diligencia de ordenación de 1 de abril de este año se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito registrado el 9 de junio de 2014 en el que pidió que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, dijo, su desestimación, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

SEXTO

Mediante providencia de 7 de julio de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 26 de noviembre del corriente, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Tania participó en el proceso selectivo convocado por la Orden JUS/2371/2011 para el ingreso por el sistema general de acceso libre al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia. En el curso del primer ejercicio de la fase de oposición del mismo, compuesto por dos pruebas obligatorias y eliminatorias, no superó la primera de ellas. Consistía en contestar a un cuestionario-test formado por cien preguntas, cada una con cuatro respuestas de las que solamente una era correcta. Las bases preveían la asignación de 1 punto por cada respuesta correcta, la detracción de 0,25 puntos por cada error y que no fueran puntuadas las que no se contestaran. Disponían, también, que la calificación se hiciera de 0 a 100 puntos y facultaban al tribunal calificador para que, atendiendo al número y al nivel de conocimientos de los aspirantes presentados, fijara una puntuación mínima para superar la prueba en cada ámbito territorial, la cual no podría ser inferior a 50 puntos.

Tras la celebración de esta prueba el 11 de marzo de 2012, el tribunal calificador único, por acuerdo del 21 siguiente, anuló tres preguntas del cuestionario-test porque, por su errónea trascripción mecanográfica, omitieron precisiones necesarias para que fueran claras e inequívocas, debiéndose calificar, en consecuencia, la prueba entre 0 y 97 puntos. Por acuerdo del 27, estableció la puntuación mínima que, en lo que respecta a la recurrente, la fijada para Madrid, era de 82 puntos, y el 30 de marzo acordó la publicación de la relación de aprobados a quienes convocó para la segunda prueba, entre los que no figuraba la Sra. Tania .

La recurrente reclamó, primero, ante el tribunal calificador, que rechazó sus pretensiones el 19 de abril de 2012 y, luego, en alzada, desestimada por resolución de 22 de junio siguiente, contra la decisión de anular esas tres preguntas y de calificar entre 0 y 97 puntos la prueba. Sobre la anulación mantuvo que debió hacerse antes de que se celebrase y que el tribunal incurrió en contradicciones al respecto porque dijo inicialmente que su enunciado podía inducir a error y, después, habló de errores mecanográficos. Sobre la calificación, sostuvo que debió hacerse sobre la escala de 0 a 100 puntos a partir de las 97 preguntas válidas. De haberse procedido de ese modo, le habrían correspondido 84,27 puntos y habría superado el mínimo.

La Sección Séptima de la Sala de Madrid desestimó su recurso contencioso-administrativo. Consideró correcta la anulación de las tres preguntas en cuestión y sobre la decisión de calificar entre 0 y 97 puntos dijo que era la más lógica y que el prorrateo defendido por la Sra. Tania también era aceptable, que las bases nada decían al respecto y que debía darse alguna solución. En este contexto falló que la seguida era tan legítima como la otra y que no vulneraba las bases de la convocatoria. Y añadió que la fijación de la nota mínima se hizo en atención a la anulación de dichas tres preguntas.

SEGUNDO

El escrito de interposición formula un único motivo de casación que se acoge al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Consiste en imputar a la sentencia la infracción de su artículo 70, de las bases de la convocatoria y de los artículos 14 y 23 de la Constitución , así como el artículo 15 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado.

En su desarrollo explica que el tribunal calificador único no respetó las bases, sino que las modificó en lo relativo al sistema de puntuación y valoración. Por eso, combate la apreciación de la sentencia según la cual la solución del prorrateo no tenía mayor apoyo en las bases que la que se impuso. El único sistema conforme a la convocatoria, explica, es el de aplicar la escala de puntuación de 0 a 100 sobre las 97 preguntas válidas. Por eso, el proceder seguido por el tribunal calificador único supuso introducir una nueva escala de puntuación/fórmula correctora.

En apoyo de su tesis invoca nuestras sentencias de 9 de enero de 2013 (casación 6299/2010 ), 26 de junio de 2006 (casación 5770/2000 ), 30 de diciembre de 2005 (casación 1691/2000 ) y 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000 ).

Además, sobre el segundo ejercicio, el previsto en la base I.A.1.2., consistente en reproducir en ordenador/procesador de textos un texto en Microsoft Word con los requerimientos de presentación que el tribunal determinase, dice que, como solamente reviste un carácter práctico, "se entiende que el factor determinante para superarla reside en la práctica acumulada por el opositor, por lo tanto esta parte entiende que con las pruebas aportadas en el procedimiento seguido a instancias del Tribunal Superior de Justicia, se acredita que el nivel adquirido (...) habría sido suficiente para haber superado este examen". Se refiere la Sra. Tania al certificado de mecanografía que aportó en la instancia según el cual acreditaba una calificación de sobresaliente que le cualificaba para superar la prueba. De ahí que nos pida que le reconozcamos el derecho a que se le tenga por superado el proceso selectivo.

TERCERO

El Abogado del Estado alega, en primer lugar, que el recurso es inadmisible porque el precepto cuya infracción invoca, el artículo 70 de la Ley de la Jurisdicción , no fue citado al prepararlo y, además, carece de sustantividad propia para fundamentar el motivo de su artículo 88.1 d).

Por lo demás, afirma que la sentencia no ha incurrido en infracción alguna del ordenamiento jurídico de manera que el recurso debe ser, en todo caso, desestimado. Señala que en el desarrollo de un proceso selectivo en el que participa un gran número de aspirantes pueden surgir circunstancias imprevistas, no contempladas inicialmente, a las que ha de dar respuesta el tribunal calificador para que no quede paralizado. Y, en esta ocasión, prosigue el Abogado del Estado, la decisión que tomó no supuso ninguna discriminación pues se aplicó a todos por igual y respetaba las bases de la convocatoria, las cuales se limitaba a adaptar a la situación producida. Además, termina el escrito de oposición, esa determinación del tribunal calificador se encuadra en el ámbito de apreciación sometido a la discrecionalidad técnica que le asiste.

CUARTO

El motivo de casación no está incurso en la causa de inadmisibilidad que denuncia el Abogado del Estado porque, además de la infracción del artículo 70 de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la sentencia ha infringido las bases de la convocatoria y los artículos 14 y 23.2 de la Constitución así como el artículo 15 del Real Decreto 364/1995 .

Debemos, pues, entrar en el examen de las infracciones que la Sra. Tania imputa a la sentencia recurrida. A tal efecto, por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, nos serviremos de los criterios que sentamos en la nuestra de 21 de abril de 2014 (casación 1667/2013) en la que resolvimos un asunto igual a éste y hemos reiterado en las de 16 de junio (casación 2266/2013), 23 de junio (casación 2927/2013), 8 de julio (casación 3851/2013), 9 de julio (casación 2748/2013) y 12 de noviembre (casación 2883/2013), todas de 2014.

El argumento central en el que descansa el motivo es el de que la solución aplicada no es conforme a las bases de la convocatoria porque en ellas se contempla una calificación entre 0 y 100 puntos y que la llevada a cabo se hizo entre 0 y 97. Y que, para ajustarse a esta exigencia de la convocatoria se debieron transformar esas 97 preguntas válidas en 100 y proceder en consecuencia.

Es verdad que las bases contemplan la calificación entre 0 y 100 puntos. Y también lo es que, frente a lo afirmado por la sentencia de instancia, no es igual seguir una u otra solución porque conducen a resultados distintos. No estamos pues, ante opciones o alternativas indiferentes. Tal indiferencia no existe desde el momento en que siguiendo el proceder defendido por la actora, superaría la primera prueba del primer ejercicio, mientras que con el que se eligió, ha quedado eliminada.

De las sentencias invocadas por el escrito de interposición solamente la de 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000) puede presentar elementos en común con ésta pero son los que se deben observar para resolver la controversia que se nos ha sometido.

Así, entonces, frente al fallo de la Sala de Sevilla que, tras anular seis preguntas de una prueba semejante a la de autos, anuló también la totalidad del proceso selectivo y ordenó su repetición desde el primer ejercicio, nuestra sentencia, aplicando el principio de conservación de los actos, considerando que con las 74 preguntas válidas de las 80 formuladas se podía cumplir la finalidad de la convocatoria, dispuso que se hiciera una nueva calificación del primer ejercicio "tomando sólo en consideración para ello las 74 preguntas que conservan su validez, y ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número de preguntas para que la valoración total de dicho primer ejercicio pueda abarcar el tramo de 0 a 10 puntos que igualmente establece la convocatoria".

Según hemos anticipado, la misma solución seguida entonces ha de observarse ahora ya que se da la suficiente identidad entre uno y otro supuesto y, en especial, se trata de hacer valer, ahora, como se hizo entonces, el principio de que las bases de la convocatoria han de regir el proceso selectivo en el aspecto controvertido: la escala en la que se ha de calificar el ejercicio. En este extremo, el caso afrontado en 2007 es coincidente con el que nos ocupa. Al fin y al cabo, se trata de hacer valer el sistema de calificación previsto en las bases. O sea, entre 0 y 100 puntos o entre 0 y 10 a partir de un número de preguntas que no es ya el previsto, sino uno inferior a consecuencia de la anulación de varias, 97 ahora, 74 entonces.

En consecuencia, el motivo debe prosperar, lo cual comporta la anulación de la sentencia y, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos resolver la controversia en los términos en que está planteado el debate.

QUINTO

Al respecto, lo primero que hemos de decir es que, no habiendo discutido en casación la Sra. Tania la desestimación de su recurso contencioso-administrativo en lo que respecta a la anulación de las tres preguntas, debemos tener por consentido este extremo. Por otro lado, en ningún modo procede acoger la pretensión de que se le tenga por superado el proceso selectivo pues para que tal suceda deberá superar las distintas pruebas de los ejercicios previstos en las bases incluidas en la Orden de convocatoria, la cual no prevé la posibilidad de sustituir ninguna por la presentación de certificados.

El único extremo que queda por precisar es el alcance de la estimación del recurso contencioso-administrativo que, a la luz de lo que ya se ha dicho, debemos disponer respecto del sistema de calificación. Para ello hemos de tener presente las siguientes premisas: (i) el tribunal calificador único debió tomar en consideración las 97 preguntas válidas y, ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número, calificar la prueba en la escala de 0 a 100; (ii) la Administración no discutió en la instancia el cálculo hecho por la Sra. Tania aplicando ese criterio que le asigna una puntuación de 84,27; (iii) ni, tampoco, que, de ese modo, su puntuación superaba el mínimo fijado por el tribunal calificador único para el ámbito en el que concurrió: 82 puntos.

En consecuencia, la estimación que fallamos comprende la anulación de los actos recurridos a los únicos efectos de reconocer a la recurrente el derecho a que se le tenga por superada la primera prueba del primer ejercicio de la fase de oposición. Y, también, a realizar, siempre conforme a las bases, los siguientes y, caso de superarlos todos, y de que, sumando a la puntuación de la oposición la de la fase de concurso, iguale o supere la del último aspirante que obtuvo plaza, el derecho a ser nombrada funcionaria con efectos desde que se produjeron para quienes lo fueron en su momento.

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 2854/2013, interpuesto por doña Tania contra la sentencia nº 809, dictada el 3 de julio de 2013, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que anulamos.

(2º) Que estimamos en parte el recurso nº 986/2012, interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de 22 de junio de 2013 y contra el acuerdo de 19 de abril de 2012 del tribunal calificador único de las pruebas selectivas convocadas para el ingreso por el sistema general de acceso libre en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa por la Orden JUS/2371/2011, que anulamos a los únicos efectos de reconocer a la recurrente el derecho a tener por superada la primera de las pruebas de la fase de oposición y a seguir el resto del proceso selectivo y, caso de superarlo, a ser nombrada funcionaria con efectos desde el mismo momento en que se produjeron para quienes fueron nombrados en su día.

(3º) Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Secretario, certifico.

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