STS 822/2014, 2 de Diciembre de 2014

1 .- La sentencia núm. 12/2014, dictada con fecha 10 de febrero de 2014 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , en el marco del procedimiento abreviado núm. 4939/2010, absolvió al acusado Felicisimo del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal de la acusación particular, ejercida por Gracia . Se formalizan siete motivos. Algunos de ellos van a ser objeto de tratamiento conjunto, por así permitirlo la línea argumental que comparten. Siguiendo la pauta sistemática sugerida por los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la LECrim , vamos a proceder al análisis de los motivos que alegan quebrantamiento de forma.

2 .- El motivo quinto, al amparo del art. 850.3 de la LECrim , denuncia error in procedendo, al haberse negado el Tribunal a que el perito Miguel Ángel contestara a preguntas que, a juicio de la parte recurrente, habrían tenido una manifiesta influencia en la causa.

La sentencia recurrida, en relación con las transferencias en las que se habría basado la acusación, razona que "... la tesis que sostiene el perito que es el propio acusado quien usa desde su ordenador las claves de aquélla, es una hipótesis que no se sustenta en conocimientos técnicos y que un economista no puede considerarse perito en esta materia" (pág . 14). Lamenta la acusación que cuando quiso preguntar al perito respecto de dichas transferencias para que explicara cómo sabía que habían sido hechas por el acusado, la Sala impidió que fuera interrogado en tal sentido, argumentando que "... todo el mundo sabía lo que era una IP". La Audiencia, en fin, no habría dejado al perito dar explicaciones acerca de aspectos técnicos que le habían sido transmitidos por los empleados del banco, entre los cuales existen informáticos con capacidad para descartar cualquier duda, a partir de la identificación de la IP, acerca de quién era el ordenante de esas transferencias.

El motivo es inviable.

Decíamos en la STS 767/2013, 25 de septiembre -con cita de la STS 370/2010, 29 de abril , que "... no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el art. 850.3 o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( cfr. SSTS 232/2014, 25 de marzo ; 1030/2010, 2 de diciembre ; 1323/2009, 30 de diciembre y 1036/2007, 12 de diciembre , entre otras muchas ) .

Y, desde luego, examinada a la luz de esa doctrina la relevancia de las preguntas que -según la acusación- le fue prohibido formular, no puede afirmarse su pretendido efecto condicionante. De entrada, los propios Magistrados explican que la razón que les llevó a rechazar la pertinencia de las preguntas relacionadas con la dirección IP, está íntimamente ligada a la condición del perito Miguel Ángel como experto en economía y contabilidad, pero no en materia informática. Es más que razonable, por tanto, la exigencia del Presidente de la Sección de impedir que un perito desborde el objeto de su pericia respondiendo a preguntas que nada tienen que ver con la cualificación profesional que justifica su llamada como experto al proceso penal. Si la acusación quería demostrar que esas transferencias habían sido ordenadas desde un equipo informático asociado a una dirección IP titularidad del acusado, debió haber instado una prueba pericial informática que dictaminara acerca de este extremo. Sustituir la opinión del experto informático por las intuiciones del economista, podría haber conducido a desnaturalizar el sentido del dictamen.

En definitiva, la negativa a que se formularan al perito contable preguntas relacionadas con una pericia informática no fue irrazonable ni arbitraria. Se está en el caso, por tanto, de desestimar el motivo por su manifiesta falta de fundamento ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- El motivo séptimo, hecho valer por la vía que ofrece el art. 851.1 de la LECrim , sirve de vehículo para denunciar la contradicción entre los hechos que se declaran probados, así como la consignación de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. Esta predeterminación del fallo, anticipando su absolución, se habría deslizado en la secuencia fáctica en la que el Tribunal a quo proclama que "... no ha quedado acreditado que Felicisimo haya dispuesto o se haya beneficiado económicamente de manera ilícita de una parte del patrimonio en perjuicio de Gracia ".

   No tiene razón el recurrente.

   Sobre el juicio histórico ha de verificase el juicio de subsunción que, como es lógico, requiere para su corrección que en el relato de hechos probados se contengan los elementos fácticos -objetivos y subjetivos- que conforman la estructura típica del delito por el que se formula condena. Tal predeterminación -decíamos en las SSTS 390/2014, 13 de mayo ; 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   En el presente caso, como anticipa el Fiscal en su dictamen de impugnación, mal puede hablarse de predeterminación del fallo, por utilización de conceptos o expresiones alojadas en el tipo penal en el que se subsume la conducta imputada, cuando el desenlace ha sido absolutorio. Ninguno de los elementos descriptivos o normativos acogidos en el tipo previsto en el art. 252 del CP ha sido incorporado al juicio histórico.

   En cualquier caso, es cierto que una proclamación fáctica que se limitara a señalar que no han quedado acreditados los hechos que fueron objeto de acusación -si a eso redujera el relato de hechos probados- podría dar pie al vicio in iudicando previsto en el art. 850.3 de la LECrim (" cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaron probados" ). Sin embargo, en el presente caso, el fragmento que subraya el recurrente es un enunciado puramente conclusivo, que pone término a un juicio histórico en el que la Audiencia Provincial, con visible técnica jurídica, describe de forma certera aquellos hechos que quedaron acreditados a raíz de las pruebas que fueron practicadas en el plenario.

   No ha existido, por tanto, el defecto denunciado en la estructura formal de la resolución impugnada.

2. La contradicción que también anima el motivo habría anidado en el fragmento en el que se proclama que "... en la temporada 2007-2008 Felicisimo , en su nombre propio pero con capital de Gracia , hizo dos inversiones en la peña F.A, la primera por importe de 75.000 euros, de los que recuperó el 3%, y en la segunda 60.000 euros capital que perdió íntegramente".

   Afirmar que Felicisimo no ha dispuesto ni se ha beneficiado del patrimonio de Gracia y describir luego inversiones de esa naturaleza "en nombre propio", estaría en contradicción.

   La queja no puede ser acogida.

   Hemos declarado reiteradamente -recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 524/2013, 20 de junio ; 511/2012, 13 de junio ; 10/2005, 10 de enero , 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero )- que los requisitos necesarios para que exista vicio sustancial de contradicción previsto en el inciso segundo del art. 851.1 LECrim son los siguientes: a) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no solo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico, con reciproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que la contradicción sea interna, esto es que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; c) que como interna dimane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando sus distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos de la misma; d) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter coyuntural ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de una contradicción «in terminis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra; e) que sea completa, afectando a la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; f) que las frases o expresiones contradictorias por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su suspensión propiciase la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo errónea la ‹contradictio› cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados; g) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

   En el presente caso, no puede decirse que existe contradicción entre los fragmentos que el recurrente subraya. Afirmar que no ha quedado acreditado que el acusado "... haya dispuesto o se haya beneficiado económicamente de manera ilícita" del patrimonio de Gracia , no está en contradicción con otro segmento fáctico en el que se describe el destino de dos de las inversiones efectuadas en la Peña F.A. Tampoco altera la congruencia entre ambas afirmaciones el hecho de que estos dos desembolsos se efectuaran "... en su nombre propio pero con capital de Gracia ". Quien así razona prescinde interesadamente del fragmento en el que se señala que el acusado "... fue el administrador de hecho del patrimonio financiero de Gracia , que había alcanzado la mayoría de edad en NUM000 de 2003. Por esa razón Gracia le autorizó a intervenir en todas sus cuentas, con carácter solidario y sin ningún tipo de limitación". Se olvida, en fin, que el mandato puede ser representativo o no representativo. El mandatario puede actuar en nombre propio, pero por cuenta del mandante o en nombre y por cuenta del mandante (cfr. art. 1717 Código Civil ). Cuando los Jueces de instancia sostienen que las inversiones en Peña F.A se efectuaron en nombre propio pero con capital de Gracia , están aludiendo a una de las posibilidades jurídico-civiles de arbitrar el mandato, sin que ello suponga atisbo alguno de ilegalidad o contradicción con el fragmento en el que se descarta un apoderamiento ilícito de los fondos que integraban el patrimonio de Gracia .

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   4 .- Los motivos primero y tercero participan del mismo enunciado. Se formulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim y denuncian infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 249 , 250, 1 , 4 , 5 , y 6 , y 74, todos ellos del CP .

1. En el primero de los dos grandes bloques impugnativos se razona por la acusación particular que el acusado se habría apropiado del resultado de las inversiones efectuadas en la Peña F.A, pues "... mediante escrito de fecha 26 de abril de 2011, se aportó a las actuaciones la documentación acreditativa de la inversión quinielística y del reparto de beneficios. En este último concepto se aportaron dos cheques nominativos expedidos a favor de Felicisimo (folios 380 y 381) por importe de 17.618,52 euros y 928,87 euros respectivamente".

   Esa frase entrecomillada es la mejor muestra del distanciamiento por parte del recurrente de una exigencia metodológica impuesta por la vía procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim . Cuando se invoca el error de derecho, esto es, la indebida aplicación/inaplicación de determinados preceptos penales de carácter sustantivo, lo que se está denunciando es un error en el juicio de subsunción. Pero para demostrar su existencia el recurrente no puede apartarse de lo que el hecho probado proclama. El razonamiento impugnativo ha de construirse a partir de lo que el órgano decisorio ha considerado probado, no tomando como referencia lo que, a juicio del recurrente, aquél debería haber proclamado. En el presente caso, como puede apreciarse, el discurso de la acusación se sustenta, no en el factum, sino en el añadido de la documentación aportada con un escrito mediante el que se incorporaron a la causa los documentos de la inversión quinielística. Por si fuera poco, se enriquece el argumento con las declaraciones del propio acusado, con los recibos de la peña quinielística y, en fin, con el testimonio de Carlos Antonio , gestor de esa entidad.

   Cuando el hilo argumental que pretende transmitir a esta Sala el error de derecho en el juicio de subsunción se aparta del presupuesto metodológico al que hemos hecho referencia, se incurre en las causas de inadmisión -ahora desestimación- expresamente previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim .

2. Otra de las alegaciones que dan vida al primero de los motivos estaría ligada al hecho de que los Jueces de instancia se cuestionan la posibilidad de que no hubiera existido un delito de apropiación indebida en su modalidad de apropiación expropiatoria de los fondos, pero sí un supuesto de administración desleal, en cuyo caso no sería necesario que hubiera quedado acreditada una incorporación lucrativa al propio patrimonio, sino una simple infracción del deber de lealtad impuesto a todo aquel que administra un patrimonio ajeno. Sin embargo, la Audiencia ha descartado plantearse una subsunción alternativa por exigencias del principio acusatorio, toda vez que el Fiscal y la acusación particular no han incorporado a su relato fáctico esta modalidad de administración desleal, sino que han centrado toda su argumentación inculpatoria en el hecho de aprovecharse para sí, desviar los fondos de Gracia .

   En la STS 595/2014, 23 de julio -con cita de la STS 513/2007, 19 de julio -, recordábamos que la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer , con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

   En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

   Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada.

   Pues bien, en el presente caso, la alegación de la Audiencia Provincial acerca de la imposibilidad de subsumir la conducta de Felicisimo en la modalidad de distracción de dinero que acoge el art. 252 del CP , por haberse limitado las acusaciones a invocar una acción apropiatoria prevista en el mismo precepto, sugiere muchos matices. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha ido acentuando de forma progresiva la diferencia estructural entre ambas modalidades de apropiación, la que tiene por objeto bienes no fungibles de las que el autor se apodera y la que recae sobre dinero que, por su fungibilidad, sólo podría ser objeto de aplicación a un fin distinto de aquel que justificó la entrega. A esa diferencia se acogen los Jueces de instancia, que ven un obstáculo en la adición de un factum -la acción de distraer- que no ha sido objeto de acusación y debate. Esta cuestión ha sido objeto de controversia en algunos de los precedentes de esta Sala. Es el caso, por ejemplo, de la STS 133/2014, 27 de marzo , que acoge un voto particular que advierte del posible quebranto del principio acusatorio cuando lo uno se confunde con lo otro. Aunque sin identificarse plenamente con el supuesto de hecho que ahora nos ocupa, la STS 354/2012, 3 de mayo , estimó el motivo de la defensa, que invocaba la transgresión del principio acusatorio y absolvió al acusado, al estimar que se había producido una alteración fáctica generadora de indefensión, pese a que el título de imputación - art. 252 CP - había permanecido incólume. Sin embargo, la STS 656/2013, 22 de julio , descartó cualquier posible afectación del principio acusatorio con el siguiente argumento: "... La vulneración del principio acusatorio, a la que también se refiere este motivo, alega que la acusación se formuló por un delito de apropiación indebida del art 252 CP y la condena se efectuó por un delito de apropiación indebida en su modalidad de apropiación de dinero, es decir por administración desleal, por lo que se ha condenado por delito distinto del que fue objeto de acusación, máxime cuando la acusación inicial era por delito de estafa. El motivo carece de fundamento. La acusación particular calificó definitivamente los hechos como delito de estafa y, subsidiariamente, como delito de apropiación indebida del art 252 CP , y la condena se realizó por el delito de apropiación indebida del art 252 CP , que es exactamente el mismo delito objeto de la acusación subsidiaria, por lo que no se ha generado al recurrente indefensión alguna. El hecho de referirse la sentencia a la modalidad delictiva de distracción de dinero no afecta en absoluto al principio acusatorio ni a la seguridad jurídica, pues la distracción de dinero es precisamente una modalidad del delito de apropiación indebida, objeto de acusación y condena ".

   Sea como fuere, en el presente caso no se trata de un problema de principio acusatorio, sino de subsunción. Y es evidente que el relato de hechos probados no ofrece los elementos de juicio indispensables para calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, ya sea en su modalidad expropiatoria - se apoderare-, ya sea en su versión de aplicación a fin distinto - distrajere-. La Sala hace suyo el fragmento del FJ en el que el Tribunal de instancia explica el porqué los hechos no superan el juicio de tipicidad: "... de la valoración conjunta de la prueba practicada se puede concluir que las inversiones que realiza el hoy acusado son arriesgadas, tanto por la diversidad de productos, como por el tipo de operaciones variables que realiza, también se puede sostener que fue poco afortunada por el resultado e incluso por acertada, como sucede en las inversiones en la peña quinielística, pero desde luego en este procedimiento no se juzga el buen hacer profesional del hoy acusado, sino si el acusado dispuso del dinero de la querellante y se apropió del mismo para si en perjuicio de aquella. Gracia , cuando declara dijo que no estaba conforme con el tipo de administración que hasta su mayoría de edad llevaban los albaceas testamentarios. Y también indicó que no dio ningún tipo de indicación o consejo o prohibición al hoy acusado para llevar a cabo la gestión de su patrimonio financiero ".

   Es difícil, pues, más allá de la queja del recurrente por una inaplicación invertida del principio acusatorio, aceptar que el recurrente actuó con deslealtad o aplicó el dinero que administraba a un fin distinto del que justificó su entrega. A ello se refieren los Jueces de instancia cuando razonan en los siguientes términos: "... aun en estas condiciones podría sostenerse que las inversiones en la peña quinielística constituyen un supuesto de administración desleal. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". Se nos plantean dudas razonables acerca de la existencia del incumplimiento de ese deber de fidelidad en la gestión por parte del acusado, pero es que además la acusación no se ha formulado en esa modalidad, sino en la que antes hemos analizado, la de aprovecharse para sí, desviar los fondos de Gracia en beneficio del acusado" .

   En definitiva, el juicio histórico no autoriza la subsunción que pretende la representación legal de la acusación particular. Ni aun admitiendo que entre la acusación por un delito de apropiación indebida en su modalidad de apoderamiento y la que se formula por el mismo delito, pero en su modalidad de distracción, existe una homogeneidad que descarta cualquier indefensión, lo cierto es que el juicio histórico ha de contener los elementos indispensables para sostener el juicio de tipicidad. En el presente caso, sin embargo, el fragmento en el que se expresa que la recurrente "... autorizó a intervenir en todas sus cuentes, con carácter solidario y sin ningún tipo de limitación", excluye la idea de una exclusión acordada de inversiones de alto riesgo o con un componente aleatorio que, por definición, pueden degradar de manera irremediable el capital recibido en administración.

3. El mismo error de subsunción se denuncia en el tercero de los motivos, aunque ahora la discrepancia se centra en la existencia de diversas transferencias y reintegros de caja, así como la firma de cheques que habrían servido de cauces fraudulentos para su enriquecimiento. Se reprocha a la sentencia dictada en la instancia que considere que todas las transferencias, cobros de cheque y extracciones por ventanilla realizadas por el acusado de fondos propiedad de Gracia , están justificados por razón del pacto de comisiones, pero ese dato no ha quedado en modo alguno acreditado, pues el acusado no ha aportado prueba acreditativa acerca del importe de las comisiones a cuyo pago tendría derecho el acusado.

   Basta una lectura del desarrollo argumental del motivo para concluir su inviabilidad. Como hemos apuntado supra y recuerda el Fiscal en su dictamen, la vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim sólo autoriza a cuestionar el juicio de subsunción de los hechos, pero no a poner en entredicho su base probatoria. Las quejas del recurrente se orientan en esa dirección. De ahí que se aparten de los límites que tolera la alegación sobre un posible error de derecho en la aplicación de la norma penal sustantiva, con la obligada desestimación del motivo ( arts. 884. 3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   5 .- El segundo de los motivos se intenta por la vía del art. 849.2 de la LECrim . Se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

   Los documentos que acreditarían el error valorativo del Tribunal a quo son los siguientes: a) los resguardos o recibos de la inversión; b) los cheques demostrativos de los beneficios obtenidos por Carlos Antonio a favor del acusado; c) la documentación acreditativa de las transferencias realizadas desde la cuenta de Openbank de Gracia a Carlos Antonio ; d) informe pericial de Miguel Ángel .

   El motivo es manifiestamente inaceptable por una doble consideración.

1. La primera de ellas, está relacionada con la falta de autosuficiencia probatoria de los documentos invocados por la parte recurrente. La doctrina de esta Sala -cfr. SSTS 656/2013, 22 de julio ; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero , entre otras muchas- considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

   La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Pues bien, en el presente caso, la prueba de que el propio recurrente se distancia de la exigida autosuficiencia probatoria la ofrece el pasaje de su recurso en el que se afirma: "... el error en la apreciación de la prueba que se denuncia, es el que se deriva de la interpretación de dichos documentos, ya que de la apreciación conjunta de todos ellos completada con la propia declaración del querellado y Carlos Antonio , se concluye sin lugar a dudas la apropiación por parte de Felicisimo de las cantidades invertidas en apuestas quinielísticas y de los beneficios obtenidos por las mismas". Nótese que es la propia representación legal de la acusación particular, la que pide a esta Sala que integremos -completemos- la valoración probatoria que ofrecen esos documentos con el testimonio del acusado y de uno de los testigos que depusieron en el plenario. Sin embargo, la jurisprudencia anotada deja bien a las claras que el poder demostrativo del documento ha de ser directo, sin necesidad del complemento de otras pruebas personales que aclaren lo que prima facie se desprende de ellos.

   En definitiva, la falta de suficiencia probatoria de los documentos invocados actuaría como primera razón para la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

2. Al margen de lo expuesto, la doctrina del TEDH, de la que se ha hecho eco la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, viene reiterando los límites que rigen el recurso de casación frente a las sentencias absolutorias. La defensa del recurrente es conocedora de esta restricción, pues a ello dedica una nota previa bajo el epígrafe " doctrina constitucional sobre la revisión de sentencias absolutorias". Parte de los argumentos que se acogen en la jurisprudencia allí anotada son los que respaldan la decisión desestimatoria de esta Sala.

   En efecto, el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

   Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestras SSTS 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, casoConstantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

   Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

   A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

   En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

   Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "... demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación . Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "... contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

   Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

   Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   6 .- El cuarto motivo, con idéntica cobertura que el que acaba de ser objeto de análisis, sostiene el error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que, en este caso, se concretarían en el resguardo de la transferencia de 22.000 euros, realizada con fecha 22 de febrero de 2006, desde la cuenta del Banco de Inversis de Gracia a la cuenta de Felicisimo , así como el dictamen pericial que habría acreditado que esa transferencia se verificó desde el propio ordenador del acusado.

   Los mismos obstáculos ligados a la falta de autosuficiencia de esos documentos y a las limitaciones derivadas de la jurisprudencia constitucional a la que hemos hecho referencia en el apartado B) del FJ 5º, actúan ahora como muralla contra la que chocan las alegaciones del recurrente.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   7 .- El sexto motivo se apoya en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

   Razona la parte recurrente que la sentencia no da respuesta a todas las cuestiones debatidas y relevantes para la resolución del caso. El acusado reconoció que aún conserva en su poder en torno a 15.000 euros. Sin embargo, la sentencia de instancia no se pronuncia acerca del alcance jurídico-penal de esa afirmación. Ello supone un claro ejemplo de incongruencia, en la medida en que -se aduce- el reconocimiento por el acusado de una acción apropiatoria no ha ido seguido de una condena por tal apoderamiento. La censura se completa con la afirmación de que los Jueces de instancia se han apartado de cualquier criterio de razonabilidad al considerar que existió un pacto para el cobro de comisiones por parte del acusado con Gracia .

   El esfuerzo argumental de la defensa, encaminado a demostrar la autoría de Felicisimo , tropieza con varios escollos. Uno de ellos -ya aludido supra- estaría relacionado con las limitaciones asociadas a la impugnación casacional de las sentencias absolutorias. Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva -invocado como vulnerado- no puede convertirse en el cajón de sastre para reiterar todo tipo de argumentaciones relacionadas con el contenido de otros derechos. La lectura de la laboriosa y cuidada argumentación del recurrente pone de manifiesto que su discrepancia es, sobre todo, de valoración probatoria. Frente a la razonabilidad de su propuesta probatoria, se invoca la irrazonabilidad de las inferencias del Tribunal a quo. Sin embargo, como apunta el Fiscal, la sentencia cuestionada examina de forma muy detallada cuál fue el destino de cada uno de los movimientos dinerarios desarrollados entre la recurrente y el acusado y llega a la conclusión, a través del examen minucioso de las declaraciones prestadas en el juicio oral, de la prueba documental aportada a la causa y de la pericia económica y contable, que se trató de inversiones fallidas autorizadas por la propia recurrente, quien hasta el momento de entrar en contacto con su nuevo gestor había tenido su fortuna administrada por albaceas testamentarios de carácter conservador en sus inversiones.

   La necesidad de no extender el derecho a la tutela judicial efectiva más allá de lo que permite el contenido material de ese derecho, ha llevado a esta Sala a razonar -en la STS 615/2013, 11 de julio , con cita textual de la STS 1043/2012, 21 de noviembre - que "... (por) la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim ) sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi- sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .

   Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere una mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE ), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto judicial.

   Si no estableciéramos esa auto-restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación" .

   No existe, en fin, una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. El adverso desenlace del proceso -que, por supuesto, no cierra la vía de la reclamación civil-, no puede ser ahora remediado convirtiendo en irrazonable o incongruente lo que no es sino el resultado de una valoración probatoria ajustada a las máximas de experiencia. La conclusión de los Magistrados de instancia, referida a la mayor credibilidad que han atribuido al acusado cuando afirmó que su gestión era retribuida, inferencia basada en la práctica profesionalización de las inversiones por parte de Felicisimo , se podrá o no compartir por la defensa de la perjudicada, pero no puede etiquetarse como irrazonable o esperpéntica. Ni siquiera cuando se contrasta -como postula la defensa- con el hecho de que la administración del patrimonio de Gracia por sus albaceas testamentarios, antes de que se encargara de ella el acusado, se llevó a cabo de forma gratuita, tal y como reconoció el propio Felicisimo .

   No existe en el razonamiento del Tribunal a quo, cuando concluye el carácter retribuido de las tareas de administración que había asumido el acusado, la arbitrariedad que le atribuye el recurrente. Se olvida que, conforme al art. 908 del Código Civil , el albaceazgo es, por definición, gratuito, sin otras excepciones que las que este mismo precepto proclama. Es cierto que el mandato -en eso consistieron las facultades de administración conferidas por Gracia a Felicisimo - también se presume gratuito, según establece el primero de los párrafos que integra el art. 1711 del Código Civil , pero en el segundo de los párrafos se añade que " esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo ". De ahí que derivar la existencia de una retribución del volumen de inversiones asumido por Felicisimo , lejos de ser irracional, se acomoda al régimen jurídico-civil de retribución del mandato.

   Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   8 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de la acusación particular ejercida por Gracia , contra la sentencia 12/2014, dictada con fecha 10 de febrero de 2014 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , en el marco del procedimiento abreviado núm. 4939/2010 y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito si llegara a haberse constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andres Ibañez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.