STS, 25 de Noviembre de 2014

Con fecha 21 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Orense, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por Sandra contra la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 2.302,64€ por diferencias retributivas entre la categoría de cuidadora auxiliar y la categoría de cuidadora entre octubre 2009 y septiembre 2010."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, pues no fueron combatidos en los posteriores hitos del procedimiento:

"1º.- La parte demandante Dª Sandra viene prestando servicios para la demandada desde el 3-10-08, en el CEIP "Condesa de Fenosa" de O Barco De Valdeorras, ostentando la categoría profesional de cuidadora auxiliar y percibiendo un salario mensual de 1.965,72 Euros incluido el prorrateo de pagas extras.

2. - La actora realiza las siguientes funciones con alumnos con deficiencias psíquicas y/o físicas:

   -Colaborar con los profesores en el aula, en el diseño y ejecución de programas de autonomía personal con profesionales correspondientes, programas de hábitos básicos, alimentación, vestido y control de esfínteres. -Mantener relaciones recíprocas entre la familia y el centro.

   -Colaborar de manera activa en la atención, vigilancia y cuidador de estos alumnos en los periodos de recreo, procurando una acertada relación con los demás.

   -En el comedor escolar desarrolla técnicas necesarias para la adquisición de hábitos y destrezas alimentarias facilitando los mecanismos necesarios.

   -Afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

   -Participación en las sesiones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende, informando del seguimiento y aplicación de la labor desarrollada.

   -Reforzamiento y consecución de autonomía personal u social.

3. - La demandante presentó reclamación previa en fecha 21-10-2010 que no fue contestada, presentando demanda en el decanato el día 2-12-10."

La CONSELLERÍA demandada interpuso recurso de suplicación contra la anterior resolución, formulando un único motivo al amparo del art. 191.c) LPL y denunciando la infracción de varias normas.

La sentencia dictada en suplicación comienza admitiendo la posibilidad de que quien presta actividad correspondiente a categoría superior a la formalmente ostentada pueda recibir las superiores retribuciones que concuerden con esa realidad, al margen de que la RTP contemple un puesto de trabajo de las funciones materialmente desarrolladas.

En segundo término, la sentencia da cuenta de una docena de previas resoluciones de la propia Sala y de la disparidad de criterios que se había producido hasta su sentencia de 4 de mayo de 2011. Acogiendo ese criterio, que se dice replicado en numerosas ocasiones posteriores, se aborda la solución a partir del tenor de los dos últimos convenios colectivos aplicables: puesto que la reclamante no presta su actividad con antelación a 2006 tampoco puede pretender que se le apliquen las retribuciones de una categoría profesional que está recogida como "a extinguir" y para quienes sí poseen esa antigüedad.

Descartando la existencia de una vulneración del principio de igualdad, la sentencia de 10 de octubre de 2013 desemboca en la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA contra la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en los autos nº 1008/2010 seguidos a instancia de Dª Sandra , contra la Consellería recurrente, debemos revocar y revocamos la citada resolución, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Guntiñas Fernández, en representación de Dª Sandra , preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, que acabó formalizando mediante su escrito de 4 de diciembre de 2013.

El recurso alega como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2013 (rec. 2144/2010 ).

Entiende la recurrente que la sentencia impugnada incurre en infracción del art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 15 y el Anexo II de la Disposición Transitoria Tercera del V Convenio Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia , todo ello bajo el prisma del art. 14 de la Constitución Española .

Por providencia de esta Sala de 27 de febrero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

El 7 de abril de 2014 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el escrito de "oposición" presentado por la empleadora. En él argumenta sobre la ausencia de identidad entre las sentencias comparadas ya que los fundamentos jurídicos utilizados no son del todo coincidentes. Asimismo, se insiste en la línea argumental de la resolución combatida por la trabajadora y se censura el criterio de la referencial.

A la vista de la cuantía reclamada por la Sra, Sandra , mediante providencia de 27 de febrero de 2014 esta Sala puso de manifiesto a las partes la posibilidad de que el asunto no hubiera debido acceder a la suplicación.

Mediante escrito de 1 de marzo de 2014, la trabajadora recurrente admitió que la cuantía reclamada no franqueaba el límite exigido por el art. 191.3 LRJS pero dado que la cuestión litigiosa afectaba a un gran número de trabajadores debía entenderse comprendido el supuesto en la excepción del art. 191.3.b) LRJS .

En cumplimiento del trámite contemplado en el art. 226.3 LRJS , el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso pues el salario de la categoría de cuidadores "a extinguir" solo puede pretenderse por parte de quienes tuvieran esa categoría profesional a la entrada en vigor del convenio colectivo, circunstancia que no concurre en la demandante.

Asimismo, respecto de la recurribilidad de la sentencia dictada en instancia, el representante del Ministerio Público postula que se estime su existencia porque el supuesto presenta las características de una afectación masiva en los términos exigidos por la LRJS.

Instruido el Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Asistimos ahora a la culminación de un procedimiento iniciado mediante demanda en reclamación de cantidad por diferencias salariales como consecuencia de la realización de funciones de superior categoría.

1. La sentencia recurrida

   La demandante viene prestando servicios en el CEIP "Condesa de Fenosa" de O Barco De Valdeorras, ostentando la categoría profesional de cuidadora auxiliar (categoría 4 del Grupo IV del Anexo II del Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Junta de Galicia), realiza las funciones que se detallan en el HP 2º con alumnos con deficiencias psíquicas y/o físicas, reclama las diferencias salariales habidas con la categoría de cuidadora, por importe de 2302,64 €.

   La sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de 21 de febrero de 2011 , fue revocada por la dictada en suplicación. La STSJ Galicia de 10 octubre 2013 (rec. 2687/2011 ), siguiendo el criterio de sentencias previas, explica que el Convenio en su Anexo II al enumerar las diferentes categorías distingue entre el Grupo III de "especialistas y encargados", categorías para las que se exige estar en posesión de titulación académica de nivel bachillerato, formación profesional de segundo grado o equivalente, y el Grupo IV de "oficiales de segunda administrativos y oficiales de segunda", categorías en las que, para el acceso, se necesita poseer titulación académica de graduado escolar, formación profesional de primer grado o equivalente. La categoría profesional de "auxiliar cuidador" aparece dentro de la categoría (4) del Grupo IV, junto a la de "cuidador/a geriátrico" , y siendo cierto que la categoría de "cuidador/a" aparece asimismo en el Anexo II Bis, dentro del Grupo III, está calificada como "a extinguir", por lo que, para los negociadores del convenio, se trata de una categoría a extinguir en la cual se mantendrá el encuadramiento de quienes ya estén encuadrados, pero se evitará el encuadramiento de nuevo personal.

   Así las cosas y al margen de las argumentaciones puramente nominales, señala la sentencia que las funciones efectivamente desarrolladas por las accionantes se incardinan sin dificultad en las que contempla el convenio para su categoría profesional.

2. La sentencia de contraste.

   Disconforme con la referida STSJ Galicia de 10 de octubre de 2013 , la demandante se alza en casación para la unificación de doctrina y propone como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Galicia de 28 de enero de 2013 (rec. 2144/2010 ).

   Esta resolución aborda análoga pretensión deducida por otra cuidadora auxiliar (Grupo IV, cat. 4) en el C.E.I.P. Condesa de Fenosa del Baco de Valdeorras, a la que se le reconocen las diferencias de salario reclamadas. Se funda esta decisión en que las funciones que desarrolla la demandante relatadas en el HP 1º, se corresponden efectivamente con las de la categoría profesional reclamada, sin que empañe tal solución la afirmación evacuada por la Administración de que tal categoría no existe en la RPT, ni que se trate de una categoría a extinguir, porque lo decisivo es que dicha categoría existe.

3. Contradicción entre las sentencias.

   Como se ha indicado en los Antecedentes, la Conselleria de Educación e Ordenación Universitaria cuestiona la concurrencia del preceptivo requisito de contradicción entre las sentencias opuestas, por falta de identidad de sus fundamentos.

   Sin embargo, de la comparación efectuada se desprende, sin necesidad de grandes argumentaciones, que concurre la contradicción pues ante pretensiones análogas y sobre presupuestos de hecho sustancialmente coincidentes, en particular, en lo que atañe a las funciones realizadas por las respectivas demandantes, las soluciones divergen. Las normas esgrimidas en las pretensiones de las respectivas demandas y aplicadas por las sentencias son coincidentes, sin que sea exigible que el enfoque argumental también coincida tanto por no exigirlo la LRJS cuanto porque ello concordaría mal con la necesidad de que las soluciones proporcionadas sean contradictorias.

   4 . Competencia funcional.

   Por afectar al orden público procesal y a la competencia tanto de la Sala de suplicación cuanto de este propio Tribunal Supremo, al ventilarse una reclamación salarial por cuantía inferior a los tres mil euros que el artículo 191.3 LRJS establece como umbral de acceso a la suplicación, se abrió un trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

   De ese modo hemos podido acceder a la convicción de que concurre la afectación masiva contemplada en el artículo 191.3.b) LRJS ; la propia sentencia recurrida cita hasta dice resoluciones dictadas en suplicación para resolver reclamaciones clónicas; varios recursos de casación unificadora han evidenciado también que la litigiosidad sobre la materia es abundante; la representación letrada de la trabajadora, beneficiada si se entendiera que la sentencia de instancia era irrecurrible y quedaba firme, ha aceptado que "la cuestión litigiosa afecta a un gran número de trabajadores", coincidiendo así con el parecer del Ministerio Fiscal y acreditando una loable buena fe procesal.

Retribución aplicable en caso de pluralidad de categorías con similares funciones

Concurriendo tanto la recurribilidad de la sentencia de instancia cuanto la contradicción de las contrastadas, procede entrar en el examen del fondo del recurso, centrado en la infracción del art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el art. 15 y el Anexo II de la Disp. 3ª del V Convenio Colectivo Único para el Personal laboral de la Xunta de Galicia (DOGA 3/11/2008).

1. Preceptos aplicables.

   El artículo 15 del Convenio Colectivo establece lo siguiente: Trabajos de superior e inferior categoría. Además de lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los trabajadores , se tendrán en cuenta los siguientes principios: 1.- La realización de trabajos de categoría superior o inferior responderá a necesidades excepcionales y perentorias y durará el tiempo mínimo imprescindible. En todo caso, tendrán preferencia los/as trabajadores/as del centro, a los que se les tendrán en cuenta los requisitos establecidos en el convenio para la promoción interna y los ascensos. A ser posible, se le comunicará al/la trabajador/a por escrito, con 48 horas de antelación y, en todo caso, con anterioridad al inicio del cambio de puesto de trabajo. Se ofrecerá al personal del centro, con requerida publicidad y adjudicándola por la antigüedad en la Xunta de Galicia entre las personas solicitantes. 2. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior no podrá exceder de seis meses consecutivos o diez alternos. Transcurrido el período citado, y persistiendo las mismas circunstancias, el desempeño de las funciones se realizará por rotación semestral, en el supuesto de que exista más de un/a trabajador/a que reúna los requisitos y la capacidad necesarios de la categoría a cubrir, siempre que se desarrollen las funciones adecuadamente. El límite de seis meses consecutivos o diez alternos no será aplicable cuando no sea posible la rotación por no existir en el centro de trabajo otros/as trabajadores/as que reúnan las condiciones necesarias de acuerdo con lo dispuesto en el presente punto. La plaza dejada vacante por estos trabajadores/as o por sus sustitutos/as se cubrirá por contratación temporal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente convenio. No podrán asignarse funciones de categoría superior en plaza vacante cuando exista una solicitud de reincorporación de un/a excedente de esa categoría superior. 3. La realización de funciones de categoría superior requerirá autorización expresa de la Dirección General de la Función Pública. Si la urgencia en la cobertura de la vacante no permite la autorización previa, se requerirá que, en el plazo de quince días, la Dirección General de la Función Pública ratifique el citado desempeño. De la autorización o ratificación se dará cuenta al Comité Intercentros. 4. Los puestos de trabajo cubiertos por el procedimiento regulado en este artículo se incluirán, necesariamente, en el primer concurso de traslados que se convoque, excepto que la plaza se encuentre reservada a su titular. 5. El simple desempeño de una categoría superior no consolidará el salario ni la categoría superior ni tendrá la consideración de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es el de superar el correspondiente proceso selectivo en los términos regulados en el capítulo IV del presente convenio. 6. El/la trabajador/a sólo podrá realizar trabajos de la categoría inmediatamente inferior a la suya durante un sólo período no superior a treinta días consecutivos, sin perjuicio de lo establecido en el número 2º del artículo 39 del Estatuto de los trabajadores . 7. Al personal que realice trabajos de inferior o superior categoría se le respetarán las condiciones más favorables y beneficiosas, tanto salariales como laborales, sin que en ningún caso se les disminuyan sus percepciones económicas. Transcurrido el período citado, el/la trabajador/a no podrá volver a ocupar un puesto de categoría inferior hasta que transcurra un año. Las consellerías afectas les comunicarán a los comités de empresa o, en su caso, delegados/as de personal todas las modificaciones que se produzcan, recogidas en cada uno de los números anteriores . "

   El precepto reseñado viene a concretar la dicción genérica de los artículos 39 y 22 del Estatuto de los Trabajadores al establecer como límite a la promoción profesional por la vía del desempeño de hecho de las funciones de superior categoría las previsiones convencionales. En efecto, el artículo 15 del Convenio Colectivo de aplicación limita en su apartado 5º dicha promoción al disponer que "el simple desempeño de una categoría superior no consolidará el salario ni la categoría superior tendrá la categoría de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es el de superar el correspondiente proceso selectivo en los términos regulados en el capítulo IV del presente Convenio". La cita del precepto no apoya la pretensión de la recurrente ya que sus previsiones coinciden en esencia con el mandato estatutario contemplado en el artículo 39-2º párrafo segundo.

   Probablemente, por esta razón la trabajadora no reclamó la superior categoría sino las diferencias salariales, lo que no cuenta con restricción ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en el artículo 15 al que nos hemos referido. Esta Sala es conocedora de otras reclamaciones en las que el objeto de debate versaba sobre la existencia de la categoría reclamada en relación a trabajadores con fecha de ingreso anterior al V Convenio Colectivo y la especial problemática que ello suscitaba respecto al personal ingresado después así como las razones que hubo en su momento para incluir dicha categoría. Sin embargo, semejante debate no ha sido suscitado en esta reclamación en la que su objeto son las diferencias salariales.

2. Reclamación de salarios de categoría equivalente y diversa de la propia.

   Tanto en el Anexo II de la Disp. 3ª del V Convenio Colectivo Único para el Personal laboral de la Xunta de Galicia (DOGA 3/11/2008), como en el texto del IV Convenio, la categoría profesional reconocida a la actora, de auxiliar cuidadora (categoría 4), se ubica en el Grupo IV. También en ese mismo Grupo IV, y con igual retribución, se incluye a los cuidadores (categoría 3). En principio, pues, ninguna diferencia salarial resulta de la distinta denominación de ambas categorías.

   Lo que realmente se pretende por la parte ahora recurrente es la calificación como cuidadora, tal y como figura en el Grupo III; en buena lógica, tal parece la única justificación de la reclamación de diferencias salariales. Sin embargo, no es en dicho Grupo III donde se incluye a los cuidadores, como ya hemos indicado. Los únicos trabajadores con tal denominación que quedan comprendidos en el citado Grupo III son los cuidadores "a extinguir" (categoría 99).

   Con independencia del origen de esta particular inclusión, que parece remontarse a la obligación de contemplar a los cuidadores impuesta en su día por sentencia, lo cierto es que el texto del Convenio colectivo aplicable desde la fecha del acceso de la trabajadora a su presente empleo ya contemplaba la extinción de aquella categoría del Grupo III y, por consiguiente, solo cabía encuadrar en ella a quienes la ostentaban a la entrada en vigor del citado IV Convenio.

3. Reiteración de doctrina precedente.

   Esta Sala IV comparte los razonamientos que se exponen en la sentencia recurrida, como asimismo hace el Ministerio Fiscal.

   La actora carece del derecho reclamado porque no cumple el presupuesto fáctico que provoca la aplicación del salario superior al percibido: haber comenzado la prestación de servicios con antelación a la entrada en vigor del IV Convenio Colectivo. Solo quienes estuviesen incluidos en la "categoría 99 a extinguir" en ese momento quedan encuadrados en ese supuesto y lucran la retribución prevista al efecto; para quienes inician su relación laboral con posterioridad ya han de valer, por así quererlo el convenio, las nuevas categorías y su régimen retributivo.

   A las razones expuestas en párrafos anteriores hay que añadir el necesario respeto a la seguridad jurídica y la deseable homogeneidad en la aplicación de las normas puesto que recursos similares al presente han sido ya resueltos mediante nuestras sentencias de 7 julio 2014 (rec. 2519/2013 ), 8 julio 2014 (rec. 2701/2013 ) y 9 julio 2014 (rec. 1582/2013 y 2507/2013 ), lógicamente en el sentido que ahora lo hacemos.

Resolución del recurso.

A la vista de cuanto antecede, hemos de declarar que es la sentencia de contraste la que contiene doctrina no ajustada a Derecho y, en definitiva, debemos desestimar el recurso de la parte actora.

En atención a lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.