STS, 5 de Diciembre de 2014

En el recurso contencioso administrativo 171/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3ª con sede en Sevilla, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2012 , que acuerda: "Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Clemencia contra la desestimación del recurso de reposición deducido frente a la Orden de 25 de marzo de 2010 expresada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos el derecho de la recurrente a que le fuera valorado el curso referido en el fundamento de derecho quinto, con cuantos efectos se deriven de ello, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la presente declaración y consecuencias inherentes a ella; y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Clemencia y de Dª Aida se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de abril de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Clemencia por escrito presentado el 3 de abril de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Aida por escrito de 20 de marzo de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso presentado de contrario.

La representación procesal de Dª Clemencia por escrito de 27 de marzo de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso presentado de contrario.

La representación de la Junta de Andalucía por escrito de 9 de abril de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 19 de mayo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 10 de septiembre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, suspendiéndose la deliberación para que las partes hicieran alegaciones a la pretensión de Dª Aida de suspensión por prejudicialidad penal tras la interposición y posterior admisión de una querella, lo que así hicieron prolijamente.

Se rechaza por no darse las exigencias legales por lo cual continuó la deliberación el 26 de noviembre.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Aida y la de Dª Clemencia , interponen sendos recursos de casación 746/2012 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 20 de diciembre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso núm. 171/11 , deducido por Dª Clemencia contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 10 de septiembre de 2010 por la que se hacen públicas las listas del persona seleccionado en los procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de idiomas, etc. convocado por Orden de 25 de marzo de 2010.

La Sala declara el derecho de Dª Clemencia a que le fuera valorado el curso referido en el fundamento de derecho quinto, con cuantos efectos se deriven de ello, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la citada declaración y las consecuencias inherentes.

En el PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ AND 18263/2012) identifica el acto impugnado al tiempo que plasma diversas vicisitudes en demanda del reconocimiento del tiempo de servicios prestados fuera de la Comunidad Autónoma.

Ya en el SEGUNDO analiza varias resoluciones obrantes en el expediente en relación con la base 8.2.1 para concluir sigue lo ya manifestado en su sentencia de 28 de junio de 2012, recurso contencioso administrativo 399/2011 , (añadimos nosotros devenida firme tras el Decreto de 2 de septiembre de 2013 recaído en recurso de casación 4021/2012 teniendo por desistida a la Junta de Andalucía).

En el TERCERO no acoge la valoración del titulo de grado medio en razón de que "el informe de la Comisión de Baremación núm. 4, dando explicaciones de ello, indica que "el título de grado medio de Música Plan 1966 y el profesional LOGSE, según instrucciones de la Consejería no se baremarán si el primer título presentado es el Superior de Música, lo que era su caso".

Tras lo cual en el CUARTO analiza la disconformidad de la recurrente con la valoración dada por el subapartado 2.5.1, relativo a cursos no inferiores a tres créditos, pues "entregó un total de siete cursos, puntuables a razón de 0,20 cada uno, y sólo se le valoraron cinco. La Comisión de Baremación informa el 17 de noviembre de 2010 que "los dos cursos de treinta horas que reclama, Guitarra y Edición musical informática, fueron realizados en la misma fecha y registrados con el mismo número NUM000 " y que "sin dudar de la realización efectiva de ambos, sólo se valoró uno de ellos, al existir dudas en cuanto a la legalidad formal del procedimiento". La resolución de 28 de septiembre de 2011 que desestima expresamente el recurso de reposición no sólo ratifica que ambos cursos "cuentan con un único número de inscripción en el Registro de actividades de Formación permanente del Profesorado de esta Consejería", sino que hay una razón mas para justificar que se valorara como se hizo pues "ambos documentos corresponden a un único e idéntico curso, el VIII Curso internacional de Música Villa de La Zubia, pero a distintas especialidades", y citando el art. 9 de la Orden de 30 de junio de 2003, vigente cuando se llevó a cabo, reguladora del registro, certificación y homologación de las actividades de formación permanente del personal docente, concluye en que como "sólo aparece como inscrito el VIII Curso internacional de Música Villa de La Zubia, sólo éste podría ser valorado, tal y como hizo la Comisión".

Por tanto, aunque fueran dos cursos distintos simultáneamente dados del 17 al 25 de febrero de 2006 (con compatibilidad horaria, uno por la mañana y otro por la tarde, cosa que no revelaban los certificados aportados), la propia Directora del VIII Curso internacional de Música Villa de La Zubia informa el 11 de abril de 2011 que con arreglo a la referida Orden de 30 de junio de 2003 se inscribió éste como única actividad de formación permanente con un solo código de homologación, por lo que sin perjuicio de lo que pueda ocurrir a partir del cambio de normativa con la publicación de la Orden de 16 de diciembre de 2009, sólo se contemplaba la participación en ese curso inscrito u homologado, el llamado VIII Curso internacional de Música Villa de La Zubia".

Y en el QUINTO enjuicia otro curso no valorado, Diploma expedido por el Ayuntamiento de La Zubia, correspondiente al II Curso internacional de Música de esa localidad. "Nada se dice en el informe de la Comisión de Baremación de por qué no se valoró, pero la resolución de 28 de septiembre de 2011 explica que se debió a que tal diploma "no cuenta" con referencia alguna a la inscripción en el registro de actividades de formación permanente del profesorado, como se exige en el correspondiente baremo, sin que sea posible en vía de recurso admitirse subsanación alguna, conforme a lo recogido en el art. 112.1 de la Ley 30/1992 . En efecto, el diploma presentado, también al efectuar alegaciones contra la puntuación provisional (folios 70 y 86 del expediente) si bien sin desprenderse por el motivo de reparo opuesto la razón de su falta de valoración, y a diferencia de los certificados de otros cursos que presentó, carece de referencia alguna a su inscripción en el meritado registro, según es obligado por las normas que rigen la convocatoria, y fue al interponer el recurso de reposición (folios 120 y 203 del expediente) cuando aportó la certificación exigida".

Invoca lo expresado en la sentencia de la misma Sección de 13 de enero de 2011 dictada en el recurso núm. 447/2009 no aceptando aquella subsanación. Mas luego reproduce la Sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 admitiendo en el recurso de casación 1417/2011 la subsanación de méritos deficientemente acreditados aunque si alegados, tal cual refleja la sentencia aquí impugnada.

En consecuencia, declara que la participación en el II Curso internacional de Música Villa de La Zubia debió ser objeto de valoración por el subapartado 2.5.1.

La representación de Dª Clemencia articula dos motivos al amparo del art. 88. 1. d) LJCA .

1. Un primero aduce vulneración del art. 55 EBEP en relación arts. 23 y 103.3 CE y 54 LRJAPAC y de la Orden de 25 de marzo de 2010 al no computar la experiencia docente de la recurrente en la Junta de Extremadura.

   Rechaza que la Sala de instancia recoja la resolución administrativa incluyendo el error informático que impidió la plasmación del reconocimiento de la antigüedad pretendida conforme a la base 8.2.1 de la convocatoria.

   Expone que la sentencia acoge como punto central de su argumentación el siguiente párrafo de la convocatoria "La Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos publicará la experiencia docente previa del personal interino con tiempo de servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en cualquier Administración Educativa hasta la finalización del plazo de presentación de solicitudes,...,".

   Rechaza la interpretación de que dicha resolución debía publicar la experiencia docente previa del personal interino con tiempo de servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en cualquier administración educativa la Junta de Extremadura.

   Arguye que lo anterior no es posible.

   Recuerda que las resoluciones de la Dirección General son de fecha 12 de mayo y 22 de junio de 2010, y el acto de presentación donde aportó la documentación acreditativa de todos los méritos que alegaba, según establece la base 8.2 de la convocatoria, se realizó con fecha 25 de junio de 2010, es decir posteriormente.

   Subraya que la convocatoria era clara; primero se publicaría la experiencia docente previa en la Junta de Andalucía y en su ámbito autonómico con un período preclusivo de alegaciones posteriormente en el baremo provisional se añadiría la experiencia docente previa en otras administraciones fuera del ámbito de la administración autonómica andaluza, contando para ello con la entrega de la documentación pertinente en el acto de presentación (25 de junio de 2014).

   Esgrime que la duda interpretativa que la sentencia resuelve en contra la recurrente infringe la convocatoria y los preceptos legales citados, al considerar que cuando la convocatoria dice "en cualquier administración educativa" se está refiriendo a la experiencia docente de fuera del ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza.

   Razona que lo anterior se resuelve acudiendo al contenido de la misma convocatoria (base 8.2.1).

   Recalca que la propia administración reconoce que la experiencia docente que acreditó le fue reconocida y que por tanto hay que baremarla ya que se trató de un simple error informático que no puede ir en su perjuicio lo que supondría una vulneración del principio de igualdad.

   Señala que la base 8.2.2 de la convocatoria deja claro que el informe de la comisión de baremación no hace referencia a la resolución de fecha 22 de junio de 2010. Dice que el informe de la comisión de baremación hace referencia a lo que establece dicha base, se publicó el baremo provisional de méritos por parte de la misma comisión y la recurrente en el plazo legal de dos días presentó las alegaciones pertinentes las citadas alegaciones fueron estimadas por la comisión de baremación "pero el programa informático no permitía la modificación."

   Argumenta que tras el traslado a la citada Comisión del recurso de reposición considera que era el momento de "subsanar esta anomalía" y por lo tanto a la recurrente se le debe sumar en el apartado de experiencia docente previa +0,8166 puntos.

   Indica que la resolución de fecha 28 de septiembre de 2011 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, manifiesta en su fundamento jurídico cuarto que "La Comisión de baremación si reconoció la experiencia docente por ella reconocida, aunque el programa informático no permitió que se plasmara en los listados con la baremación definitiva, debiendo ser valorada ahora en vía de recurso" , pero sin embargo hace caso omiso del mismo.

   Se explaya también sobre la referencia que hace la sentencia sobre el recurso contencioso n° 91/2011 -MV.

2. Un segundo motivo al amparo del articulo 88.1.d de la LJCA , por conculcar los artículos 5 de la Lev 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, los artículos, 23 de la Constitución Española en cuanto a los principios constitucionales y los tres de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la Función Pública, 54 de la Ley 30/92 motivación de los actos administrativos y art. 9.2 del Real Decreto 276/2007 que establece que: "Las bases de la convocatoria, vincularán a la Administración a los órganos de selección y a quienes participen en ella...."

   Invoca que la infracción se produce al desestimar las demás pretensiones en cuanto a los demás méritos acreditados que no han sido baremados.

   Recuerda que los méritos no fueron baremados, solo constaba el código nº 38 ("otros motivos"), desconociendo porqué no se le habían baremado por lo que volvió a aportar los no baremados, con indicación del apartado al que se referían y con la indicación "es copia fiel del original", tal y como permitían la propias bases del concurso oposición (hecho que debe ser integrado en la relación de hechos admitidos de conformidad con el art. 88.3 de la LJCA ).

La representación procesal de Dª Aida formula tres motivos de recurso al amparo de la letra d) del art. 88. 1 LJCA .

1. Un primero invoca que el Diploma aportado no es documento admitido por el punto 2.5. de las bases, pues no es certificado inscrito en el Registro de actividades de formación permanente.

   Rechaza sea homologable al supuesto examinado en la Sentencia de 20 de mayo de 2011 rec. 3481/2009 .

   Califica su admisión como infracción del art. 71 y el 112 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , y vulnera el principio de igualdad ( art. 14 y 23.2 de la CE ) en relación con el art. 2 RD 276/2007 y con las bases de la convocatoria (7.2 y 8.2.1) .

   Señala que tampoco es equiparable al supuesto de la STS 25 de octubre de 2012, recurso 1417/2011 en que la recurrente acredita sus méritos durante el procedimiento selectivo, no extemporáneamente.

   Arguye que no alegó la causa de la no presentación, ni la acreditó y, además ocultó que no lo había presentado dando a entender en su recurso que sí lo había hecho.

   Sostiene que presentó el "Diploma" del II Curso de la Zubia (f. 21) cuando hizo alegaciones contra la puntuación provisional de la fase de concurso (f.70) siguió sin presentar el certificado y sin -por tanto atendida la jurisprudencia- subsanar y volvió a presentar el "Diploma" (f.86, el certificado que consta al folio 87 es de otro curso) y fue cuando recurrió la Orden de 10 de septiembre de 2010 de relación de personal seleccionado cuando aportó el "certificado" por el método de "reiterarlo" junto con los demás documentos aportados (con lo que es más difícil detectar su introducción extemporánea y, además, denota mala fe).

   Concluye existe vulneración del derecho de acceder a la función pública (de hecho obtuvo la plaza y la perdería con la ejecución de la sentencia objeto de este recurso) la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) dado que la admisión del certificado no es razonable y deviene arbitraria por las razones expresadas antes, de su derecho seguridad jurídica por vulneración del principio de legalidad (9.3 y 103.1 CE), y de su derecho al acceso en igualdad de condiciones (conforme a las bases, al art. 2 del RO 276/2007 y al artículo 103.3 CE ), lo que exige el cumplimiento del art. 15.4. del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .

   1.1. Pide su desestimación el letrado de la Junta de Andalucía con cita de amplia jurisprudencia que reputa aplicable al caso. Toda la relativa al art. 71 LRJAPPC al tratarse de un supuesto de defectuosa acreditación de un mérito presentado anteriormente.

2. Un segundo al amparo del art. 88.1.d de la LJCA y 5.4 de la LOPJ .

   Alega contradicciones invalidantes entre los documentos obrantes a los folios 21 y 203.

   En el Diploma del II Curso consta que el curso se realizó durante los días 11 al 15 de abril de 2000, el certificado alude a unas jornadas que se desarrollaron los días 12 al 15 de abril de 2000. Puede ser un mero error pero teniendo en cuenta que ambos debieron emitirse prácticamente al mismo tiempo, recién terminado el curso es extraño que suceda. Uno -el diploma- se refiere a un curso, en unos días concretos y otro -el certificado- a unas jornadas iniciadas un día después.

   Añade que el diploma no contiene referencia alguna a la supuesta homologación del curso o inscripción del mismo en el Registro de Actividades de formación permanente, razón por la que no lo que no era computable y no se tuvo en cuenta al no cumplir la base correspondiente ya citada en el anterior motivo de recurso.

   Expone la existencia de otras contradicciones invalidantes como que el diploma lo emite un ente municipal (Ayuntamiento de la Zubia), sin competencias educativas (no sirve a los efectos de la base 2.5 de la convocatoria) y el certificado una asociación privada (Asociación Musical Al-Zawiya) no habiendo constancia en ninguno de los documentos de la colaboración entre ambas instituciones, ni entre éstas y la Administración educativa. El diploma lo expiden el Concejal de Cultura (cuyo nombre no aparece), el Director del Curso (cuyo nombre no aparece) y el profesor (cuyo nombre tampoco aparece balo la firma aunque sí aparece en el texto manuscrito del diploma). Se trata de tres rúbricas sin firma propiamente dicha.

   2.1. Pide también su desestimación el Letrado de la Junta de Andalucía al defender que el documento presentado cumple los requisitos exigidos por la convocatoria.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA y art. 5.4 de la LOPJ sostiene que la valoración que hace la sentencia objeto de recurso dictada por la Sala del TSJA supone infracción de las reglas de la sana crítica del art. 218.2 LEC preceptos concordantes (326.2 i.f., en relación al 217, 316 y 319.2), principio de sujeción a la sana crítica ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, Sentencia 15-6-2010, rec. 5028/2005 y Sentencia de 21 de diciembre de 1999 que cita). Mantiene que la valoración de la prueba se ha realizado de modo irrazonable y arbitrario ( Sentencias 21.12.99 ; 25.10.12 y Sentencias que cita y Sentencia 11-4- 2006, rec. 164/2002 ; Sentencia 5-3-2007, rec. 5813/2004 ; Sentencia 14-2-2012, rec. 1996/2010 ) al haber obtenido del contenido de los documentos obrantes a los folios 70, 86 y 203 del expediente administrativo la conclusión errónea de que de los referidos documentos se deduce que el curso II de Música Internacional Villa de la Zubia y para el caso concreto de Dª Clemencia , es evaluable (le es evaluable a ella), atendido el subapartado 2.5.1 de las bases de la convocatoria.

   Aduce que si por la Sala se considera que los documentos señalados relativos al supuesto curso de la Zubia constituyen mínima actividad probatoria, valorable a los efectos de destruir la presunción de legalidad del acto administrativo, para ese supuesto se establece el presente motivo de recurso.

   Concluye que Dª Clemencia , aunque hubiera estado inscrita en las Jornadas no cumplía los requisitos (entonces era estudiante y el curso era para profesores) para obtener un certificado legal (expedido para acreditar el mérito) y el hecho es que el certificado, valorado con las reglas de la sana crítica, que presenta no es el legalmente exigible precisamente porque la Dª Clemencia no podía obtener el certificado legalmente previsto (que no es el que obra al f. 203).

Procede lo primero principiar por los motivos del recurso de casación de la demandante en instancia, Dª Clemencia , en razón de que fue la que inició el proceso.

Y para resolver el mismo sorprende la interpretación que el Tribunal de instancia, en su sentencia, y la administración autonómica, en su argumentación, han dedicado a la documentación obrante en el expediente y a las normas reglamentarias de la Comunidad Autónoma que se invocan en el motivo (y previamente en el recurso contencioso administrativo) al engarzarse con el art. 23 CE, mérito y capacidad , y 55 EBEP , principios rectores de las convocatorias.

Es claro el redactado del apartado 8.2.1. Presentación de méritos de la Orden de 25 de marzo de 2010.

El personal aspirante entregará los méritos para la fase de concurso en el acto de presentación ante su tribunal, ordenados según los tres bloques que conforman los baremos correspondientes y haciendo constar en cada uno de ellos el subapartado del baremo por el que los presenta, excepto lo establecido en este apartado para el personal interino de la Administración educativa andaluza respecto a la experiencia docente previa.

.../....

Resueltas, en su caso, las alegaciones presentadas, se dictará Resolución definitiva en la que se publicará la experiencia docente previa del personal aspirante de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sin que sea posible alegar de nuevo sobre lo expresado en la citada Resolución.

El personal interino al servicio de otra Administración educativa distinta a la andaluza no figurará en la Resolución antes mencionada, por lo cual deberá aportar, en el acto de presentación, la documentación acreditativa correspondiente junto con el resto de los méritos .

La propia norma distingue claramente entre los servicios prestados en el ámbito de la Comunidad, respecto de los cuales tiene lógicamente la información previa, y por tanto declara la experiencia docente como personal interino, de los servicios desarrollados en otra, respecto de los que, obviamente, exige la aportación de la correspondiente documentación por no tratarse de hechos obrantes en su archivos sobre los que pueda certificar funcionario alguno de la C.A. de Andalucía.

Consecuentemente no puede exigirse que la reclamación de los servicios prestados en Extremadura hubiere de realizarse al tiempo de la impugnación del listado provisional de experiencia docente del personal interino con tiempo de servicios de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (Resolución de 12 de mayo de 2010).

La estimación del motivo hace innecesario examinar el segundo y conduce a resolver el recurso en los términos en que fue planteado el debate en instancia, conforme al art. 95. 2 d) LJCA .

Ninguna duda ofrece que la demandante en instancia Dª Clemencia aportó al concurrir al proceso selectivo acuerdos de nombramiento y formación de las tomas de posesión de funcionario interino y formalización de ulteriores ceses en los puestos de trabajo de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura.

Son justamente los documentos numerados como dos a 8 del expediente.

También es cierto que dicha documentación fue reproducida (documentos 72 a 80 ) con ocasión de las alegaciones presentadas el 15 de julio de 2010, en modelo facilitado por la Junta de Andalucía, a la puntuación provisional de la fase de concurso del procedimiento selectivo del año 2010.

En lo que se refiere a los servicios prestados en la Comunidad Autónoma Andaluza también son plenamente coincidente los documentos 9 a 14 con los reproducidos en los folios 79 a 84, salvo en el orden de los dos últimos.

En el listado provisional consta en el apartado 1.2., experiencia docente, con 0,1749.

En el listado definitivo, 26 de julio de 2010, continua figurando en el apartado 1.2, con 0,1749.

Sorprendente resulta el informe de la Comisión de Baremación relativo al recurso de Dª Clemencia emitido el 17 de noviembre de 2010, folio 285, en el sentido de que "la experiencia docente que reclama ya le fue reconocida (sic), pero el programa informático no permitía la modificación . Al parecer la llamada a Sevilla desde el negociado de Personal para subsanar esta anomalía no surtió efecto puesto que la publicación definitiva no la contemplaba."

"Procede por tanto sumar a su puntuación + 0'7 el ap. 1.1. y 0'1166 del ap. 1.2 total 0'8166 ". (en negrilla en el original).

Si la administración autonómica estatuye que "el personal interino al servicio de otra administración educativa distinta a la andaluza no figurarará en la Resolución antes mencionada" resulta contrario al art. 23. CE que, posteriormente, se indique que no se presentó impugnación contra la primera lista. La propia norma no establecía tal posibilidad y la recurrente volvió a poner en conocimiento de la administración, con anterioridad a la publicación del listado definitivo, que prestaba y había prestado servicio en la administración extremeña.

Situación admitida por el Tribunal de oposición mas que "por problemas informáticos" no fue resuelto por la administración competente.

No desconoce este Tribunal Supremo el concepto indeterminado llamado "problemas informáticos" al padecerlos notoriamente con la incidencia que ello implica en el desarrollo de los recursos.

Mas una omisión de la naturaleza de la aquí examinada una vez puesta en conocimiento del órgano oportuno no puede acarrear la drástica consecuencia de no reconocer unos méritos puestos de manifiesto desde el momento de la concurrencia a la convocatoria. Máxime al constar reconocidos por la Comisión de Baremación desde el 17 de noviembre de 2010.

Recordemos que la Sentencia de esta Sala y Sección de 8 de mayo de 2013, recurso de casación 312/2012 dijo que: "La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente."

La anterior doctrina entra en juego cuando ha habido error o insuficiencia del opositor.

Más necesaria se hace su aplicación cuando la errática conducta de la administración aplicando las bases de la convocatoria es la causante de las disfunciones.

Procede, pues, el reconocimiento de la puntuación en los términos reseñados por la propia Comisión de baremación.

Debe por tanto sumar a su puntuación + 0'7 el ap. 1.1. y 0'1166 del ap. 1.2 total 0'8166.

No alega la recurrente Dª Clemencia cuál es la infracción cometida por la no valoración del título de Profesor, Grado Medio en razón de haber concurrido a la convocatoria con el título de Profesor Superior de Música, especialidad Guitarra.

Aunque nada ha dicho resulta que para iniciar los estudios, y por ende obtener el título caso de superarlos, de Grado Superior era preciso haber aprobado los estudios necesarios para obtener el título de Profesor correspondiente, art. 16, según lo establecido en el art. 11 del Decreto 2618/1966, de 10 de septiembre, sobre Reglamentación General de los Conservatorios de Música .

Significa, pues, que en la actuación de la administración no se vislumbra quebranto de disposición alguna sin que lo actuado en años precedentes, huérfano de prueba, sirva de justificación de la pretensión.

En lo que se refiere a los Cursos de Música en la Villa de la Zubia respecto de los que la también recurrente en casación Dª Aida ha presentado una querella por presunto delito de falsedad documental pretendiendo la suspensión de este recurso de casación reiteramos lo dicho en los antecedentes de esta sentencia sobre la improcedencia de la suspensión del recurso tras las múltiples alegaciones de las partes incluyendo la Comunidad Autónoma de Andalucía.

A efectos del presente recurso ninguna duda existe acerca de que la documentación presentada inicialmente coincide con la reproducida con ocasión de la reclamación a que más arriba se hizo mención.

Coinciden la documentación del II Curso, año 2000, folios 21 y 86 en cuanto al diploma de asistencia.

Coinciden la documentación del III Curso, año 2001, folios 22 y 23, 86 y 87 en cuanto a diploma de asistencia y certificado de participación indicando que la actividad se encuentra homologada.

Coinciden la documentación del V Curso, año 2003, folios 29 y 88 en cuanto a certificado de participación reseñando que la actividad se encuentra homologada.

Coinciden la documentación del VIII Curso, año 2006, en cuanto a certificados de participación manifestando que la actividad se encuentra homologada, folios 27, 28 y 91 y 92 de los Cursos de Guitarra y Edición musical informática realizados en paralelo.

Coinciden la documentación del IX Curso, año 2007, en cuanto a certificado de participación declarando que la actividad se encuentra homologada, folios 24 y 89.

Finalmente coinciden los folios 26 y 90 sobre la certificación de participación en la actividad homologada XI Curso, año 2009.

Es documento nuevo la aportación de la certificación de que la actividad se encuentra homologada, documento 203, Curso, II Jornadas, año 2000, presentada con ocasión del recurso de reposición formulado el 28 de octubre de 2010.

El objeto sobre el que se ha presentado la querella acerca de si una participante en distintos cursos, Dª Clemencia , con Diploma de Aprovechamiento, en algún caso, con Diploma de asistencia en otros, y con certificado de participación como asistente en otros, o Diplomas más certificado en otros, tenía o no derecho a la obtención de certificado homologado en los cursos de formación al considerar Dª Aida que no ostentaba todavía la condición de Profesor, no fue planteada por Dª Aida al contestar la demanda en instancia. Constituye una cuestión nueva deducida por primera vez en sede casacional lo que está vedado (Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 ).

Dª Aida nada objetó sobre los cursos de música organizados por la Villa de la Zubía que si fueron valorados a Dª Clemencia .

Dª Aida se limitó a poner de relieve que respecto del II Curso no constaba inscrito en el registro de actividades de formación permanente y sobre la realización de los cursos de Guitarra y Edición Musical informática en el VIII defendió la posición de la administración respecto a que al constar homologados bajo un único número solo se valoraba uno.

Si bien al señalar sus méritos Dª Clemencia omitió la presentación del certificado de homologación del II Curso no existen dudas que alegó el mérito.

Por todo ello procede recordar lo dicho en la Sentencia de 8 de enero de 2014, recurso de casación 1903/2012 , reiterado en la de 17 de noviembre de 2014, recurso de casación 6501/2011 , FJ Quinto, sobre desestimación de recurso contencioso administrativo que combatía la valoración a una concursante de un curso tras haber subsanado en vía de recurso administrativo las insuficiencias de la documentación acreditativa de los méritos.

La cuestión de si Dª Clemencia tenía o no derecho a ostentar un Diploma homologado e inscrito en el Registro de actividades de formación permanente es una materia que tenía que haberse combatido en el ámbito de la prueba en primera instancia sin que este Tribunal pueda entrar en ello en sede casacional por no haberse planteado ante el TSJ de Andalucía.

Lo relevante, a efectos de este recurso de casación, es que Dª Clemencia si justificó la oportuna homologación por lo que la valoración del mismo por la Sala de instancia resulta procedente y debe confirmarse.

Resultado distinto al razonado en el fundamento anterior obtiene la pretensión de que la realización de dos cursos debe valorarse separadamente. Figura como una única actividad homologada y a ello debemos estar al no evidenciarse contravención de norma alguna.

Y tampoco se exponen razones legales o reglamentarias que desvirtúen la decisión de no valorar la transcripción de la Danza Gitana de Francisco Alonso no considerándola "autora" de la obra, en los términos exigidos en la convocatoria.

Lo hasta ahora argumentado conduce a la desestimación del recurso de Dª Aida .

Respecto del primer motivo ya hemos dejado constancia en fundamento anterior acerca de que el mérito de Dª Clemencia sobre la realización del Curso II de La Zubía fue alegado inicialmente, aunque de forma deficiente, por ausencia de la presentación del oportuno certificado de homologación.

No puede calificarse de "mala fe" su aportación ulterior cuando la certificación del Curso fue aportado inicialmente. Puede haber discrepancia de fechas en un día pero no la hay en cuanto a la duración (30 h.)

Los argumentos expuestos en el segundo motivo carecen de relevancia en cuanto a la participación de múltiples autoridades y entes privados en la expedición del diploma. Dada la naturaleza amplia de los organizadores del curso parece lo propio.

Lo significativo es la Resolución de la Junta de Andalucía, Dirección General de Innovación Educativa y Formación del Profesorado, concediendo la inscripción de la actividad de formación permanente en cuestión.

Finalmente respecto al tercero nos remitimos a lo manifestado en el razonamiento anterior. No cabe ahora invocar si reunía o no las condiciones para disfrutar del Diploma al constituir un argumento no opuesto en instancia.

Dada la redacción apartado tercero del art. 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima.

No procede imponer las costas del recurso de casación a Dª Clemencia al haber prosperado.

Si procede imponerselas a Dª Aida en la cuantía de 3000 euros a abonar por mitad a cada parte recurrida, Dª Clemencia y a la C.A. de Andalucía. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

No procede hacer mención alguna sobre las costas de instancia en razón de la redacción del art. 139 en la redacción vigente al tiempo del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,