STS, 27 de Noviembre de 2014

Por la representación procesal de doña Juana Julieta y otros, se ha interpuesto recurso contencioso- administrativo contra la Disposición Final Segunda del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre , el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito de fecha primero de septiembre de 2005 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala tenga por solicitada la suspensión de la vigencia de la Disposición Final Segunda del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre , en aquello que modifica la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 165/1997 , al amparo de lo previsto en el art. 129 y siguientes de la LJCA y, en sus méritos, se sirva abril pieza de suspensión de la vigencia de la disposición impugnada y, previa su tramitación correspondiente, dicte Auto acordando la suspensión solicitada. por el que se desarrolla el art. 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de fecha 18 de octubre de 2005 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Juana Julieta y otros contra la Disposición Final Segunda del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de los precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Por Providencia de fecha 26 de octubre de 2005 se acordó, que no estimándose necesaria la celebración de vista pública y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, conceder a la representación de la parte demandante el término de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye.

La parte recurrente presentó su escrito de conclusiones en fecha 22 de noviembre de 2005, en el que tras realizar las alegaciones que estimó pertinentes solicitó a la Sala dicte sentencia de conformidad con los pedimentos expresados por esta parte en su escrito de demanda acordando la devolución a los recurrentes de las cantidades indebidamente descontadas; así como en su caso se acuerde plantear cuestión de inconstitucionalidad frente al Real Decreto-Ley 5/2000.

Dado traslado del escrito de conclusiones de la parte recurrente al Abogado del Estado se le concede el plazo de diez días para que presenten las suyas, trámite que realizó presentando su escrito de conclusiones en fecha 22 de noviembre de 2005, en el que tras realizar las alegaciones que estimó pertinentes solicitó dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Juana Julieta y otros contra la Disposición Final Segunda del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de los precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Mediante otrosí solicita que, por las razones expresadas en las conclusiones primera y séptima de este escrito, considera necesario sea emplazada como demandada la Generalidad de Cataluña.

Acordada la suspensión de la conclusión del presente recurso se acordó dar traslado a la parte recurrente de la petición formulada por el Abogado del Estado. Habiendo presentado dicha parte escrito en fecha 20 de enero de 2006 en el que solicita se acuerde el emplazamiento de la Generalidad de Cataluña, con retroacción de actuaciones al tiempo de contestar la demanda.

Acordado el emplazamiento de la Generalidad de Cataluña por nueve días y transcurridos lo cuales sin que hubiese comparecido, se acordó quede pendiente el presente recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por Providencia de fecha 4 de junio de 2007 se acordó la suspensión de este recurso por haber sido planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria cuestión de inconstitucionalidad núm. 3169/05 , en relación con el Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos y asimismo planteamiento de queja ante la Comisión Europea en relación con la incompatibilidad del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, que desarrolla el art. 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , origen del presente recurso, con el artículo 4 de la Directiva 89/105/CE , relativa a la transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos.

Por Providencia de fecha 17 de junio de 2014 se acordó el levantamiento de la suspensión del presente recurso tras ser dictada sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3169/05 , dándose traslado por cinco días a las partes para que alegasen lo que a su derecho convenga.

El Abogado del Estado presentó su escrito de alegaciones en fecha 27 de junio de 2014 en el que solicitó se dicte Auto acordando el archivo del recurso por carencia sobrevenida del objeto y la parte recurrente mediante el suyo de fecha 27 de junio de 2014 solicitó se proceda a continuar con la tramitación del presente recurso hasta su finalización mediante la correspondiente sentencia, estimándose el mismo de acuerdo con la petición realizada por esta parte en el escrito de demanda.

Por providencia de 26 de septiembre de 2014, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2014, en que tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Disposición Final Segunda del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico, norma que se impugna en aquello que modifica la correlativa Disposición del Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero, por el que se habían establecido los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano.

Fundada en gran parte la demanda en motivos de inconstitucionalidad, sobre élla ha gravitado la sentencia desestimatoria dictada por el Tribunal Constitucional el 29 de mayo de 2014 en la cuestión de inconstitucionalidad 3169/2005 , promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria respecto del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención y de racionalización de gasto farmacéutico.

Entiende la parte actora, no obstante, que siendo cierto que el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del mencionado Real Decreto Ley y la validez de los descuentos en él establecidos, sin embargo no se pronunció sobre la de los descuentos diferentes fijados en la norma reglamentaria que aquí se recurre, por lo que los motivos de impugnación subsistentes serían, primero, que al considerar el Tribunal que la fijación de descuentos sobre los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia constituye el establecimiento de una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria, la determinación a su cuantía no podía ser acordada en el Real Decreto recurrido sin la preceptiva cobertura previa mediante norma con rango legal, notando en este aspecto que dicha cobertura no la otorga aquel Real Decreto-Ley, porque si bien en él se hacen unas deducciones concretas, no se establecen los criterios generales sobre cuya base una norma reglamentaria posterior pudiese fijar unos nuevos descuentos; segundo, afirman también los recurrentes que el Tribunal Constitucional admite que los principios del artículo 31.1 de la Constitución son aplicables a las prestaciones patrimoniales de carácter público, pero al analizar si el contenido del Real Decreto-Ley 5/2000 vulnera los de capacidad económica y no confiscatoriedad, dice que no puede determinar si el mismo es confiscatorio porque el planteamiento de la cuestión se hizo en términos abstractos, razón por la que la parte actora entiende que debemos contestar a sus argumentos en los que, de modo concreto, se razona que los descuentos aplicado por el Real Decreto 2402/2004 vulneran el principio de capacidad económica porque al tener en cuenta solamente los ingresos y no los gastos como base para calcular la deducción, no guarda la debida relación con dicho principio y, en cuanto al efecto confiscatorio, porque la base de cálculo para aplicar el descuento es la facturación mensual incluido el IVA, lo que supondría un doble gravamen con el efecto de aquella naturaleza.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la inexistencia de criterios generales establecidos en norma con rango de Ley para que a su vez la reglamentaria pudiese satisfacer el principio de reserva de ley de la prestación patrimonial pública a la hora de determinar su cuantificación, hemos de partir de la base de que la norma autorizante de las deducciones se contiene en el Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, cuya suficiencia para establecer la prestación ha sido reconocida en la sentencia mencionada del Tribunal Constitucional y en el que no solo se determina la escala de deducciones a aplicar desde su entrada en vigor, sino que además se ordena que las modificaciones que de la misma pudieran realizarse con posterioridad puedan efectuarse reglamentariamente con arreglo a la normativa específica de aplicación y que en el marco de esa habilitación "se podrían actualizar anualmente los márgenes a que se refiere el presente artículo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo, la variación del producto interior bruto y el aumento de las ventas de las oficinas de farmacia".

Y es precisamente dentro de esta habilitación donde se ubican las deducciones reguladas en el Real Decreto impugnado, en cuyo preámbulo se justifica que se actualicen los importes correspondientes a los márgenes de las oficinas de farmacia en su adecuación "a la nueva coyuntura del sector como consecuencia de los incrementos de la factura farmacéutica desde el año 2000, fecha en la que se produjo la última revisión".

Existen, por lo tanto, dos elementos ceñidores con rango formal de Ley de la voluntad normativa que se expresa en el texto reglamentario: en primer lugar, una primera escala de deducciones, la contenida en el artículo 3 del Real Decreto-Ley 5/2000 , que es el punto de referencia que se toma al proceder a la revisión de los márgenes correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, según manifestación explícita de las palabras preámbulo del Real Decreto que enjuiciamos que con anterioridad hemos reproducido y, en segundo lugar, sobre esta referencia básica se efectúa una revisión cuyo elemento determinante es uno de los previstos en la norma que habilita para la revisión, cual es el aumento de las ventas de las oficinas de farmacia, que no otra cosa implica la expresión "incrementos de la factura farmacéutica" que utiliza el Real Decreto 2402/2004 para explicar sus innovaciones en este punto.

Habida cuenta de estas preestablecidas limitaciones derivadas directamente del Real Decreto-Ley y de la habilitación al reglamento que en él se contiene, consideramos suficientemente cubierto el requisito constitucional de la reserva de ley para cuantificar una prestación patrimonial pública que, como nos recuerda el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada, implica una deducción que "se enmarca en el ejercicio de una actividad regulada que forma parte de un sector regulado por el Estado no solo en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo al Sistema Nacional de Salud, sino también en la determinación de los márgenes comerciales de las oficina de farmacia que las dispensan. Sector regulado en el que la oficina de farmacia es un agente imprescindible en la realización de la asistencia farmacéutica que sirve de garantía de la protección de la salud pública ( arts. 43.2 y 51.1, ambos de la CE ), considerándose como un establecimiento sanitario privado de interés público que participa de la planificación sanitaria ( arts. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios)".

La segunda cuestión que se nos plantea es que la escala de deducciones, tal como viene ordenada, no es conforme con el principio constitucional de capacidad económica ni la prohibición de que tenga alcance confiscatorio.

Sobre estos particulares contiene la sentencia del Tribunal Constitucional unas apreciaciones que es conveniente reproducir. Nos dice la sentencia que

No hay que olvidar que los principios que la Constitución consagra en el apartado 1 de su art. 31 operan como criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigibles, aunque con diferente intensidad, respecto de las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial que, careciendo de naturaleza tributaria, queda sometida al principio de reserva de ley previsto en el apartado 3 de ese mismo precepto constitucional.

No obstante lo anterior, es necesario añadir, respecto del eventual efecto confiscatorio derivado de la aplicación de la deducción cuestionada al que hace referencia el órgano judicial, que "el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes debe hacerse tomando en consideración el caso normal y no las posibles excepciones a la regla prevista en la norma" ( SSTC 70/1991, de 8 de abril, FJ 7 ; 308/1994, de 21 de noviembre, FJ 5 ; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 8 , y 113/2006, de 5 de abril , FJ 9; y en términos parecidos, STC 19/2012, de 15 de febrero , FJ 5). No hay que olvidar que las normas "en su pretensión de racionalidad se proyectan sobre la normalidad de los casos, sin que baste la aparición de un supuesto no previsto para determinar su inconstitucionalidad" ( SSTC 73/1996, de 30 de abril, FJ 5 ; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6 ; 47/2001, de 15 de febrero, FJ 7 ; 212/2001, de 29 de octubre, FJ 5 ; 21/2002, de 28 de febrero, FJ 4 ; 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3 ; 255/2004, de 22 de diciembre, FJ 4 ; 11/2006, de 5 de abril, FJ 8 , y 113/2006, de 5 de abril , FJ 9).

En el caso que nos ocupa plantea el órgano judicial la posibilidad de que, en la medida que los medicamentos de precio superior a 78,34 € operan con un margen fijo de 33,54 € por envase, la aplicación del descuento controvertido podría suponer, en algunos supuestos, que el titular de la oficina de farmacia tuviese que pagar por la expedición de algunos de ellos. Con este planteamiento, el órgano judicial no está ofreciendo un supuesto real en el que amparar su duda de constitucionalidad sino que está recurriendo a una hipótesis sobre la que pretende que este Tribunal efectúe un juicio abstracto de constitucionalidad de la norma cuestionada cuando, como es evidente, con tal forma de actuar, ni puede desvirtuarse la presunción de constitucionalidad de una norma con rango de ley, ni puede atribuirse censura alguna al promotor de la misma, ni, en fin, puede apreciarse la relevancia para la adopción de una resolución en el proceso a quo respecto de la concreta liquidación que constituye su objeto

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De lo declarado en la sentencia constitucional resulta que ni el principio de capacidad económica ni el de la no confiscatoriedad previstos en el art. 31.21 de la Constitución son exigibles para las prestaciones patrimoniales que carezcan de naturaleza tributaria, como es el caso de las deducciones controvertidas, siendo de notar por nuestra parte que con toda evidencia la capacidad económica no está ausente de unas bases de deducción que tienen como elemento definidor el importe de las recetas dispensadas con cargo a fondos públicos, de modo que siendo sin duda posible pensar en una mayor precisión a la hora de matizar la capacidad económica que originan dichas ventas mediante técnicas de imputación de los gastos que implican, no es ello suficiente para negar que la base del importe de las ventas sobre el que se aplica el porcentaje de deducción en un mercado cuyos márgenes comerciales están estrictamente regulados supone una referencia clara y precisa a un elemento de manifiesta relevancia en la determinación de aquella capacidad.

Finalmente, en cuanto a la no confiscatoriedad, que la parte vincula a que la base de la deducción se constituye también por el importe del IVA, dando lugar así a una doble imposición, únicamente indicar que, como hemos señalado, la deducción no es un tributo sino una prestación patrimonial pública y por eso no resulta predicable de ella la tesis de la doble imposición, sin que sea dable considerar que el importe de la misma resultante de tomar también como base para su cálculo el importe del IVA dé lugar a una genérica situación confiscatoria en los términos en que la misma ha sido considerada por la jurisprudencia, es decir, como hemos recordado en sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de primero de julio de 2013 (recurso de casación 713/2012 ),

(...) el principio de no confiscatoriedad garantizado en el art. 31.1 de la Constitución es un mandato dirigido al legislador, obligando en nuestro ámbito, como ha señalado el Tribunal Constitucional, a no agotar la riqueza imponible so pretexto del deber de contribuir, efecto que sólo se produciría si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes -es decir, si mediante la aplicación del sistema tributario en su conjunto-, se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el artículo 33.1 de la Constitución , ( sentencias del Tribunal Constitucional 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9º; 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 º; y 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23º; así como el auto del mismo Tribunal 71/2008, de 26 de febrero , FJ 6). En idéntico sentido, pueden consultarse las sentencias de 1 de julio de 2010 (casación 2973/05 , FJ 4º), 25 de junio de 2009 (casación 6910/03, FJ 5 º) y 22 de enero de 2009 (casación 8255/04 , FJ 6º)]

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No ha lugar a especial declaración sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,