STS 832/2014, 12 de Diciembre de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1109/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:832/2014
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. ENGAÑO BASTANTE Y DILIGENCIA DE LA VÍCTIMA. No puede entenderse que la actuación de la víctima fuera negligente por cuanto fue la acusada la que determinó el error y el desplazamiento patrimonial: cumplió con sus obligaciones en un principio y más adelante entregó cheques y pagarés para continuar el engaño. Resultado imputable al engaño realizado y no a una falta de diligencia de la víctima. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Filomena , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que condenó a la acusada como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Inocencio , Marina y Viajes Drago, SA., representados por los Procuradores Sres. Sánchez Nieto y Auberson Quintana-Lacaci respectivamente, y dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. González González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 45 de 2009, contra Filomena , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Segunda, con fecha 27 de marzo de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así se declara expresamente, que la acusada Filomena , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1978, sin antecedentes penales, aprovechando sus contactos con los miembros de la Comunidad Coreana en la isla de Gran Canaria así como con algunos empleados de la agencia Viajes Drago, de Las Palmas de Gran Canaria, vino interesando de la misma la emisión de billetes de avión para terceras personas, miembros de la comunidad coreana en la Isla de Gran Canaria, con destino a Corea billetes que ella recibía y que entregaba al viajero que le abonaba el precio del mismo en efectivo procediendo ella a su vez a satisfacer su importe a Viajes Drago.

De esta forma, y como quiera que, inicialmente, la acusada fue cumpliendo con tales pagos, Viajes Drago S.A., comenzó a entregarle billetes de avión cuyo abono no llevaba a cabo en efectivo de inmediato sino a crédito de forma que su precio lo pagaba días o semanas después de su recepción.

Aprovechando tal circunstancia la acusada, sin el conocimiento de la agencia de viajes ni su consentimiento, pasó a quedarse para ella con una parte del importe del los billetes que le era entregado en efectivo por los viajeros algo que no fue detectado por la agencia de viajes dado que iba pagando ,a través del procedimiento de crédito antes descrito, parte de las facturas que se iban generando de manera que la agencia de viajes, al ir recibiendo, aunque fuese con algo de retraso, parte del valor de los billetes de avión emitidos continuó atendiendo sus peticiones dada la relación comercial que habían venido manteniendo durante meses y el volumen de negocio que generaba con la comunidad coreana en la isla; esta forma de actuar continuó hasta que ya en el mes de junio de 2008, y dado el volumen tan elevado de billetes de avión que manejaba, a la acusada ya no le bastaba con lo que percibía por los nuevos billetes de avión que vendía para cubrir la parte del precio de los que ya se le habían entregado con anterioridad, y que se había quedado para ella, generándose así una deuda tan importante que por Viajes Drago S.A. le fue reclamado, para poder continuar facilitándole los billetes que solicitaba, el abono de lo adeudado momento en el que Filomena , consciente de que no podía hacer frente a la reclamación, y con la intención de continuar recibiendo nuevos billetes de avión con destino a miembros de la comunidad coreana, entregó a la agencia de viajes una serie de cheques y pagarés, que pertenecían a terceras personas no clientes de la agencia, que no habían adquirido billete de avión alguno y que no habían autorizado los mismos, efectos cambiarios estos que habían sido rellenados y firmados por ella misma, todo ello para aparentar una solvencia de la que carecía y con lo cual consiguió que Viajes Drago S.A., desconocedora de las referidas circunstancias, en la creencia de que de esta forma recibiría el precio de los billetes ya entregados, continuara emitiendo los billetes que Filomena seguía solicitando hasta que los efectos cambiarios referidos comenzaron a resultar devueltos momento en el que, tras hablar con ella la administradora de la agencia, admitió no disponer del dinero necesario para hacer frente a la deuda acumulada.

En concreto la acusada entregó a Viajes Drago los siguientes efectos:

-Cinco pagarés del BBVA emitidos contra la cuenta NUM001 , cuyo titular era Aureliano , y que había sido cancelada en el año 2004, por importe de 5.000 euros, en el caso de los dos fechados el 9 y 10 de julio de 2008, de 10.228,63 euros, en el caso del fechado el 13 de julio y por un total de 24.715,32 euros y de 27.418,99 en el de los dos fechados el 14 de julio de 2008 en todos los cuales imitó la firma del legitimo titular de la cuenta.

- Dos pagarés emitidos contra la cuenta corriente domiciliada en Banco de Santander número NUM002 , de la que era titular Aureliano , por importe de 7.248,48 euros, en el caso del fechado el 10 de julio de 2008 y de 7.578,25 euros, en el fechado el 11 de julio de 2008, todos ellos impagados por falta de fondos y que tampoco fueron elaborados por su titular sino por la acusada.

- Un cheque de la entidad Caja del Mediterráneo, emitido contra la cuenta corriente NUM003 , con fecha 19 de julio de 2008, por importe de 3.197,69 euros, y un pagaré por importe de 15.896,95 euros, emitido el 11 de julio de 2008, contra la misma cuenta, que nuevamente resultaron impagados por falta de fondos y en los que imitó la firma del titular Aureliano que no consta que tuviese conocimiento de tales circunstancias ni del uso que la acusada daba a las mencionadas cambiales.

-Un pagaré por importe de 2.782,33 euros con cargo a la cuenta NUM004 , domiciliada en Banco Popular y de la que es titular la mercantil Amadas Trading S.A. que igualmente resultó impagado.

El importe total de los billetes recibidos por la acusada y no abonado asciende a 69.798,66 euros.

No se ha demostrado la forma en la que la acusada se haya hecho con los cheques y pagarés citados, emitidos contra cuentas de Aureliano .

Tampoco se ha demostrado que Inocencio , empleado Viajes Drago, aprovechando la ausencia por maternidad de Marina , llegase a acuerdos de colaboración comercial con la acusada diferentes a los que ya mantenía con dicha mercantil

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Filomena , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de un delito CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definidos, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de cuatro euros, y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, CON UN LÍMITE MÁXIMO DE TRES MESES, al abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice a Viajes Drago S.A. con la cantidad de 69.798,66 euros que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inocencio de las pretensiones de indemnización en su contra formuladas por la acusación particular que representaba a Marina y a Viajes Drago S.A. imponiéndole a ésta el abono de las costas causadas por dicha pretensión.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el instructor.

Es de abono a la condenada el tiempo que hubiese estado privada de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Filomena que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 849.1 LECR POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 248 , 2501.5 E INAPLICACIÓN DEL ARTICULO 66.1.2 CP EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 21.6 CP .

SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 849.2 LECR POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

TERCERO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 852 LECR POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos segundo y tercero y apoya parcialmente el primer motivo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRI,MERO: El motivo primero por infracción de Ley, precepto penal ( art. 849.1 LECrim .) se articula en diversos submotivos:

  1. Inexistencia de precepto penal de estafa: 1) no utilización de engaño previo, y 2) no existencia de dolo o ánimo de lucro.

  2. inexistencia de la agravante de abuso de confianza.

  3. inexistencia del subtipo agravado del art. 250.1.5

  4. inexistencia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

  5. infracción precepto penal por aplicación Código Penal no vigente.

  6. Respecto a la inexistencia del delito de estafa tipificado en los arts. 248, 249 y 250.1.5, destaca el motivo la inexistencia del engaño previo, la recurrente actuaba, debido a sus contactos con la Comunidad coreana, como intermediaria entre la agencia "Viajes Drago" y los clientes coreanos para la adquisición de billetes, simplemente poniendo en contacto a ambas partes. Pero la recurrente jamás emitió los diferentes billetes de avión ni tampoco está acreditado que cobrara por dichas gestiones, simplemente era la persona encargada de conseguir a la agencia de viaje, potenciales clientes de nacionalidad coreana, pero era la agencia de viajes la única responsable tanto de la emisión de los billetes de avión como del cobro de los mismos.

Se insiste en que no existió ningún engaño pero porque la recurrente no ideó ninguna actuación tendente a esa equivoco y ni siquiera seria procedente, pues la actividad de Filomena empieza en Mayo 2008, mientras que los billetes no abonados son de junio y julio 2008, existiendo, por tanto, un mes de diferencia entre la presencia de la acusada como persona que presentaría a clientes coreanos y los billetes supuestamente emitidos y no cobrados debidamente.

Y por último hace hincapié en la falta de control o de autotutela de la víctima, que no pensó en la más mínima garantía para evitar la futura insolvencia, máxime cuando cada quince días debía justificar sus billetes a STA.

Argumentación de la recurrente que no debe ser asumida.

La vía casacional del art. 849.1 LECrim , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos por infracción de Ley se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, al interpretar soberanía y jurisdiccionalmente las pruebas. Mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene para expresar intenciones inexistentes o deducir consecuencias que tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Efectuada esta precisión previa, hemos declarado con reiteración ( SSTS. 483/2012 de 7.6 , 987/2011 de 5.10 , 909/2009 de 23.9 , 564/2007 de 25.6 , 229/2007 de 22.3 , entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1 , el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

En estos casos, no se trata de un simple caso de dolo civil. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe el mismo en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

Hemos repetido en nuestra STS 324/2008, de 30 de mayo , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

  1. - La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que no se ha producido la infracción de los preceptos penales denunciada.

    Si partimos del factum de la resolución recurrida en él se describe como la recurrente aprovechando sus contactos con los miembros de la Comunidad Coreana en la isla de Gran Canaria así como con algunos empleados de la agencia Viajes Drago, de Las Palmas de Gran Canaria, vino interesando de la misma la emisión de billetes de avión para terceras personas, miembros de la comunidad coreana en la Isla de Gran Canaria, con destino a Corea billetes que ella recibía y que entregaba al viajero que le abonaba el precio del mismo en efectivo procediendo ella a su vez a satisfacer su importe a Viajes Drago.

    De esta forma, y como quiera que, inicialmente, la acusada fue cumpliendo con tales pagos, Viajes Drago S.A., comenzó a entregarle billetes de avión cuyo abono no llevaba a cabo en efectivo de inmediato sino a crédito de forma que su precio lo pagaba días o semanas después de su recepción.

    Aprovechando tal circunstancia la acusada, sin el conocimiento de la agencia de viajes ni su consentimiento, pasó a quedarse para ella con una parte del importe del los billetes que le era entregado en efectivo por los viajeros algo que no fue detectado por la agencia de viajes dado que iba pagando ,a través del procedimiento de crédito antes descrito, parte de las facturas que se iban generando de manera que la agencia de viajes, al ir recibiendo, aunque fuese con algo de retraso, parte del valor de los billetes de avión emitidos continuó atendiendo sus peticiones dada la relación comercial que habían venido manteniendo durante meses y el volumen de negocio que generaba con la comunidad coreana en la isla; esta forma de actuar continuó hasta que ya en el mes de junio de 2008, y dado el volumen tan elevado de billetes de avión que manejaba, a la acusada ya no le bastaba con lo que percibía por los nuevos billetes de avión que vendía para cubrir la parte del precio de los que ya se le habían entregado con anterioridad, y que se había quedado para ella, generándose así una deuda tan importante que por Viajes Drago S.A. le fue reclamado, para poder continuar facilitándole los billetes que solicitaba, el abono de lo adeudado momento en el que Filomena , consciente de que no podía hacer frente a la reclamación, y con la intención de continuar recibiendo nuevos billetes de avión con destino a miembros de la comunidad coreana, entregó a la agencia de viajes una serie de cheques y pagarés, que pertenecían a terceras personas no clientes de la agencia, que no habían adquirido billete de avión alguno y que no habían autorizado los mismos, efectos cambiados estos que habían sido rellenados y firmados por ella misma, todo ello para aparentar una solvencia de la que carecía y con lo cual consiguió que Viajes Drago S.A., desconocedora de las referidas circunstancias, en la creencia de que de esta forma recibiría el precio de los billetes ya entregados, continuara emitiendo los billetes que Filomena seguía solicitando hasta que los efectos cambiarlos referidos comenzaron a resultar devueltos momento en el que, tras hablar con ella la administradora de la agencia, admitió no disponer del dinero necesario para hacer frente a la deuda acumulada.

    Recogiéndose por último como probado que el importe total de los billetes recibidos por la acusada y no abonado ascendió a 69.796,66 E.

    De dicho relato fáctico se desprende la existencia del engaño durante todo el desarrollo de la actuación de la acusada. así con su conducta inicial cumpliendo con los primeros pagos a la Agencia, produjo en ésta la necesaria confianza para que le fuera entregando nuevos billetes de avión que no pagaba al contado sino que quedaban pendientes de abono, quedando la acusada con parte del importe satisfecho por los compradores, abonando el resto con la parte restante y con el importe, de otros billetes que adquiría con posterioridad, hasta que comenzó a generarse una deuda considerable con la agencia que la fue reclamada para que pudiera continuar con su actividad, siendo entonces cuando la acusada con la finalidad de lograr que la emisión de billetes continuase, aparentando una solvencia de la que carecía, comenzó a entregar a la agencia de viajes una serie de cheques y pagarés en el mes de julio emitidos contra cuentas de las que no era titular y en las que imitaba la firma de su titular, consiguiendo así que la agencia de viajes continuara entregándole billetes hasta que aquellos efectos resultaron impagados.

    Consecuentemente -tal como concluye la sentencia recurrida- hubo engaño bastante, inicialmente basado en su propia conducta previa y en la confianza que había generado su actuación anterior, en la que habla abonado el importe de los billetes recibidos, para continuar solicitando la emisión de nuevos billetes de avión a crédito que sabía, -porque no disponía de fondos para ello-, que no iba a poder cumplir con la totalidad de lo adeudado, y una vez que esa confianza no fue suficiente aparentó con la entrega de cheques y pagarés, la solvencia precisa para seguir con su actividad. Así logró un desplazamiento patrimonial a su favor consistente en la entrega de los billetes de avión que ella solicitaba para terceros, cuyo importe cobraba de éstos en efectivo, quedándose con una parte de lo percibido que no ingresaba a la Agencia. Desplazamiento que tuvo su origen en el error creado en la agencia de viajes que creyó que la acusada que inicialmente haber venido encargando billetes de avión para terceros, cumpliendo con los pagos correspondientes iba a seguir haciéndolo y por último iba a cumplir con la deuda generada mediante unos efectos cambiales, como medio de pago, aunque ella sabia perfectamente que nunca iban a ser cobrados porque la propia acusada se había encargado de la falsificación de la firma de su legitimo titular.

  2. - En lo que concierne a la negligencia de la agencia de viajes, debemos recordar, SSTS. 228/2014 de 26.3 , 42/2014 de 5.2 , 539/2013 de 27.6 , el calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

    La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

    Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

    Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

    Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

    En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

    La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

    Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

    Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

    Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

    En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

    No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

    En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

    Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

    Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

    En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

    Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

    Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

    Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

    En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

    Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

    La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

    Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

    Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

    En el caso presente no puede entenderse producida esa infracción de los deberes autotutela y la negligente actuación de la agencia de viajes, por cuanto fue la acusada con su comportamiento la que determinó el error de aquella y el desplazamiento patrimonial, al no ser ilógico en quien inicialmente había cumplido con sus obligaciones satisfaciendo el precio de los billetes y ante la existencia de la deuda entrega cheques y pagarés -que la agencia ignoraba fuesen falsos- para continuar con el engaño. Por ello el resultado defraudatorio fue imputable a la acción engañosa de la recurrente que incrementó el riesgo de lesión del bien jurídico y no al relajamiento de la autoprotección de la víctima.

  3. - Y en cuanto a la inexistencia del dolo o ánimo de lucro vuelve a insistir la recurrente en que jamas se ha apropiado de dinero alguno, sin que ninguno de los clientes coreanos haya sido llamado a declarar, y en que no hubo engaño precedente y previo que implicaría el ilícito penal.

    Queja de la recurrente igualmente inasumible.

    El tipo subjetivo del delito de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión ( STS. 527/2004 de 26.4 ).

    Y en el caso concreto, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación, concurrió el dolo y no simplemente pago tardío, pues desde el comienzo de su gestión de los billetes de la comunidad coreana, pretendió defraudar a la agencia. No fue un dolo subsequens, sino que existió un dolo antecedente y coincidente con los desplazamientos, no incumplimiento civil posterior y es obvio que concurrió un ánimo de lucro representado por la finalidad de enriquecerse con el importe de lo defraudado en el patrimonio ajeno.

    1. Respecto a la inexistencia de abuso de confianza al tratarse de una mera labor de comercialización o intermediación entre la agencia de viajes y los futuros potenciales clientes coreanos, sin que la amistad que pudiera tener la acusada con alguna de las empleadas de la agencia implique "per se" una situación de confianza que pudiera transgredirse mediante su abuso.

      Ciertamente la agravación prevista en el art. 250.1.7ª CP . en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

      Como estableció la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

      La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

      La STS. 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( ssTS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).

      En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6 , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

      En el caso presente no existe una relación distinta de la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente esa labor de intermediación la que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem" primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

      Ahora bien la sentencia recurrida (fundamento jurídico sexto) excluye expresamente la aplicación de la agravante genérica de abuso de confianza y la posible concurrencia de la agravación prevista en el actual art. 250.1.6º (antiguo 250.1.7), abuso relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, por lo que la queja del recurrente carece de efecto alguno.

    2. Inexistencia del subtipo agravado de la defraudación y de los delitos de falsificación de documentos (art. 250 y arts. 390.1.1 y 3).

      Entiende el recurrente que no existe el tipo agravado del art. 250.5 CP , por haberse superado el importe de 50.000 E.

      En primer lugar porque -como se desarrollará en otro motivo- no existe cuantificación concreta de la supuesta cantidad defraudada y en segundo lugar, no se tiene en cuenta los otros parámetros que establece el art. 260.1.6 y que considera que no solo es la cantidad defraudada, sino también otros criterios establecidos por la jurisprudencia.

      Y por último entiende, como más adelante se desarrollará, tampoco se ha acreditado que la recurrente era quien haya cometido el delito de falsificación de documentos mercantiles, dado que en ningún momento se ha acreditado la autoría de sus firmas.

      Queja de la recurrente que no resulta asumible.

      Es cierto que cuando los hechos se cometieron estaba en vigor el art. 250.1.6 anterior a la reforma de la LO. 5/2010 , pero la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 1169/2006 de 30.11 , recordaba como el Código Penal vigente en aquel momento contemplaba en dicho precepto, la aplicación del subtipo antiguo art. 529.7 CP. 1973 , desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

      En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6- se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o " los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

      Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000 , 2381/2001 , 696/2002 y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

      En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

      En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

      En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

      Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

      Efectuada esta precisión previa, en relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación se guió en un primer momento por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. 1973 para el subtipo agravado de la estafa del art. 529.7 , 2.000.000 ptas. para el tipo agravado, y 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16.4.91-, aplicando la primera cantidad y en tal sentido se pueden citar las SS. 12.2.2000 , 22.2.2001 , 2.3.2001 , 14.2.2002 , pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llegan a los 4.000.000 ptas. como cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente, y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto 6.5.2004.

      Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. -36.060,73 E- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6.

      Valga de ejemplo por todas, la STS. 33/2004 de 27.1 , en la que claramente establece a este respecto:" repetimos nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho " especial gravedad " y para conocer si en el caso existe "tal especial gravedad", el Legislador nos impone tres criterios, (en realidad son dos como acabamos de decir).

      Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 1973 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( SS. de 16.9.91 , 25.3.92 y 23.12.92 ).

      Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado --1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena ( STS . 356/2005 de 21.3 ). Son exponentes de este criterio las SSTS. 8.2.2002 , 5.12.2002 , 12.2.2003 , y las muy recientes de 1169/2006 de 30.11 , 634/2006 de 14.6 , y 681/2005 de 1.6 que precisa que "cualquier cantidad superior a 6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad.

      En el caso presente, la cantidad total defraudada asciende a 69.798,66 euros, por lo que aún aplicando el parámetro "valor de la defraudación", referido al actual art. 250.1.5, tras la reforma 5/2010, y que implicase, en virtud de la retroactividad de la Ley favorable, que en ningún caso podría apreciarse en el valor de la defraudación no fuese superior a 50.000 Euros, la concurrencia del subtipo agravado debe ser mantenida.

    3. Respecto a la existencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

      Considera el submotivo que el debate no debe centrarse en la utilidad o no de las diligencias complementarias sino en el periodo extenso utilizado por la instrucción de la causa que per se, no requería de complejidad alguna, pues la misma solo giraba en diferentes declaraciones a los imputados y/o responsables civiles y la unión a los respectivos autos de los libramientos de oficios a las entidades bancarias para obtener los cheques y otros efectos bancarios.

      Como hemos dicho en SSTS. 714/2014 de 12.11 , 526/2013 de 25.6 , 37/2013 de 30.1 , 60/2012 de 8.2 , 1376/2011 de 19.12 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

      El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

      La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

      Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

      La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

      En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

      Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

      Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

      Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

      Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

      Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

      Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

      Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

      En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

      En el caso presente es cierto que la primera denuncia es de 22.7.2008 y la sentencia ha sido dictada el 27.3.2014 , es decir 5 años y 8 meses más tarde, pero la sentencia de instancia, fundamento jurídico sexto, analiza la posible concurrencia de la atenuante referida y la rechaza destacando como tras dictarse el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, el 31.3.2009, se acordó a instancia de las acusaciones, la practica de diligencias complementarias -posibilidad contemplada en el art. 780.2 LECrim , consistentes en la declaración de Inocencio , cuya responsabilidad solidaria solicitó, por lo que era relevante que fuera oído previamente en el proceso. Del mismo modo dio lugar a la declaración como imputado de Sung Woon, quien ha aclarado la relación de Amadas Trading con uno de los efectos cambiarlos entregados a Viaje Drago por la acusada , en ese período de tiempo se aportaron unos cheques originales de Banco Santander y de la CAM y se recabó información sobre movimientos y saldos de las cuentas contra las que estaban emitidos los cheques y pagarés falsificados por la acusada. No nos parecen actuaciones del todo innecesarias ni que debieran diferirse al plenario. Antes al contrario las estimamos importantes para aclarar los hechos ( es más determinaron alguna decisión importante como el sobreseimiento parcial en relación con alguna persona imputada en la misma) y además, en conjunto, y estando ante la comisión de un delito de estafa y de un delito de falsedad documental, en el que además se ha hecho preciso analizar la relación que con la acusada han podido tener diversas personas que, de una forma u otra, se han visto conectadas con los hechos, por la entrega de pagarés y cheques cuyos titulares no los habían firmado o bien, en el caso de Sung Woong, por la entrega de cheques con finalidad distinta de la que pretendía Filomena , habiendo tenido que practicarse prueba pericia] y recabar información de diversas entidades bancarias, la duración global del proceso no nos parece excesiva ni merecedora de la atenuación que se nos reclama.

      Razonamiento que debe entenderse suficientemente motivado, que conlleva la no concurrencia de la atenuante postulada, y menos aún como muy cualificada, máxime cuando en el motivo, aparte de la duración total del proceso, no se señalan periodos concretos de paralización, sin perjuicio de que esa duración pueda valorarse como un factor de individualización penológico.

    4. Y en cuanto a la infracción precepto penal por aplicación del Código Penal no vigente.

      Se afirma que se ha aplicado a la acusada una normativa en base a un Código Penal que, a la fecha de la comisión del delito, no estaba vigente, dado que el que era de aplicación al supuesto cometido, existía el delito de estafa con utilización de cheques, pagarés, etc..., de ahí que no se puede calificar ambos hechos de manera diferentes y agravar la pena en su mitad superior por el concurso de delitos medial de estafa con falsificación de documentos mercantiles.

      Impugnación que debe ser rechazada.

      1. ) Como hemos precisado en STS. 1175/2009 de 16.11 , la implantación del subtipo de estafa agravada en el C. Penal de 1995 por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque, pone de relieve que el legislador ha querido acentuar la punición penal para tutelar los efectos mercantiles reseñados en el art. 250.1.3º del C. Penal (cheques, pagarés y letras de cambio), en los casos en que la estafa se lleva a cabo valiéndose de esos documentos. Por consiguiente, el mismo legislador que prescindió de castigar el cheque en descubierto como delito independiente por considerar que la tutela de la norma penal no ha de extenderse a la protección del cheque como figura autónoma del tráfico mercantil, sí consideró en cambio que debía protegerlo penalmente de forma especial en los supuestos en que es utilizado como medio engañoso para ejecutar el delito de estafa.

        Y aquí es donde surgió un primer dilema centrado en dilucidar si el nuevo texto legal de 1995 pretende tutelar el cheque mediante el subtipo agravado de estafa sólo para evitar los supuestos en que se expide en descubierto (contra una cuenta sin fondos que respalden su pago), o si también protege el cheque cuando el engaño integrante de la estafa no aparece configurado por la apariencia de fondos sino por la confección de un cheque falso, que es utilizado como medio engañoso para que el sujeto pasivo se desprenda del dinero en favor del defraudador.

        Se suscitó así el interrogante de si no se estaría penando dos veces el hecho falsario: primero a través del delito de falsedad y después como supuesto agravatorio específico de la estafa, pues en ambos casos es la falsedad de los efectos mercantiles la que opera, ya que es ella la que integra el engaño único que sirve de señuelo para intentar defraudar a las entidades financieras. La cuestión se complica más todavía al sopesar que el único fin de la falsificación del documento suele ser el presentarlo al cobro inmediato en los bancos correspondientes.

        Así las cosas, podría estimarse que la norma específica de la estafa agravada del art. 250.1.3º desplazaba al delito de falsedad, dejando ya de operar el concurso de delitos. Se aplicaría de este modo un concurso de normas en que, merced al criterio de la consunción, el delito de falsedad quedaría consumido por el tipo específico agravado de la estafa.

        La complejidad del problema suscitado generó una primera fase de incertidumbre en la jurisprudencia de este Tribunal, que llegó a admitir la tesis del concurso de normas en su sentencia 1235/2001, de 20 de junio .

        Con el fin de zanjar la cuestión concursal planteada, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 8 de marzo de 2002 acogió el criterio del concurso de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal . Los argumentos para ello se expusieron en los fundamentos de las sentencias dictadas a partir ese Pleno ( SSTS 2250/2002, de 13-3 ; 832/2002, de 13-5 ; 1035/2002, de 3-6 ; 1475/2002, de 20-9 ; 1623/2002, de 8-10 ; 752/2003, de 22-5 ; 916/2003, 24-6 ; y 1430/2003, 29-10 ):

      2. ) La mayor capacidad lesiva de la utilización de ciertos documentos mercantiles, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles en el tráfico jurídico, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. El art. 250.1.3º no hace referencia al cheque falsificado, lo que quiere decir que deben incluirse en dicho precepto las diversas posibilidades de cometer un delito de estafa a través de un cheque, que puede no estar falsificado como sucede en el caso del cheque carente de fondos suficientes para hacerlo efectivo.

      3. ) De no estimarse la aplicación conjunta de ambas figuras delictivas, entendiéndose ya computada o consumida en la estafa la utilización del cheque falso ( art. 8.3 C. Penal ), se dispensaría el mismo tratamiento penológico al que falsifica un cheque para cometer estafa que a quien lo utiliza para el mismo fin sin falsificarlo previamente. Con lo cual, se olvida que lo que refuerza la antijuricidad de la acción descrita en el citado art. 250.1.3º del C. Penal es el ataque a la seguridad del trafico mercantil, bien jurídico distinto -se dice en algunas de las sentencias citadas- al que tutela el tipo falsario, que protege también la fe publica y la función social de los documentos. La conducta falsaria no puede por tanto quedar absorbida por el delito de estafa, pues la sanción de ésta no cubriría todo el desvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme a lo dispuesto por el art. 392 C. Penal no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el animo de causárselo por tratarse el cheque de un documento mercantil y no de un documento privado.

        Esta doctrina del concurso medial de delitos se ha visto después refrendada en las resoluciones que se han ido dictando en años posteriores ( SSTS 1556/2004, de 30-12 ; 591/2006, de 29-5 ; 180/2007, de 6-3 ; 1067/2007, de 17-12 ; 822/2008, de 4-12 ; y 236/2009, de 17-3 ).

        La pretensión del recurrente de que el delito de falsedad en documento mercantil quede absorbido por el delito de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal , opción que en su momento ocupó el centro del debate y tuvo incluso algunos visos de que prosperara, actualmente no puede, pues, acogerse al haberse impuesto la línea jurisprudencial propicia al concurso de delitos y no al concurso de normas.

        En el mismo sentido la STS. 1016/2010 de 24.11 , insistió en que el delito de falsedad en documento mercantil, art. 392 y 390, a diferencia de la falsedad en documento privado, constituye un delito autónomo, respecto a la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado en el art. 77 CP .

      4. ) No obstante lo anterior la modificación producida por la LO 5/2010 en relación al tipo agravado del art. 250.1.3 º- cuando se realizan mediante cheque, pagaré, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio-estafa cualificada que contemplaba todas las posibilidades de uso perverso o ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo el cheque sin cobertura como si la mecánica fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificación del título valor doblegando la voluntad del perjudicado para incluirle al desplazamiento patrimonial perpetrado ( STS 1235/2001 de 20-6 ; 16/2004; de 12- 1; 246/2005, de 25-2; 452/2011, de 31-5; 987/2011, de 5-10) y que ha sido suprimido por la reforma referida, dados los problemas interpretados que planteaba en la praxis al poder confundirse con alguna modalidad de falsedad documental y ser, a su vez, instrumento y materialización del engaño y no algo que se someta al ardid defraudatorio, por lo que la valoración separada era innecesaria. Por ello en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal favorable al acusado, art. 2 CP , debe inaplicarse tal agravación y subsumirse los hechos en el estaba básica del art. 248 CP .

      5. ) Llegado a este punto debemos examinar el error denunciado por el Ministerio Fiscal en su apoyo parcial al motivo en cuanto a la pena, por entender que existe un error en la "argumentación" y otro "en la imposición", se dice que se condena por un delito continuado de estafa, art. 250.1.5, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil , art. 392, se comparan las penas que podrían imponerse penando por separado o conjuntamente ambos delitos, como preceptúa el art. 77 CP , pero al decir que en la estafa la pena mínima, de penarse por separado, seria "tres años y seis meses prisión y nueve meses multa" pues al ser un delito continuado la pena debía imponerse en su mitad superior, incurre en error.

        En efecto como hemos dicho en SSTS. 196/2014 de 19.3 , 239/2010 de 24.3 , la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 ), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

        Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP .

        En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

        La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

        Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

        Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

        Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del art. 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

        En definitiva, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior a la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al art. 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y finalmente la regla contenida en el art. 74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir a aquellos casos en los que la pena ya ha sido incrementada en atención al perjuicio total causado ( STS. 987/2011 de 5.10 ).

        En el caso presente la suma total de lo defraudado -superior a 69.000 euros- determinará la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.5, pero para la aplicación de la regla 74.1º no consta que alguna de las defraudaciones individuales superase los 50.000 euros.

        Siendo así el calculo de la pena separada para el delito de estafa que la Audiencia fija en el mínimo de la mitad superior -3 años y 6 meses prisión- que sumado a la que correspondería al delito continuado de falsedad -un mínimo de 1 año y 9 meses prisión- lo que supondría un total de 5 años y 3 meses prisión, que superaría la pena mínima a aplicar en el supuesto de sanción conjunta -mitad superior a la mitad superior, 4 años y 9 meses- que es la que impone la Audiencia, deberá ser revisada con una nueva individualización penológica en la que se ha de partir de que el limite mínimo de la estafa del art. 250.1.5, a efectos de su punición por separado, es 1 año prisión y 6 meses multa.

SEGUNDO

El motivo segundo por error en la valoración de la prueba ( art. 849.2 LECrim .).

Cuestiona en primer lugar la valoración de la prueba del informe pericial consistente en la pericial caligráfica obrante en autos, señalando que dicha prueba es nula de pleno derecho al no respetarse las garantías suficientes para asegurar la tutela judicial efectiva.

Argumenta que la conclusión que llega el informe pericial (folios 200-204) es que "existe imposibilidad de dar cumplimiento a lo solicitado, siendo no posible dictaminar sobre la autoría de las firmas obrantes en los tres documentos bancarios reseñados como debitados", en consecuencia considera que estamos ante un supuesto de inexistencia de informe pericial y por tanto, no puede existir delito o falsificación de documentos.

Queja de la recurrente infundada.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS. 42/2014 de 5.2 , 95/2012 de 23.2 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, ( art. 849.1 LECrim .).

Y en cuanto a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y ATS 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba.

La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2).

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).

Pues bien el propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos coincide con el presente en el que la recurrente lo que cuestiona es la validez del propio dictamen pericial, no siendo ésta la vía casacional adecuada para ello, máxime cuando la Sala sí valora la conclusión de aquel informe pericial (folios 203 y 204), debidamente ratificado en juicio, en el sentido de que no puede establecer que la acusada haya sido la persona que rellenó y firmó los cheques y pagarés, pero, por un lado, descarta que lo haya sido por su titular por tanto, son necesariamente falsos y, además la única persona que se podía beneficiar de su emisión a favor de Viajes Drago, era ella misma que fue quien los entregó, por lo que concluye que solo la acusada podía ser la autora de la falsedad mencionada.

Razonamiento correcto la falsedad documental no es un delito de propia mano con el que únicamente sea autor quien ejecuto la acción física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quiénes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación resultante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento ( SSTS. 79/2002 de 24.1 , 163/2004 de 16.3 , 57/2006 de 27.1 , 919/2007 de 20.11 , 469/2008 de 9.7 , 84/2010 de 18.2 ).

Así se ha declarado reiteradamente que en el delito de falsificación documental se puede distinguir una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el reconocimiento de falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material seria el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria ( SSTS. 448/2006 de 7.4 , 552/2006 de 16.5 ).

Por tanto para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección del documento falso, sino que basta con hacer elaborar a otro el documento falso, o aprovecharse del documento falsificado por otro, si además, esto previamente estaba pactado y respondía a un reparto de papeles en el conjunto de la actividad desplegada, atrae también hacia sí la responsabilidad penal por el delito de falsedad. Y no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora del delito de falsedad que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal o materialmente las manipulaciones. Lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del hecho SSTS. 2522/2001 de 24.1.2002 , 1102/2995 de 5 , 10 , 116/2008 de 21.2 ).

TERCERO

En segundo lugar y en el mismo motivo, art. 849.2 LECrim , denuncia error en la determinación de la responsabilidad civil. Inexistencia de bases de cuantificación , pues no se ha acreditado su cuantificado fehacientemente en la Sala, existiendo una falta de diligencia de las acusaciones, por lo que no seria exigible dicha responsabilidad civil, que debió limitarse a billetes vendidos y no liquidados.

El motivo se desestima.

La declaración que la sentencia haga acerca de la responsabilidad civil ha de obedecer al mismo rigor de motivación y concreción que el resto del contenido de aquella exigencia que supone básicamente dos cosas: Una, que la sentencia motive los elementos, las bases, en razón a las que se fijan las cuantías de los daños y las indemnizaciones.

Queda a salvo la discrecionalidad de los jueces y tribunales para fijarlas, para tal discreción será controlada por la exigencia de motivación y por la precisión de los elementos de referencia en que se apoya el razonamiento. Hay que explicar por qué, en razón de que, se concede tal reparación o la cuantía de la indemnización. En segundo lugar, tras notorias vacilaciones de la jurisprudencia, a jueces y tribunales corresponde la facultad de fijar la forma de reparación y la cuantía de la indemnización, bien en la misma resolución, bien en fase de ejecución, indicándose las bases de aquellas ( STS. 416/2006 de 23.5 ).

Respecto al "quantum", en las SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 , 833/2009 de 28.7 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza.

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, - como ya hemos indicado- la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

La jurisprudencia ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización, como algo excepcional que se puede llevar a cabo únicamente, respecto de las bases en la que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecer de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

Situación que no es la contemplada en el caso sometido a nuestra revisión casacional en el que la Sala de instancia motiva convincentemente la fijación de la cuantía indemnizatoria, razonando como, lo lógico sería considerar como perjuicio total el importe de los pagarés y cheques entregados a viajes Drago pues es evidente que su importe no ha sido cobrado por la citada mercantil Sin embargo de [as declaraciones prestadas por la acusada en el juicio, y a la vista de las fechas de los efectos, no podemos descartar que algunos de ellos no fuese sino el medio de cubrir los impagos derivados del hecho de que los primeros pagarés no fuesen atendidos a su vencimiento con lo que nos surgen serias dudas en relación con si el total de éstos es equivalente al total de la deuda. Por ello hemos optado por atender a las facturas aportadas en su momento al tiempo de interponer la denuncia, cuyo importe asciende a 69.798,66 euros, s.e.u.o involuntarios, que resultan coherentes con el número de clientes que la propia Filomena dijo que había gestionado, más de doscientos, y cuyo pago no ha quedado acreditado en ningún caso, pues las aportadas por la defensa, al margen de demostrar que las de la acusación son idénticas, y , por tanto, tienen la misma legitimidad y origen, no se corresponden con las mismas operaciones de venta de billetes. En todo caso lo que no resulta posible es acoger la pretensión de la acusación particular de que se haga una especie de cálculo aproximado en base a unos criterios, número de clientes, 208, por 800 euros, cuando que ninguna de las dos cifras tienen fundamento cierto en prueba alguna verificada en el juicio oral sobre todo si tenemos en cuenta que lo que también ha quedado claro es que parte de esos billetes si que fueron satisfechos en su totalidad.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , plantea diversas vulneraciones, algunas de ellas como las articuladas bajo las letras A) vulneración de tutela judicial efectiva, aplicación del CP. menos favorable; y D) vulneración de tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con garantías. Dilaciones indebidas, ya han sido analizadas en los motivos por infracción de Ley, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

  1. ) En la letra B) denuncia la vulneración de tutela judicial efectiva, inadmisión de prueba solicitada debidamente e insta la nulidad de la providencia de 19.1.2009, por infracción del art. 141 LECrim , dado que dirigió un informe pericial caligráfico sobre el testigo Aureliano , cuando debió adoptar la forma de auto.

    Impugnación que devine improsperable.

    Para que alcance relevancia constitucional la utilización de la forma de "providencia" en vez de la de "auto" es preciso que en defecto de forma determine la merma, la limitación o la privación real o material del derecho de defensa del demandante ( SSTC. 4.10.2004 , 14.2.2002 , 96/98 ), es decir que intentado el recurso procedente contra los autos se le hubiera denegado, lo que no ocurrió en el caso presente en que aquella providencia no fue objeto de recurso alguno, por lo que no es factible acudir per saltum a la casación.

  2. ) Así la letra C) Vulneración de tutela judicial efectiva. Prueba nula del informe pericial que no adoptan las garantías en relación a la prueba pericial caligráfica al no haberse respetado las garantías del procesado en la formación del cuerpo de escritura al no haber sido la recurrente informada de sus derechos, entre ellos que dicha prueba era voluntaria.

    Queja del recurrente que resulta infundada.

    Como hemos señalado en STS. 1171/2011 de 9.11 , según el art. 391 LECrim , el Juez puede ordenar (mejor sería decir, pedir) al procesado que escriba a su presencia algunas palabras o frases con el fin de poder luego practicar una pericial o dictamen caligráfico, lo que es muy importante en diversos delitos, principalmente falsedades. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 17.3 y 24.2 el acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura y ante esa negativa el Juez no puede hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas y hacer constar esa negativa ... así en STS 2026/2004 de 14.10 se señala que "el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio nemo tenetur se ipsum accusare constituyen derechos reconocidos en el art. 24.2 CE . Estos derechos no se refieren solo a las declaraciones autoinculpatorias, se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica".

    Pues bien esta Sala en STS 5-6-98 tras recordar que la tutela judicial efectiva comporta y significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses, concluye que "en el caso que examinamos la recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido el interrogatorio de las partes que emitieron dictamen caligráfico, sin que en ningún momento hubiese cuestionado en la fase de instrucción ni en sus escritos de defensa y calificación la bondad del dictamen pericial caligráfico", añadiendo que la asistencia de letrado no es precisa para formar el cuerpo de escritura "sin que pueda olvidarse que no se trata de una declaración autodiscriminatoria sino medio para verificar una pericial técnica de resultado incierto y, por consiguiente, como tiene declarado el TC en sentencias 107/85 , 161/97 y 234/97 , no está cubierto ni amparado por el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable".

    En STS 26-11-98 hemos dicho que "parece obvio que la presencia Letrada en el momento de realizarse el cuerpo de escritura es innecesaria, pues poco o nulo asesoramiento puede ser prestado, al tratarse de una diligencia estrictamente material y personalísima... igualmente el Letrado podía haber solicitado posteriormente la práctica de otra pericia distinta, por peritos de su elección o la ampliación o ratificación de la ya practicada, con lo cual se desvanece la posibilidad de una indefensión absoluta e insubsanable". En la elaboración del cuerpo de escritura "la única presencia inexcusable es la del Secretario Judicial, que advera y constata la realización del cuerpo de escritura y la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondiente como titular que es de la fé publica judicial".

    En STS 1173/2004, de 20.10 se recuerda que "no es necesaria la presencia de letrado en las diligencias de formación de los cuerpos de escritura que son procesos para la práctica de una prueba pericial caligráfica...conforme a reiterada doctrina del TC para supuestos semejantes el hecho de prestarse a realizar un cuerpo de escritura para una prueba pericial caligráfica no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, por lo que no afectan a esos derechos fundamentales de orden procesal del art. 24-2 CE relativos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables en ese momento de la obtención del cuerpo de escritura ni siquiera se sabe cual va a ser el resultado de la prueba...".

    En efecto la prueba cuestionada no constituye actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos sino simple pericia de resultado incierto que con independencia de que su mecánica comitiva no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligación de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su propia imputación penal ya que quien se ha sometido a estas pruebas no está haciendo una declaración de voluntad sin limite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad.

    Por otra parte desde la perspectiva propia de la actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante a la ilicitud de la confección voluntaria del cuerpo de escritura, por lo mismo que esta escritura carece por sí sola de valor alguno más aún insiste no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no estando detenida, no es preciso la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos.

    A tenor de esta doctrina dos serían los requisitos para que la obtención del cuerpo de escritura sea constitucionalmente correcta:

    1. que la persona que lo confecciona no esté detenida, porque si lo estuviera le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE .

    2. Que preste libremente su consentimiento toda vez que si no lo consintiera y fuese obligado por la fuerza a confeccionarlo, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso bajo la tutela y salvaguarda de la declaración judicial. ( STS 26-5-2005 , STS 417/2002 , 1118/2002 ).

  3. ) En la letra E) Presunción de inocencia.

    Considera infringido el art. 24.2 CE , al tomar como única prueba de cargo la existencia de falta de pago de los billetes de avión insuficiente para configurar tanto el delito de estafa como el de falsificación documental.

    1) El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal en cuanto al alcance en casación de la invocación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Así en SSTS. 867/2013 de 28.11 , 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    2) En el caso presente la sentencia de instancia -fundamento jurídico segundo- detalla la prueba tenida en cuenta para conformar el relato fáctico, constituida no solo por ese impago de los billetes, sino fundamentalmente por las declaraciones de la propia acusada en fase de instrucción que son coherentes con el resto de las pruebas y en las que admitió haber recibido hasta 208 billetes de avión emitidos por Viajes Drago que ella solicitó para miembros de la comunidad coreana de la isla de los cuales no abonó su importe, afirmando en su primera declaración en instrucción (folio 54) que se había apropiado de la suma adeudada, y del mismo modo admitió haber entregado, como medio para hacer frente a dichos pagos, efectos cambiarios emitidos contra cuentas de las que no era titular y que en los mismos imitó ella la firma del titular o los rellenó.

    Posibilidad de valorar las declaraciones sumariales por la Sala, admitida por la jurisprudencia de esta Sala -vid STS. 354/2014 de 9.5 -. En efecto, es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

    Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

    Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

    Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

    La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

    Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

    Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

    En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

    En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

    En el caso presente la Sala de instancia en las declaraciones de la acusada en fase de instrucción debidamente introducidas ene. plenario, al ser preguntada por sus contradicciones, las considera corroboradas por las testificales de Aureliano , titular de la cuenta que negó en todo momento haber autorizado a la acusada para rellenar o firmar los efectos cambiarios, obrantes folios 80, 94, 194 a 199, 257, y 260 y negó cualquier relación con Viajes Drago, y por la pericial caligráfica de la policía nacional (203 a 204), ratificada en el plenario por su autor, que dictaminó que las firmas examinadas eran falsas por carecer de cualquier analogía con la de su titular, y han sido también coherentes, en gran medida con las declaraciones de Inocencio , empleado en esas fechas de Viajes Drago, en el sentido de que la acusada, por las buenas relaciones que venia manteniendo con el personal de la agencia de viajes y a su historial de compra de billetes para los miembros de la comunidad coreana, sin problema alguno para su pago, empezó a recibir de la agencia billetes de avión que no abonaba en ese momento y liquidaba con posterioridad y que cuando acumuló una deuda importante le requirieron su abono, lo que realizó mediante la entrega de diversos efectos, cheques y pagares, lo que genero en la agencia la creencia de que iba a hacer frente a la deuda, logrando así que continuara la emisión de billetes, hasta que comenzaron a ser devueltos por los Bancos.

    Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias en el plenario, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

    Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener la recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo de la recurrente en el juicio oral".

QUINTO

Estimándose parcialmente el motivo las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación parcialmente, interpuesto por Filomena , contra sentencia de 27 de marzo de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida sentencia, dictando nueva sentencia, con declaración oficio costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, de fecha 27 de marzo de 2014 , en causa seguida contra Filomena , mayor de edad, nacida el NUM000 .1978 en Corea, hija de Adolfo y de Matilde , con NIE NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico quinto, encontrándonos ante un concurso medial, deben compararse las penas que corresponderían al delito de estafa del art. 250 CP , y la falsedad documental continuada, art. 392 CP , teniendo en cuenta que en relación al primero ninguna de las defraudaciones supera los 50.000 euros.

Siendo así las penas mínimas para cada uno de los delitos serían entre 1 año y 9 meses prisión y 9 meses multa delito de falsedad continuada, y 1 año prisión y 6 meses multa, por la estafa agravada, cuya suma seria inferior al limite minino a imponer de sancionar el delito más grave -estafa- en su mitad superior, 3 años y 6 meses prisión y 9 meses multa.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda de 27 marzo de 2014 , debemos condenar y condenamos a Filomena como autora de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, sin concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de 1 año prisión y 6 meses multa con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el primer delito, y 1 año y 9 meses prisión y 9 meses multa con igual inhabilitación durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.