STS 830/2014, 28 de Noviembre de 2014

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de dos delitos de acoso sexual y otro de agresión sexual, absolviéndole de un delito de violación, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, y la entidad Mercadona, S.A. declarada responsable civil subsidiaria, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Pedro Enrique .

SEGUNDO.- En el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso censura la violación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

El segundo motivo es un mero corolario del anterior, pues reincide en la falta de motivación de la sentencia recurrida para entender enervada la presunción de inocencia del recurrente.

Dice el recurrente que la Audiencia ha basado su convicción judicial en la declaración judicial de las dos víctimas del acoso, una de forma plena ( Marí Juana ) y otra parcialmente ( Sabina ), sin cumplir con los módulos diseñados por esta Sala Casacional.

1. Esta Sala (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2000 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez.

      2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, demostrativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

   2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

      2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

      Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

      Hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

2. Invoca el recurrente que con respecto a Sabina (víctima de acoso laboral, art. 184, apartados 1 y 2 del Código Penal ), no se han valorado las relaciones previas existentes entre las partes, más que las fechas de alta y baja laboral, referencia a una asistencia hospitalaria en urgencias, así como su despido laboral. Lo propio ocurre con la otra víctima, Marí Juana , habiendo sido objeto ésta, además, de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal . El recurrente trata de volver a valorar la prueba de contenido personal, ofreciendo un particular punto de vista al respecto.

   Cita el Ministerio Fiscal acertadamente la jurisprudencia de esta Sala, y dentro de ella, nuestra STS 23-1-2013 , en donde recordamos que "el espacio funcional que el recurso de casación reserva a esta Sala ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia no autoriza a una nueva valoración de las razones ofrecidas por uno u otro testigo o imputado, ni a sustituida por aquella que consideramos más atendible al no haberlas presenciado. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, el examen de la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio permite detectar si estamos ante un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia".

   La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de toda duda que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   Desde esta perspectiva, la Audiencia Provincial describe en su fundamentación jurídica, los elementos probatorios de donde ha obtenido su convicción judicial.

   Así, la narración efectuada por cada una de las víctimas durante el acto del juicio (más allá del fuerte componente emotivo que las caracterizó, hasta el punto de que incluso la declaración de una de ellas hubo de ser interrumpida para continuarla al día siguiente), ofrece una riqueza tal de detalles y pormenores que «no se considera aceptable que todo eso haya sido inventado por ellas», con el objeto de obtener como sea una indemnización de Mercadona.

   En punto a las corroboraciones de naturaleza objetiva, en el sentido de ajenas a la propia declaración de la víctima, la Sala sentenciadora de instancia nos refiere la declaración de los siguientes testigos: Fátima , que también fue despedida de Mercadona por no haber respetado la uniformidad al no llevar el calzado adecuado tras haberse operado del tobillo, contó que ella misma sufrió un acto de acoso por parte del acusado Pedro Enrique , pues éste también le preguntó qué estaría dispuesta a hacer por Mercadona, y al contestarle que todo, él le dijo que eso incluía el hecho de desabrocharse la camisa, respondiéndole ella que eso no entraba en sus principios. Entonces, él le dijo que era una broma y que lo sucedido no saliera de allí. Marcelina , que igualmente fue despedida de Mercadona, se refirió a que, en una ocasión, cuando se hallaba en la sección de charcutería, se acercó Pedro Enrique y le preguntó por qué no vendía más jamones, y que si para hacerlo tenía que chupársela al cliente, que lo hiciese. Igualmente, relató que presenció el hecho de que, hallándose Marí Juana reponiendo las estanterías de la tienda, le indicó Pedro Enrique que debía vender más, y a continuación le preguntó si le había hecho (el propio acusado) la entrevista previa al pago de la prima anual por razón de productividad, y cuando Marí Juana le dijo que no, le respondió que se preparase porque le iba a dar por delante y por detrás. Igualmente, otro testigo, Braulio , que conocía a Marí Juana por su condición de canaria y porque él solía ir a Canarias a practicar deportes acuáticos, manifestó que en una ocasión cuya fecha exacta no recuerda, pero sitúa hacia noviembre de 2008, con ocasión de hallarse en la sección de perfumería buscando algún utensilio para afeitarse, y estando situado casualmente tras una estantería desde la que no podía ser visto, oyó que Pedro Enrique estaba preguntando a Marí Juana por qué estaban bajando las ventas, y él le dijo que si para vender un perfume no sabía qué hacer, lo que tenía que hacer era agacharse y chupársela al cliente, y así seguro que lo vendería. Y añadió que si con lo que le acababa de decir no se motivaba para aumentar las ventas, él sabía una manera mejor de motivarla, y era subir a la sala de reuniones donde la penetraría por delante y por detrás, y así seguro que bajaría a vender más contenta y motivada. Sorprendido Braulio por tal conversación, le hizo saber a Marí Juana lo que había oído y que podía contar con él para narrar donde fuese necesario lo que acababa de escuchar.

   Del conjunto de declaraciones testificales se desprende que el acusado no sólo actuó contra esas víctimas, sino que también aparentemente lo hizo contra otras. Existe cierta constancia de que al menos realizó actos poco respetuosos desde un punto de vista sexual con respecto a las testigos Fátima y Marcelina . El hecho de que ambas fueran despedidas de Mercadona, no modifica la credibilidad de su testimonio.

   La Audiencia se refiere a este aspecto acreditativo de la credibilidad de su testimonio, y razona al respecto: «Téngase en cuenta que si se pensara que dichas testigos habían declarado con el único propósito malicioso de perjudicar al acusado o a la entidad Mercadona, ellas podrían haberse inventado una declaración más exagerada, con un contenido mucho más inculpatorio o con unos componentes de acoso de mucha mayor intensidad. Y esto mismo podría predicarse con respecto a la declaración del testigo Braulio . Es precisamente eso lo que dota de gran credibilidad las declaraciones de todos estos testigos: que se refieren a unos hechos aislados muy concretos, que ellos presenciaron y por eso lo cuentan, y que denotan la realidad del acoso realizado por el acusado».

   Añaden los jueces «a quibus» que "junto a esas declaraciones testificales de terceras personas, cada una de las víctimas presenció algunos actos de hostigamiento o acoso realizados por el acusado contra la otra víctima, lo que permite entender, al relacionar unas y otras declaraciones, las de las víctimas y las de aquellos otros testigos, que ninguna de tales manifestaciones son producto de la invención o de un afán desorbitado de venganza, sino una constatación más de qué el objeto de la acusación tiene un sólido fundamento probatorio".

   Las declaraciones de las psiquiatras y psicólogos que atendieron a las víctimas constituyen un elemento probatorio que corrobora objetivamente la autenticidad de las anteriores pruebas. Por un lado, la psiquiatra Azucena diagnosticó que Sabina sufría un trastorno de ansiedad generalizada y un trastorno de angustia, y expresamente recomendó, como medida imprescindible para lograr su mejora, que su paciente evitase cualquier contacto con la empresa (folio 31). Dijo también que la paciente lo había tratado de encubrir con otras causas aparentes, como eran problemas económicos familiares, aduciendo que a su marido le habían despedido, o que su cuñado tenía cáncer.

   Por otro lado, la psicóloga Esperanza , que atendió a Marí Juana desde abril de 2009, poco después de ser despedida, detectó en ella un trastorno de estrés postraumático como consecuencia de tales sucesos (folios 334 y 335), aludiendo a la conveniencia de evitar cualquier encuentro con el acusado y refiriendo incluso que Marí Juana le contó que con ocasión de ir a salir de la vivienda de su madre, que justamente está enfrente de la tienda de Mercadona donde trabajaba, vio al acusado y, debido al pánico que le entró, llegó a orinarse encima.

   La Audiencia analiza igualmente la prueba de descargo. Así, la falta de quejas formuladas por las víctimas a los superiores, que ha sido un argumento recurrentemente utilizado por la defensa para tratar de evidenciar que aquéllas tenían en su mano un medio pretendidamente eficaz para impedir que la situación de acoso laboral o sexual continuase. Sin embargo, dicen los juzgadores de instancia, que el temor a perder el puesto de trabajo, en la medida en que ellas no estaban entonces seguras de contar con pruebas capaces de fundamentar exitosamente su posible queja, devino en un obstáculo insuperable, que se tradujo en la impotencia de que es exponente el trastorno de ansiedad generalizada que una de ellas sufrió, o el trastorno de estrés postraumático que sufrió la otra víctima.

   Ello se explica porque no es suficientemente conocido que en materia de abusos sexuales la declaración de la víctima junto a las corroboraciones objetivas que sean precisas, es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Con respecto a que nadie más haya denunciado, ha de señalarse que dos testigos más en realidad declararon que propiamente ellas habían recibido el mismo trato del acusado, ahora recurrente. Y si no denunciaron formalmente, lo hicieron por no perder su puesto de trabajo. Además, la Audiencia contó con el testimonio de un cliente de Mercadona que fue testigo directo de actos de claro acoso sexual.

   En efecto, el acoso sexual, iniciado en el ámbito laboral, suele derivar hacia la sumisión sexual de la víctima cuando confluyen todos esos factores. Las conductas de hostigamiento del acosador pueden ser directas o indirectas, si bien estas últimas son más sutiles o inespecíficas (por ejemplo, usando un lenguaje sugerente). En cualquier caso, el acusado tenía un poder indudable en el interior de la tienda de Mercadona, en cuanto era su máximo responsable y todo lo que allí ocurría pasaba por su decisión personal, sin que se hayan detectado unos verdaderos controles que sirvan de contrapeso a ese casi omnímodo poder.

   En cuanto a la agresión sexual sufrida por Marí Juana , toda vez que la denunciada por Sabina no se considera probada por la Sala sentenciadora de instancia, está basada en la narración que ella realizó sobre el modo en como se desarrollaron los tocamientos de que fue objeto, mostrándose convincente. «Primeramente se refirió a que el acusado metió su mano por debajo de su camisa para tocarle los pechos, mientras sujetaba los brazos de ella con el otro brazo, y ya inmovilizada, trató de tocarle su órgano genital metiendo su mano por dentro de sus pantalones, sin que conste que llegase a tocarle los genitales». La baja laboral inmediata, corrobora estos hechos, según la Audiencia, que argumenta en sentido lógico, sobre tal corroboración en los términos que se exponen en la sentencia recurrida.

   Frente a ello, el recurrente reproduce lo ya alegado en el plenario, insistiendo en la falta de persistencia y coherencia interna en la incriminación y de la credibilidad subjetiva de las víctimas así como del valor de los testigos y peritos, en un vano intento de llevar a efecto -desde su particular punto de vista- una valoración de las pruebas practicadas, con olvido de que dicha función compete de modo exclusivo y excluyente al Tribunal que presenció la práctica de las mismas y de que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( SSTS 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio ).

   En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

   TERCERO.- En el tercer motivo, y desde el plano de la invocada infracción constitucional, el recurrente alega ahora la vulneración de la tutela judicial efectiva en la medida, se dice, que la sentencia recurrida no explica la cuantificación indemnizatoria.

   La sentencia recurrida fija en 75.000 euros la cantidad correspondiente en concepto de daños morales, cantidad que abarca tanto el daño psíquico como el perjuicio moral derivado de la conducta del recurrente, para cada una de las víctimas.

   Dicha cantidad no excede de la solicitada por las acusaciones (es más, la acusación particular pidió el doble), ni puede reputarse desmesurada, que es el único parámetro que puede ser controlado por esta Sala Casacional, en tanto que su fijación compete al Tribunal sentenciador.

   Es doctrina jurisprudencial reiterada que el quantum de la indemnización por las responsabilidades civiles ex delicto no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones ( STS de 14 de diciembre de 20011 resolviendo el recurso 855/2011 ) por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante ( STS 06 de Julio del 2010 resolviendo el recurso 10206/2010 ).

   En referencia específica a la determinación de la reparación del daño moral sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS de 29 de Marzo del 2011 resolviendo el recurso: 607/2010 ). Dicho en palabras de la SSTS 264/2009 de 12 de marzo y 752/2007 de 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Y que procede el mantenimiento del "quantum", en sede casacional, si se constata que la cuantía fijada se adecua razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la Sentencia.

   Es obvio que actos como el que se imputan al recurrente producen por su mera existencia un daño moral ínsito en la humillación y el temor que ocasionan, y en el caso no puede señalarse que su cuantificación sea exagerada ni objetivamente desproporcionada.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   CUARTO.- Finalmente, el motivo cuarto, igualmente bajo anclaje constitucional, se queja de la vulneración del principio acusatorio, a base de la falta de concreción de hechos, que está falto de cualquier fundamento. El recurrente supo desde el primer momento de qué acusación se defendía, lo que invalida la prosperabilidad del motivo desde el plano del derecho de defensa.

   Recurso de Mercadona, S.A.

   QUINTO.- En sus primeros reproches se invocan, bajo la perspectiva del «error facti» o del «error iuris», los propios temas combativos que ya hemos tenido ocasión de analizar con respecto a la censura casacional del anterior recurrente, verdadero legitimado en esta instancia casacional con respecto a los aspectos fácticos que han generado su condena penal.

   En cualquier caso, no existe documento alguno que se oponga o pueda confrontarse con el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que conforme disciplina el art. 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es causa de inadmisión, que aquí se ha de traducir en desestimación.

   Hemos dicho que la posibilidad de invocar un informe pericial para demostrar el error de la sentencia es excepcional. Se requiere: 1ª) que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes que el Tribunal los haya estimado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de octubre ). Pero, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Desde el plano de la cuantificación de la responsabilidad civil, hemos dicho anteriormente que no se ha infringido el art. 115 del Código Penal , toda vez que en el perjuicio moral por causa de acoso sexual son de difícil o de imposible consignación las bases en las que se fundamenta ese alcance civil. No existen más parámetros que lo arbitrario, desmesurado o desproporcionado, y aquí nada de ello podemos considerarlo así.

   Ni siquiera ambos recursos ponen en cuestión que los hechos enjuiciados sean constitutivos del delito imputado:

   1. No es dudoso que la relación entre denunciante y acusado tiene una naturaleza de contenido laboral, que constituye el contexto o ámbito del comportamiento imputado. Ni siquiera se requiere que el sujeto activo del delito ostente condición alguna de superioridad respecto a la víctima (que aquí, sin embargo, concurría). Lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad.

   2. El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo de la víctima. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal, como así aconteció en el caso de Marí Juana .

   3. Las víctimas pasaron por una situación que, más allá de la susceptibilidad subjetiva de éstas, debe objetivamente considerarse no solamente de indudable hostilidad , sino humillante, y generadora de temor . Los episodios verbalizados a los que ya nos hemos referido con anterioridad, son sobradamente demostrativos de ello. Lo zafio y ruin de tal comportamiento se encuentra fuera de toda duda.

   4. Tampoco cabe ninguna duda que el temor y la humillación, así como la hostilidad, tuvieron objetivamente como causa el comportamiento del acusado del que, por ello, cabe predicar la suficiente gravedad como para atribuirle esa eficacia ( STS 349/2012, de 26 de abril ).

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   SEXTO.- En realidad, el motivo que debe ser analizado con mayor profundidad en lo tocante a este recurrente, es el motivo cuarto que, bajo el amparo de estricta infracción legal, denuncia la infracción del art. 120.4º del Código Penal , censurando la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad civil subsidiaria.

   Se queja de que el delito no se ha cometido en el desempeño de las obligaciones y funciones o servicios laborales del acusado en el marco de su dependencia con Mercadona.

   El art. 120, apartado 4º, del Código Penal dispone que serán responsables civiles subsidiarias: «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».

   Según resulta de la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero , entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.

   Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas resulta obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

   Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

   En el caso, la sentencia afirma que el condenado en la instancia era un empleado de confianza de Mercadona, hasta el punto de que ostentaba el puesto de coordinador de planta del Centro de Mercadona sito en la calle Luis Vives, y como tal era el máximo responsable de esa tienda y todo lo que ocurría pasaba por su decisión personal, cambios de sección o establecimiento, bajas, control de ventas y añade que no existían -o al menos no se han podido constatar- controles o mecanismos que sirvieran de contrapeso a tal omnímodo poder. Es decir, decidía sin contar con nadie, de manera que es evidente que tal falta de supervisión de su actuación es atribuible a la empresa y en consecuencia debe de responder de todos los excesos que en el ejercicio de sus funciones realice el procesado, como aquí ocurrió pues existe una verdadera culpa in vigilando.

   Por lo demás, el acoso laboral significa, como su nombre indica, que el delito se produjo en el ámbito empresarial de la entidad recurrente.

   La inexistencia del establecimiento de controles a los empleados que dirigen la tienda supone el primer módulo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.

   Además, en el caso enjuiciado, no puede decirse que la acción delictiva fuera puntual o episódica, sino más bien muy prolongada en el tiempo, lo que significa que cualquier tipo de control brilló por su ausencia.

   Ciertamente no puede llegarse a declararse un beneficio a la empresa por razón de tal actividad delictiva, al modo de cómo hoy se describe en el art. 31 bis del Código Penal , pero ha de convenirse que no estamos juzgando la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuyos controles para su activación han de ser más rigurosos, sino estamos declarando un aspecto meramente civil, cual es la responsabilidad civil subsidiaria, que por tal carácter, deberá recaer directa y principalmente sobre el acusado Pedro Enrique y tras su insolvencia en su principal, al no haberse implantado los controles necesarios para evitar este tipo de conductas en la empresa, estando justificada tal responsabilidad civil no solamente en los principios clásicos de la falta in eligendo o in vigilando, sino en la responsabilidad objetiva por la que esta Sala Casacional camina incesantemente para procurar la debida protección de las víctimas en materia de responsabilidad civil subsidiaria.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Costas procesales.

   SÉPTIMO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se han de imponer a los recurrentes las costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y a Mercadona a la pérdida del depósito si lo hubiera constituido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del procesado Pedro Enrique y del responsable civil subsidiario MERCADONA SA , contra Sentencia núm. 223/14, de 8 de abril de 2014, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos, y a Mercadona SA la pérdida del depósito legal, si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.