STS 825/2014, 19 de Noviembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado nº D.P 1917/2013, contra Basilio , por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 7 de marzo de 2014, en el rollo nº 99/2013-P, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO -. Resulta probado y así se declara que: " A mediados del año 1.999 Basilio , encargó al acusado Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de letrado en ejercicio, la interposición de una reclamación judicial contra los médicos que atendieron a su hijo Melchor , fallecido el 16 de diciembre de 1998, así como contra el Hospital Sant Gervasi y su compañía aseguradora Zurich, por la negligencia profesional que motivó el referido óbito. Para la tramitación del correspondiente procedimiento Domingo le fue entregando al acusado todas aquellas cantidades que por este le fueron solicitadas que se inician en junio de 1.999 hasta julio de 2001, por un importe aproximado de seiscientas mil de las antiguas pesetas.

El acusado, en cumplimiento del encargo profesional recibido, interpuso y asumió la dirección letrada en el procedimiento de menor cuantía número 570/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Barcelona, seguido para la expresada reclamación. En el seno de dicho procedimiento, en fecha 31 de diciembre de 2001, se dictó sentencia por la que, entre otros pronunciamientos, se condenó al Hospital de Sant Gervasi y la aseguradora Zurich, a pagar a Domingo , la cantidad de 3.300.000 pesetas (equivalentes a 19,833'40 euros).

El acusado comunico la reseñada sentencia a Domingo , quien guiado por el consejo del letrado acusado, decidió interponer contra ella recurso de apelación. El recurso de apelación fue tramitado bajo la dirección letrada del acusado ante la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo número 288/2002, y resuelto por sentencia de fecha 9 de julio de 2003 , por la que estimando en parte el recurso, se aumentó el quantum indemnizatorio a la cantidad de 4.210.500 pesetas (equivalentes a 25.305'61 euros).

El acusado no comunicó a su cliente Domingo la resolución de la apelación y solicitó la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia ante el Juzgado de Primera instancia número 55 de Barcelona, que se tramitó en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 38/2002, en el que el acusado cobró los 19.833'40 euros inicialmente consignados por la aseguradora en fecha 14 de enero de 2002, a través de, por las razones que se ignoran no fueron entregadas a su legítimo perceptor y fueron incorporadas por el acusado a su patrimonio con ánimo de obtener un beneficio patrimonial.

En fecha 18 de mayo de 2011, Domingo a través de su representación procesal interpuso querella contra el acusado Hilario por un delito de apropiación indebida." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS extinguida la responsabilidad penal de Basilio por aplicación del instituto de incluidas las costas que se declaran de oficio." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y teniéndose por desistido al Ministerio Fiscal por Decreto de 23 de mayo de 2014, formalizándose los otros dos recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Domingo

1. y 2º.- Al amparo del art. 851.2 de la LECrim . por ausencia de hechos probados acreditados y relevantes a los efectos de la prescripción.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 250.1.6 del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 131 del CP , en relación con los arts. 249 y 252 del mismo Texto Legal .

5. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

   Recurso de Basilio

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma y pertinente.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., cuando la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados, resulte manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2014.

1.- El acusador pretende, en primer lugar, la anulación de la sentencia reprochándole haber incurrido en quebrantamiento de forma por insuficiencia de la narración de hechos que se declaran probados, acudiendo al cauce del artículo 851. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El dato omitido pondría de relieve que la incorporación ilícita de lo recibido por el acusado en su patrimonio ¬a considerar como día inicial del cómputo de la prescripción¬ fue posterior a la fecha en que la sentencia considera aquélla consumada.

El hecho que debería integrarse, según el recurrente, en aquel relato estaría integrado por la descripción de dos circunstancias: a) la inexistencia de toda notificación por el acusado al cliente querellante sobre la percepción por aquél del dinero a entregar a éste, hasta la ocurrencia del segundo dato, constituido por la entrega de liquidación de honorarios y b) un escrito con el compromiso de hacer entrega de las indemnizaciones percibidas, lo que ocurrió en fechas de enero de 2011. Finalmente, en marzo de 2011 contestaría al querellante su intención de no hacer tal entrega.

2. - No puede ser estimado este motivo porque, bajo la apariencia de un quebrantamiento de forma ¬la citada insuficiencia narrativa¬ apenas esconde la verdadera discrepancia con la sentencia recurrida. Ésta no es fáctica, sino jurídica. No impugna el relato fáctico, sino en la medida que, lo que pretende que debería integrarlo, derivaría de la consideración jurídica sobre cual es el momento en que estima debe tenerse por consumada la apropiación.

El relato fáctico de la sentencia viene predeterminado por la selección, que exige la calificación jurídica, en lo que concierne a tal particular de la consumación del delito. Por ello no cabe estimar el motivo si la tesis a la que se orienta no es aceptable, a lo que pasaremos a informamos en los siguientes fundamentos.

Como con particular tino recuerda el Ministerio Fiscal en su impugnación, la jurisprudencia viene exigiendo, para estimar el defecto de forma alegado, que no se incluyan los hechos enlazados con las cuestiones a resolver en el fallo, sin que abarque aquella obligación el relato de lo que resulta intrascendente para el fallo que la sentencia va a proclamar ( SSTS citadas por el Ministerio Fiscal 1028/2013 ; 24/2010 y 643/2009 ).

Hasta tal punto el planteamiento del motivo, no es referido solamente a quebrantamiento de forma que, en trance de suplico, no se interesa la anulación subsiguiente con devolución de la causa a la instancia, sino que se solicita una sentencia condenatoria. Lo que en todo caso resultaría contrario a la doctrina jurisprudencial, ya constante, que veta la condena en vía de recurso con fundamento en hechos diversos a los afirmados en la instancia por quebrantamiento, tanto del derecho a un proceso con todas las garantías, como, muy especialmente, por contrario al derecho de defensa, ya que aquella condena exigiría la audiencia directa del penado por quien condena por primera vez, lo que no cabe en el marco del recurso de casación.

Por esta misma última razón ha de rechazarse también el segundo de los motivos. Ahora, por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se postula la misma integración del relato fáctico con aquellos añadidos que el recurrente estima constituyen la base para fijar el día de comienzo de la prescripción en fecha muy posterior a la considerada en la recurrida.

A mayor abundamiento como con reiterado acierto denuncia el Ministerio Fiscal en la impugnación, los documentos invocados no reúnen la característica de dar lugar a la conclusión pretendida por sí misma, sin complementos de inferencias, más o menos discutibles.

Así los documentos invocados pueden tenerse por acreditativos de las fechas de su otorgamiento, pero no del hecho cuya afirmación básica pretende el recurrente: que tal fecha deba tenerse por instante consumativo del delito.

1.- El tercero de los motivos somete a debate la calificación jurídica del hecho atribuido al acusado. Así, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se afirma que tales hechos constituyen un delito de apropiación indebida pero en el que, además, concurre la circunstancia agravante específica de abuso de relaciones personales con aprovechamiento de credibilidad profesional, a que se refiere el apartado 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal en su actual redacción o 7º en la vigente al tiempo de los hechos.

2. - Por un lado hemos de partir de una reiterada jurisprudencia de la que se hace eco nuestra STS 119/2014 de 10 de febrero (citando la 984/2008 de 23 de diciembre) conforme a la cual en lo que se refiere a la relación profesional abogado /cliente, la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional.

Por otra parte esa añadidura de tal aprovechamiento, como un plus en el caso juzgado, implicaría una modificación de la premisa histórica incompatible con la ya expuesta prohibición de agravar la situación del acusado por primera vez en vía de recurso en el que no cabe la audiencia directa del mismo por el Tribunal ad quem.

De ahí que no podamos tampoco asumir como probados los datos fácticos acreditativos de una relación entre acusado y víctima precedentes a la relación cliente/abogado. En realidad los alegados (visitas al hospital al hijo cuya salud era objeto de la reclamación por la que, posteriormente, se obtuvo la indemnización apropiada, o que la selección del acusado se debió a la recomendación de un amigo íntimo de la parte querellante) ni siquiera acreditarían tal heterogénea causa de confianza ajena a la profesional.

1.- En el cuarto de los motivos, ya al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., viene la acusación particular a plantear el punto central de su discrepancia con la sentencia de instancia: el momento desde el cual debe computarse la prescripción en el tipo delictivo imputado al acusado.

Reitera aquí la tesis de que ese momento es el del ilícito apoderamiento de lo recibido por el acusado para su entrega al querellante. Y lo concreta, no en el tiempo de tal recepción lícita (año 2003 por última vez) en calidad de apoderado, sino en la negativa a hacer la entrega, siete años y medio después (en 2011), tras ser requerido por la parte querellante para esa demorada entrega.

2. - Pues bien, la Jurisprudencia ha negado a los Letrados el derecho a retener unilateralmente, so pretexto de cobro de sus honorarios, todo o parte de las cantidades recibidas de terceros para su entrega al cliente. Así cabe citar las SSTS 661/2014 de 16 de octubre , y las allí citadas nº 1039/2013 de 24 de diciembre , o 123/2013 de 18 de febrero en la que se estima que la apropiación en tal caso reviste la característica de administración desleal en la que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio .

   De afirmarse, como deriva del discurso del recurrente, que la persistente y duradera detentación anterior al requerimiento del año 2011 era acorde a lo pactado o lícita en cuanto supeditada a la liquidación de una relación compleja que incluiría la obligación del querellante de pagar honorarios, se abriría paso no ya la prescripción sino la absolución misma conforme a la doctrina establecida en Sentencias como las ya citadas en la antes indicada núms. 661/2014 ; 307/2013 de 4 de marzo ; 171/2012 de 6 de marzo y 279/2005 de 9 de marzo .

   Fuera de tal hipótesis justificadora de la retención, dice la citada Sentencia nº 661/2014 la no entrega de las cantidades abonadas en concepto de renta a quienes eran titulares del inmueble que estaba generando su pago, puede integrar, sin más el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción o gestión desleal ( art. 252 CP ) salvo que existan deudas recíprocas, como en el caso de que el Letrado hizo por su parte abonos por cuenta del cliente a terceros (en el caso el Procurador).

   En la STS nº 14/2013 de 15 de enero , se estimó como momento consumativo aquél en el que se efectuó por un tercero el ingreso en cuenta bancaria de la que era titular el obligado a hacer entrega de lo recibido

   En el caso que ahora juzgamos los actos posteriores ¬en el año 2011¬ no implican que la retención anterior fuera lícita o quedara con su cuantificación indeterminaba y supeditada a una previa liquidación. Los actos del acusado en esa fecha no serían sino la mera reparación civil derivada del delito antes consumado y que el acusado se aviene a abonar, siquiera con la pretensión de deducciones del importe de la misma por los conceptos, cuya exigibilidad y cuantía no consta, de pagos a cargo del cliente acusador.

   El mismo recurrente da cuenta en el motivo de como el acusado, cuando era requerido para dar información sobre lo cobrado, daba "largas" o no atendía el teléfono, actitud que mantuvo incluso en el año 2009. No se comprende que la acusación quiera hacer compatible tal actitud con el propósito de hacer posteriormente los pagos. Menos aún que no detecte en tal comportamiento una administración desleal, incluso por el mero excesivo retraso de hacer frente a su obligación de entrega de lo recibido para pago al cliente acusador.

3. - En cuanto al tiempo que debe transcurrir desde aquel momento para operar la extinción de responsabilidad penal por prescripción, ya hemos dicho que resulta excluido el tipo agravado del artículo 250.6º (antes 7º) del Código Penal en relación con el 252 del mismo. Por ello, de conformidad con el artículo 131 de tal Código Penal el tiempo en que se produce la prescripción ha de computarse partiendo de la pena máxima posible considerada en abstracto en el tipo penal, ( artículo 249 en relación con el 252 del Código Penal ) que no supera los tres años de prisión y, en consecuencia, ha sido adecuadamente calculada en la sentencia recurrida: cinco años.

   El motivo se desestima.

En el último motivo el recurrente se limita a dar contenido constitucional a su discrepancia con la argumentación de la sentencia de instancia. Así concluye que ésta carecería de motivación a fuer de ser arbitraria, por lo que devendría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente garantizado.

Sin necesidad de reiterar que tal garantía constitucional exige una arbitrariedad absoluta equiparable a la ausencia de motivación alguna, lo cierto es que la justificación expuesta en la instancia, no solamente no incurre en tal defecto, sino que hemos venido a convenir con ella por correcta.

El motivo se rechaza.

Recurso de Basilio

Antes de entrar a examinar los concretos motivos del recurso interpuesto por este acusado absuelto, conviene dirimir si el mismo tiene interés en el recurso que le legitime para su interposición.

La causa de inadmisión del artículo 884.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido declarada ya en la temprana Sentencia del Tribunal Constitucional nº 79/1987 de 27 de mayo , constitucionalmente irreprochable. Recuerda que el derecho al recurso del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo reconoce el derecho a la revisión del pronunciamiento de instancia a «toda persona declarada culpable de un delito», y además el derecho que se reconoce es precisamente el de que «el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior».

Así pues debería ser inadmitido el recurso interpuesto por el acusado absuelto si pretendiera meramente una revisión de los fundamentos de la resolución, y no instar una alteración de la parte dispositiva de la Sentencia de la que no derive perjuicio alguno para él.

Lo que no empece que, sin embargo, en algún caso, deba ser admitido el recurso, como cuando es declarada la existencia de unos hechos, calificados éstos como punibles e imputados a una persona, que, pese a ello, es absuelta por otras razones.

En tal caso cabe reconocer el interés en el recurso ya que aquella declaración puede acarrearle perjuicios que le legitiman para instar la exclusión de la imputación de los hechos, incluso habiendo sido absuelto.

Como recuerda el TC en la citada Sentencia: Con independencia de la forma expositiva de los pronunciamientos judiciales, éstos son conclusiones no aislables, sino íntimamente ligadas con las premisas que las determinan. Ello significa que, como sostiene el Ministerio Fiscal, no es lo mismo ser absuelto por no haber cometido un delito que ser absuelto por la aplicación de un indulto, pues, de admitirse esta absolución, no con ello quedan satisfechos todos los intereses que se conectan con el valor constitucional de la inocencia; afecta no sólo a la condena penal misma, sino también a la no consideración de reo de un delito y, por ello, al juicio mismo sobre la inocencia o la no existencia de la imputación del delito. para justificar la existencia del interés en recurrir.

Entre los criterios a atender para decidir sobre esa admisibilidad cabe enumerar con esa decisión constitucional: a) la trascendencia de la sentencia en su totalidad en relación al derecho al honor, presente en un precepto como el artículo 638 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; b) cuando pese a la absolución contuviera una declaración de culpabilidad de un delito; c) la discusión en fase de recurso de la tesis de los acusadores particulares sobre la premisa de la existencia y punibilidad del delito, sin poder combatir ésta, como en el caso de admitir el debate limitado a la penalidad correspondiente a un delito y rechazar a limine la discusión sobre la existencia de éste y d) atendiendo a la influencia de la acción penal sobre la civil por razón de las reglas sobre cosa juzgada penal aún cuando se quisiera negar vinculación con ella, pese a que el proceso penal concluya con pronunciamiento absolutorio de fondo.

Si se pone de relieve esta influencia del proceso penal y de lo en él decidido en procesos civiles posteriores, no es difícil comprender que existe un perjuicio para el solicitante de amparo con la sentencia de instancia, pese a ser absuelto, y por ello ha de reconocérsele interés en recurrir para instar la revisión de lo resuelto en un determinado sentido. La existencia de este interés es especialmente relevante en un supuesto como el de autos en que la sentencia penal se pronuncia sobre la existencia de hechos de los que surge una responsabilidad penal, declarada extinguida por prescripción, y una responsabilidad civil sobre la que remite a un proceso posterior en la vía civil.

En tal caso habrá de reconocerse al imputado un interés a que, en vía de recurso, se revisen los hechos declarados probados y la calificación de tales hechos como ilícitos.

En el presente caso el hecho declarado probado afirma que el acusado que percibió cantidades con la finalidad de su entrega al querellante, no hizo tal entrega, sino que las incorporó a su patrimonio con ánimo de beneficio patrimonial, implícitamente considerado ilícito por la sentencia.

En cuanto al primero de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formula la pretensión de modificación de la narración de lo probado tendente a la proclamación de la cantidad exacta de lo pagado por el cliente y de los honorarios debidos. Para, en fin, afirmar que falta el elemento subjetivo del delito por ser mayores los honorarios y crédito derivados de gestiones del penado que la cantidad por éste percibida.

Ni se indican los documentos al efecto invocados ni los que son objeto de vagas referencias acreditan la conclusión cuya proclamación se pretende.

Por ello el motivo no satisface las exigencias de admisibilidad que el precepto indicado exige: que los documentos que deben ser invocados acrediten por sí solos que la versión fáctica del recurrente frente a la de la sentencia. Tanto más cuanto que no se alcanza a comprender como los tales documentos pueden llevar a establecer un dato como el "elemento subjetivo" (ni siquiera identificado en su contenido) a que se refiere el motivo.

El segundo y tercero de los motivos pretenden que se declaren dos quebrantos de normas procesales determinantes de nulidad. Sin que, sin embargo, en la solicitud del recurso se inste la declaración de nulidad subsiguiente, sino directamente el dictado de segunda sentencia absolutoria tras la estimación de este recurso.

Si bien ello bastaría, por no justificarse con el argumento lo solicitado, para inadmitir el motivo, lo cierto es que tampoco pueden compartirse las razones del motivo. La primera ¬denegación de la diligencia (sic) de prueba constituida por informe de la comisión de honorarios del Colegio¬ porque ese informe es totalmente indiferente para establecer la existencia de apropiación indebida, como ha quedado de manifiesto en los fundamentos jurídicos anteriores en relación al recurso de la acusación. Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal en su impugnación, el recurrente no solicitó la suspensión del juicio al ver denegada tal medio de prueba. La segunda denuncia una supuesta oscuridad en el relato de lo que el tribunal de instancia tiene por probado. Sin embargo basta su lectura para aplaudir la absoluta nitidez de la narración. Eso sí la narración de aquello que es suficiente para justificar el contenido de la decisión, que es lo que el apartado de hechos probados debe incluir.

Pretende finalmente el recurrente que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución so pretexto de que determinados medios probatorios acreditarían que el importe de los honorarios, que constituían su crédito, superaban el importe las cantidades percibidas por él.

Reiteramos que el delito de apropiación es compatible con tal hipótesis. Desde luego el motivo no justifica en qué medida o por cuales razones aquel precepto constitucional debe tenerse por vulnerado.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de los presente recursos de casación.