STS 860/2014, 17 de Diciembre de 2014

Al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción del art 18 . y 24 CE , en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías .

Segundo.- Al amparo del art 849 de la LECr , 5.4 LOPJ , por infracción del art 24.2 CE y del derecho de presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso con las debidas garantías.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , y 2 por aplicación indebida del art 370.3 CP , y art 24.1 CE , en cuanto a la determinación y proporcionalidad de la pena .

(2) RECURSO DE D. Calixto .

y único.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia del art 24.2 CE .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13 de mayo de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 14 de Noviembre de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 10 de Diciembre de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción del art 18 . y 24 CE , en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías .

1. Se alega que el auto que inicia la intervención telefónica de 9-11-2010 (fº 13 a 15) se refiere al nº NUM000 y corresponde a Virgilio . Después el auto de 23-11-2010 (fº 74 a 76) autoriza nuevas intervenciones. El de 7-12 (fº 125 y ss) prórroga la intervención del NUM000 . Y con la misma fecha (fº 140 y ss) se dicta auto concediendo la intervención de nuevos números. El 16-12 se autoriza la averiguación, de varios IMMEIS e IMSI (fº 189 y ss). El 17-12 (fº 208 y ss) se dicta nuevo auto de intervención telefónica. El 18-12 (fº 232 y ss), se prorrogan las intervenciones de 23 de noviembre. Todos estos autos son esencialmente idénticos, formularios, obviamente deficientes, estereotipados, sin sustrato fáctico alguno, sin remisión a oficio policial, ni informe del MF, sin reflexión alguna sobre indicios ni conexión entre estos y la persona investigada. Son autos que ocultan el motivo de la adopción de la medidas sin que reúnan los requisitos exigidos por la jurisprudencia y sin que cumpla el Juez la labor de garante que le es propia.

   En cuanto a las exigencias posteriores, de legalidad ordinaria, lo que afecta a la eficacia de la prueba, se observa que la mayoría de las conversaciones no han podido ser adveradas por el secretario judicial, en especial las relativas al Sr Amador . Además, se ha vulnerado el protocolo de incorporación de la prueba al plenario, pues no se produjo la audición de las conversaciones. Si, como parece, el tribunal extraprocesalmente oyó alguna, ello no se produjo en la vista del juicio oral. En conclusión al valorarse pruebas obtenidas ilegítimamente, no existe prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

2. Ante todo, por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkader vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº 1258/2006 ).

3. De conformidad con lo expuesto , la sentencia sale al paso de las alegaciones del ahora recurrente que fueron planteadas como cuestiones previas . Y ciertamente admite, que tanto el auto que acuerda la primera intervención como los siguientes, son resoluciones estereotipadas, que pueden ser incompletas en cuanto a su contenido. Pero también lo es que, integradas con los oficios policiales correspondientes, cumplen el estándar de legalidad constitucional y ordinaria. Partiendo de que el origen del procedimiento se encuentra en la información facilitada por la DEA a la Policía española sobre la arribada al puerto de Valencia de un barco conteniendo cocaína en su interior, procedente de Montevideo.

   Remite el Tribunal a los folios 2 a 5 de la causa que contienen el oficio policial, que da lugar a la autorización para entrega controlada de la droga que supuestamente se encuentra en los contenedores. Al folio 2 de la causa en el oficio policial consta incluso los datos de "identificación de los contenedores", que trasportan como mercancía legal madera, y cocaína como mercancía ilegal. Conforme a ello, cabe concluir que constaba la existencia de indicios, de la comisión de un delito muy grave, un delito de tráfico internacional de drogas, que causa grave daño a la salud, por medio de buque con un grupo organizado, indicios plenamente identificados en tiempo y lugar, así como en el objeto del delito, haciéndose precisa la concreción de los responsables del ilícito tráfico más allá del que meramente aparecía en la documentación.

   Por auto de 9 de noviembre de 2010 se autoriza la circulación y entrega controlada de la droga.

   Al folio 18 de las actuaciones consta la apertura del primer contenedor por la Comisión Judicial, en fecha 9 de noviembre de 2010, interviniéndose bolsas con cocaína por más de 251 kilogramos.

   La prórroga vino determinada, no sólo por la obtención de información sobre el contenedor, sino por el conocimiento de la llegada de un nuevo contenedor (fs 58 a 65) . En ello se sustenta el dictado del auto de 7 de diciembre de 2010

   Era obvia la necesidad de iniciar la investigación por medio del único teléfono que constaba en la documentación aduanera de contacto con el importador. A ello se procede en virtud de 9 de noviembre de 2010, para la investigación de un delito de tráfico de doga, por plazo, según consta en la parte dispositiva, de 30 días.

   Fruto de las conversaciones intervenidas de ese teléfono inicial se identifican otros tres a cuya interceptación también se acude por medio de la oportuna solicitud policial (fs 57 a 67) al juzgado. Se aporta extracto de las conversaciones . La cantidad de cocaína esperada es de más de setenta kilogramos. Por lo que se trata, sin duda, de una operación con implicación de diversas personas. El contenido del oficio policial integra claramente el auto habilitante de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, de 23 de noviembre de 2010, por un mes (fs 75, 76).

   La progresión de la investigación evidencia la desconexión de los hechos de uno de los terminales, respecto del que se acuerda el cese de la intervención respecto de éste y se mantiene para los otros dos. Se aporta resultado de la investigación (fs. 183 a 188 y 228 y 229). Se dicta el auto de prórroga de 18 de diciembre (fs 232 y 233).

   La identificación de dos personas Baldomero y Paulino implicadas en la operación, la aparición de un nuevo interlocutor con Baldomero , determina una nueva solicitud policial intervención de nuevos teléfonos (f. 133), a la que se une la trascripción de una conversación telefónica (fs- 135 y 139), que se concede por auto de 7 de diciembre, durante 30 días (fs 140). Por autos de 16 de diciembre se deja sin efecto la intervención infructuosa (fs. 183 a 189).

   De igual modo, por conversaciones relacionadas se autorizan otras intervenciones telefónicas por auto de 16 de diciembre (fs. 189.191), tienen sustento en la información policial (f. 186). Y al día siguiente se autoriza interceptar nuevas tarjetas, auto de 17 de diciembre (f. 208-210) como respuesta a la información policial facilitada (f. 201 a 206).

   El 18 de diciembre se dicta auto (fs 223 a 225) por el que se habilita la intervención de dos teléfonos de quienes realizaban los ingresos para pagar los gastos originados por el trasporte (fs 219. 221).

4. El examen de la causa permite constatar el recorrido que, la sentencia objeto de recurso, hace por el devenir de la investigación en este proceso. Y casa bien con lo afirmado por esta Sala: "El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "...averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. La ampliación de las imputaciones inicialmente acordadas, con fundamento en conversaciones que son ofrecidas a la autoridad judicial, algunas de la cuales no permiten identificar a uno los interlocutores, no es sino la consecuencia de asociar a las acciones delictivas que van poniéndose de manifiesto durante la investigación, la persona que haya de ser considerada responsable."(STS 26-9- 2012).

   Con dicho examen se constata que, efectivamente, desde el primer oficio policial hay indicios muy fundados de la comisión de un delito de tráfico de droga, con unas dimensiones que le confieren especial gravedad, por la cuantía y medios de que se trata. Igualmente aparece que la parquedad de los autos acordados, habilitando la ingerencia en el derecho al secreto de las conversaciones, queda integrada por el contenido de los oficios en los que se solicitan las sucesivas autorizaciones, no sólo refiriendo la comisión de un delito grave sino ofreciendo datos del proceso de investigación. Es cierto que dicho sistema no se considera el idóneo, pero también lo es que está plenamente admitido tanto por esta Sala como por las resoluciones del Tribunal Constitucional. Por lo que no cabe hablar de infracción de legalidad constitucional, ni ordinaria en la obtención de la prueba.

   En lo que a la identidad del usuario del terminal telefónico 672.53.7015 se refiere, se ha de atender, desde luego, al fundado razonamiento contenido en la sentencia. El nombre que se diera al interlocutor es un punto anecdótico, que presenta una reducida trascendencia.

   Abunda en la identidad de Amador como el interlocutor de las conversaciones mantenidas desde ese terminal, el hecho de habersele ocupado en poder del acusado al momento de su detención. A lo que se une que la última conversación intervenida había tenido lugar una hora antes de la detención. Igualmente confirma ese extremo que se encontrara reunido con otros dos coacusados. Todo lo cual se ve reforzado porque dicha reunión había estado precedida de seguimientos personales y escuchas de las conversaciones telefónicas mantenidas por los coacusados en cuestión.

   La versión de los hechos que da Amador , según el cual se trataba de un terminal con tarjeta comprado a los "chinos", resulta algo más que increíble, y plenamente desvirtuada por los extremos señalados. Si bien el derecho de defensa legitima para intentar que prospere tan rocambolesca pretensión, no puede encontrar eco alguno en sede casacional.

   Como la sentencia se ocupa de poner de manifiesto , es absurdo pretender que Amador compró el teléfono con la tarjeta en un "chino" el mismo día y casi momentos antes de reunirse con el coacusado, que había estado hablando ese día y los anteriores con un interlocutor telefónico de ese terminal que no era él y, además, había quedado en reunirse en el lugar en el que se reúne Amador por un "azar", siendo ajeno a todo el contenido de las conversaciones telefónicas y, por supuesto, a los hechos enjuiciados. El argumento cae por su peso, privado de toda consistencia y del mínimo sustento lógico .

   A ello se debe unir que la defensa del acusado pudo, en cualquier momento durante la instrucción practicar una prueba fonométrica, e incluso someterse al contraste de voces ante la Sala de instancia solicitando la audición de las conversaciones que afirmaba no había realizado el acusado Amador .

5. Lo cierto es que la fundamentación de la sentencia junto a la identificación del acusado detalla algunas de las conversaciones mantenidas desde el teléfono ocupado al acusado, con número NUM001 , y el contenido de las mismas que evidencia la implicación del acusado en los hechos, además en un escalón superior a sus interlocutores, a quien estos dan cuenta y de quien acatan instrucciones:

   Conversación con Franco , de 17 de diciembre de 2010, trascrita a los folios 404 y 405.

   Conversación con Baldomero el 18 de diciembre de 2010 trascrita a los folios 409 y 410.

   Conversación con Franco , el 18 de diciembre de 2010, trascrita a los folios 412 y 413.

   Conversación con Franco el 19 de diciembre, folios 415 y 416, adverada por el Secretario Judicial.

   Conversación con Baldomero el 19 de diciembre de 2010, trascrita a los folio 418

   Conversación con Baldomero 19 de diciembre de 2010, trascrita a los folios 423 y 424.

   Conversación con Baldomero el 19 de diciembre, trascripción obrante a los folios.

   Conversación con Franco el día 20 de diciembre , trascrita al folio 426 de la causa.

   Conversaciones con Baldomero el 20 de diciembre a las 13,31, a las 14, 32 y a las 14,47; folios 427 y 428. Estas conversaciones son de especial interés porque los interlocutores se citan para ese mismo día y Baldomero dice a Amador que Franco está con él pero no podrá ir a la reunión. Todo lo cual coincide con los seguimientos hechos a los acusados por los agentes, según testificaron en el plenario y da lugar a la detención.

   El flujo de conversaciones, que muestra la anterior reseña, durante los días previos y el día mismo de la detención y hasta poco antes de que esta tenga lugar, es una prueba de contenido incriminatorio, que rebate, sin margen de duda, la negativa de Amador de ser la persona que esos días tuvo y utilizó el teléfono.

6. La sentencia no sólo reseña las conversaciones con su contenido e interlocutores sino que también precisa los folios de la trascripción y señala las que no fueron adveradas por el Secretario judicial porque no supo encontrarlas en los DVDs aportados. En este punto precisa -en fº 6, 11 vto. y 12-, como el Tribunal examinó las grabaciones originales aportadas y las trascripciones, y también detalla el archivo en que se encuentra cada una, para que no queden dudas sobre su existencia y validez.

   La prueba, constituida por las grabaciones originales, está a disposición de las partes, que en el procedimiento pueden requerir su audición contraste directo de contenido. Sin que sea dado que aquietándose se pretenda después la invalidez impugnando el contenido.

   De ahí que, resultando en el caso examinado que las conversaciones fueron propuestas y admitidas como prueba documental y, lo que es más importante, las partes admitieron que se tuvieran por practicadas sin necesidad de darles lectura en el juicio, no quepa cuestionar la validez y realidad del contenido.

   En fin, abundando en la misma identificación, consta a los folios 447 y 448, acreditado por la operadora, que la línea , dada de alta el día once de ese mes, -que sólo estaba en uso nueve días cuando se produce la detención-, a nombre de Montserrat , no había sido cambiada de titular, y tuvo ocho recargas de 140 euros, la última el día anterior, el 19 de diciembre.

   Tanto la obtención de la prueba, como su incorporación a la causa y la plena disponibilidad de las partes sobre la misma, impide estimar la infracción de precepto constitucional que se pretende.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 849 de la LECr , 5.4 LOPJ , por infracción del art 24.2 CE y del derecho de presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso con las debidas garantías.

1. Se considera que ni en el plenario, ni durante la instrucción, se planteó por la acusación ni una sola prueba directa capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. El tribunal de instancia solo interpreta y valora una serie de pruebas indiciarias insuficiente, sospechas y conjeturas policiales, haciendo caso omiso de las características y circunstancias personales del acusado Sr. Amador , deduciendo arbitrariamente que "legaña o legaya" es él mismo, cuando "legayá " es palabra del idioma guaraní, cooficial en Paraguay, que significa "abuelo o viejo", lo cual no corresponde al acusado que el 22 de noviembre no residía en Barcelona, sino en Colombia y tenía 37 años.

2. Sobre la presunción de inocencia hemos reiterado (Cfr. SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ) ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

   Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. En relación con el último extremo de la alegación, sobre el que gira esencialmente la argumentación del recurrente, baste decir que no constituye el fundamento de la condena, como se pretende, con independencia de que sea ese o cualquier otro su significado. Si bien es cierto que se hace mención a él no proviene de dicho término la identificación.

   Por el contrario, como se ha visto en el anterior motivo, habiéndosele ocupado al acusado el termina l desde el que se realizaron y recibieron diversas llamadas, que constan en la causa, y atendida las declaraciones de los agentes que efectuaron los seguimientos, la identidad del usuario del teléfono móvil NUM001 está plenamente acreditada.

   Fijado ese punto, el contenido de dichas conversaciones resulta muy elocuente. De él se concluye que era Amador quien supervisaba la operación, al menos quien había venido a España para ese fin, con independencia que, habida cuenta del volumen del "negocio" hubiera otras personas implicadas en la misma, incluso con mayores responsabilidades. Los coacusados rendían a Amador cuentas de lo que hacía y él les indicaba las decisiones a tomar.

   La Sala atiende a la prueba practicada a la que ya se ha hecho referencia al examinar el primer motivo. También atiende a la prueba que se pretende de descargo , poniendo de manifiesto, como demuestra la experiencia, que la tenencia de ingresos lícitos, así como la existencia de una finalidad también lícita para su viaje a España no excluye , en modo alguno, su intervención en estas transacciones ilegales, no siendo extraña tal combinación; sobre todo cuando nos encontramos en escalones medios o superiores del tráfico de drogas, en los que personas aparentemente integradas en actividades mercantiles o societarias, con buen rendimiento, realizan operaciones de tráfico de drogas, muchas veces sirviéndose de los contactos o medios legales. Ello no supone sino que sean acreedores de un mayor reproche social por el desarrollo de dichas actividades.

   Lo cierto es que en la causa obra prueba de carácter inculpatorio para el acusado. Prueba que, en contra de los pretendido por el recurrente, se ha obtenido sin infracción de derecho fundamental o libertad pública que la invalide, impidiéndole acceder al acervo probatorio. La Sala de instancia realiza una encomiable tarea de valoración de lo actuado, consignando cumplidamente tanto los datos que permiten reconocer plena validez a la prueba obtenida, como su carácter incriminador para los acusados y más en concreto para Amador .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , y 2 por aplicación indebida del art 370.3 CP , y art 24.1 CE , en cuanto a la determinación y proporcionalidad de la pena .

1. Para el recurrente se infringe el principio de proporcionalidad de la pena al aumentar el limite penológico en dos grados, respecto al básico por aplicación del art 370.3, produciéndose además una reiteración con la consideración de la agravante de "notoria importancia", junto con la "simulación de operaciones internacionales", cuando no cabe la última sino es respecto de la primera. Finalmente, se considera que se impone al recurrente la misma pena que a Franco , cuando se reconoce en éste una doble participación en los hechos, frente a la única del primero.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. En primer lugar, se pretende en el motivo la inaplicación del subtipo agravado del art. 370.3°. Dicho precepto castiga con la pena superior en uno o dos grados el tráfico de drogas.

Establece el precepto invocado que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a las previstas en el art. 368 cuando:

"Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1.".

Es evidente la correcta subsunción de los hechos que la sentencia declara probados en dicho precepto. En el caso examinado nos encontramos ante un supuesto de utilización de barcos como medio de transporte, así como la ejecución del proyecto bajo la cobertura de una operación de comercio internacional . Lo que constituye un plus de antijuridicidad merecedor de mayor reproche y por tanto de una penalidad más grave. Sin que ninguno de los dos supuestos, alternativamente contemplados en al art. 370 párrafo penúltimo, ofrezca ninguna duda de subsunción.

No procede atender a un examen comparativo con la pena impuesta a otro acusado . Lo trascendente a los efectos de la revisión del acierto en la aplicación de la norma es constatar si se trata de una conducta que integre o no el tipo, visto lo cual, no caben otras consideraciones.

En fin, la pena ha sido impuesta sólo en un grado superior lo que, desde luego, se corresponde con la gravedad de los hechos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Calixto .

El primero y único motivo, se constituye al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia del art 24.2 CE .

1. Se entiende, en primer lugar, que la sentencia se basa para condenar al recurrente en una serie de indicios genéricos e insuficientes, tales como: -conocer a otro de los coprocesados, y haber mantenido una conversación con una persona que se presume responsable de los envíos de cocaína-; encontrarse en el momento de la detención, junto con otro de los procesados en un restaurante, cuando era meramente su conductor; -portar en el momento de la detención varios teléfonos móviles-; ser " Zurdo ", persona que según las conversaciones, no introducidas legalmente en el proceso, habría de alquilar una nave, o localizar a alguien para alquilarla .

2. En nuestro caso, el motivo no puede ser acogido. La sentencia en su fundamento de derecho segundo, apartado tres, contiene la valoración específica de la prueba realizada por la Sala de instancia en lo que a Calixto se refiere, además de diversas consideraciones en los restantes fundamentos.

Parte la sala de instancia del propio testimonio de Calixto que reconoce haber atendido a Amador desde su llegada a España. Si bien refiere que le servia de chofer y lo llevaba con su esposa de compras, esperándolo siempre en una esquina, lo cierto es que también admite haber estado con él en reuniones; así admite estar presente en la conversación con Baldomero . No parece congruente que quien lo mantiene en la esquina aguardando como chofer, le haga partícipe de sus conversaciones y reuniones, supuestamente sobre maquinaria, extremo este sobre el que no existe prueba acreditada. Atiende el Tribunal de instancia, asimismo, al contenido de las conversaciones telefónicas, que detalla, tanto mantenidas desde el teléfono intervenido a Calixto como a aquellas en las que se refieren a él, así como al hecho de ser detenido cuando se encontraba reunido Amador y con Baldomero . En este sentido al tiempo de la detención se le intervine el teléfono NUM002 , desde el que se han mantenido conversaciones relacionadas con la causa.

A los folios 423 y 424 consta conversación entre el acusado Amador y Baldomero , sobre el alquiler de la nave que se encarga a Zurdo y que Baldomero le entregaría el dinero del alquiler. Zurdo también recibiría a la "muchacha", en referencia a la cocaína.

A los folios 426 y 428 consta la cita entre los dos interlocutores citados, a dicho fin.

A los folios 498 y 409, consta conversación entre el un tal Zurdo -desde el terminal que se ocupa al acusado al ser detenido- y Baldomero .

Cuando es detenido Calixto se encuentra reunido en un restaurante -no esperando en el vehículo como cabría esperar de su función de chofer, ajeno a la actividad desempeñada por los coacusados- con Amador , y Baldomero , llevando los teléfonos desde los que se realizaron intervenciones telefónicas, y ocupándosele a Baldomero una elevada cantidad de dinero en efecto, destinada al alquiler de la nave.

A partir de estas pruebas obrantes en la causa y obtenidas sin vulneración de derechos fundamentales, la sala sentenciadora realiza un ponderado razonamiento, poniendo de manifiesto la implicación de Calixto en la realización de los hechos en la forma descrita en el relato de la sentencia que se declara probado. La conformidad de dicha valoración con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia impide su modificación en esta instancia, aunque se pretenda al amplio abrigo del invocado principio de presunción de inocencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación de los precedentes recursos conlleva la imposición de las costas de los suyos respectivos a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr .