STS 647/2014, 26 de Noviembre de 2014

Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO
Número de Recurso:2122/2012
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:647/2014
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INFRACCIÓN PROCESAL. La dilación que existió desde que se celebró el juicio y fue dictada la sentencia en primera instancia en ningún caso puede justificar su anulación, pues sería absurdo que en un caso civil en el que existen dos partes con intereses contrapuestos, se dejara sin efecto la sentencia bajo la justificación de que la dilación fue excesiva, porque la nulidad de la sentencia no sólo no resuelve el problema sino que, al dejar sin juzgar el caso, constituye una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva mucho más grave. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid.

Los recursos fueron interpuestos por la entidad Dalbergia, S.L., representada por el procurador Jorge Deleito García, y Adrian , representado por la procuradora María Luisa Noya Otero.

Es parte recurrida las entidades Alliance Films (UK) Limited y Aurum Producciones S.A.U., representadas por el procurador Juan Luis Cárdenas Porras.

Autos en los que también han sido parte Adelaida , Brigida , Eloisa . Doroteo , Juana , esta última menor de edad, representada por su madre Adelaida , que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primer instancia

  1. La procuradora María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de la Adrian , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid, contra Adelaida , Brigida , Eloisa . Doroteo , Juana , esta última menor de edad, representada por su madre Adelaida , las entidades Dalbergia S.L., Aurum Producciones S.A., Motion Picture Distribution Limited Partnership, Alliance Atlantis Communications, Inc, Movie Distribution Income Fund y Motion Picture Distribution Inc, para que se dictara sentencia:

    "por la que:

    Primero .- Se condene a los demandados miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa y a su sociedad participada, Dalbergia, S.L., a seguir cumpliendo fiel y exactamente el contenido íntegro del contrato de 1 de septiembre de 1997 celebrado entre D. Marino y D. Adrian .

    Segundo .- Se condene a los demandados miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa y a su sociedad participada, Dalbergia, S.L., a abonar en el futuro a mi representado los pagos debidos del 5% neto contenido en la estipulación primera del contrato de 1 de septiembre de 1997, respecto de todas aquellas plusvalías que vayan surgiendo en este o en años sucesivos en relación con las inversiones siguientes, todas ellas identificadas en el hecho octavo de esta demanda:

    1. Auna

    2. R Cable Galicia

    3. Canal Satélite Digital, S.L

    4. Yellow Flag S.A. y Aurgi, S.L

    5. Grupo Zena

    6. Fresh-IT

    7. Platino Financiera SIMCAV, S.A.

    Tercero.- Se condene a los demandados miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa y a su sociedad participada, Dalbergia, S.L., a abonar a mi representado las cantidades ya devengadas y que aún no han sido percibidas conforme a la estipulación segunda del contrato de 1 de septiembre de 1997, en suma de 191.940,97 euros, más la anualidad correspondiente a 2003, es decir 96.161,94 euros, lo que arroja un total de 288.102,91 euros, más los intereses legales desde el 23 de junio de 2003.

    Cuarto .- Se condene a los demandados miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa y a su sociedad participada, Dalbergia, S.L., a abonar en el futuro a mi representado los pagos debidos de 96.161,94 euros anuales en años sucesivos conforme a la estipulación segunda del contrato de 1 de septiembre de 1997, al menos hasta que el señor Adrian alcance la edad de 65 años, fijada prudencialmente como límite para la actividad profesional ordinaria.

    Subsidiariamente, se condene a los demandados miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa y a su sociedad participada, Dalbergia, S.L. a estar y pasar por la resolución parcial del contrato de 1 de septiembre del 1997 en cuanto a esta segunda estipulación, abonando a mi mandante, en concepto de lucro cesante, la cantidad de 1.483.624,13 euros, más los intereses legales desde el 23 de junio de 2003.

    Quinto .- Se declare el derecho del señor Adrian a la propiedad del 10% de las acciones de Aurum y, subsecuentemente, se condene a los demandados miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa y a su sociedad participada, Dalbergia, S.L., a entregar a mi representado el 10% de dichas acciones de Aurum, conforme a la estipulación tercera del contrato de 1 de septiembre de 1997.

    Sexto .- Se declare nulo y, subsidiariamente, se rescinda el contrato de enajenación de las acciones de Aurum celebrado entre los demandados miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa o su sociedad participada, Dalbergia, S.L., por un lado, y una entidad todavía desconocida perteneciente al grupo canadiense dependiente de «Alliance Atlantis Communications, Inc.», por otro, y se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

    Séptimo .- Se declare el derecho de mi representado a adquirir con carácter preferente el 90% restante de las acciones de Aurum contenido en los estatutos sociales de ésta, es decir en las mismas condiciones en que fue acordada su transmisión a una entidad todavía desconocida perteneciente al grupo canadiense dependiente de «Alliance Atlantis Communications, Inc.».

    Octavo .- Se cancele la inscripción registral de Dalbergia, S.L. como socio único de Aurum en el Registro Mercantil.

    Noveno .- Se condene a todos los demandados a pagar las costas del proceso.".

  2. La procuradora María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de la Adrian , presentó escrito de ampliación de la demanda contra la entidad Momentum Pictures Spain Holdings, S.L., y pidió al Juzgado se dictase sentencia:

    "por la que, además de las pretensiones contenidas en dicha demanda principal:

    Primero . Se declare la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de acreedores del contrato contenido en la póliza de 12 de mayo de 2004, que se refiere al apartado sexto del petitum de la demanda principal, de manera que se condene no sólo a los vendedores sino también al comprador, la demandada «Momentum Pictures Spain Holdings, S.L.» a estar y pasar por esa declaración y a entregar al señor Adrian el 10% de las acciones de Aurum.

    Segundo .- Se declare la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de acreedores de la declaración de socio único efectuada a favor de «Momentum Pictures Spain Holdings, S.L.» el 17 de junio de 2004, y se anule el asiento nº 29 de la hoja registral de Aurum en el Registro Mercantil.

    Tercero .- Se declare la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de acreedores del contrato de pignoración de las acciones de Aurum de 17 de mayo de 2004.

    Cuarto .- Se declare que el proceso de fusión por absorción de Aurum cuyo proyecto se ha presentado el 5 de junio de 2004 es nulo y fraudulento, y se anule la nota marginal existente en el asiento n° 31 de la hoja registral de Aurum en el Registro Mercantil.

    Quinto .- Se declare el derecho del señor Adrian a la adquisición preferente del 90% restante de las acciones de Aurum conforme al apartado séptimo del petitum de la demanda principal, y, por lo tanto, se declare la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de acreedores del cambio de estatutos de Aurum de 12 de mayo de 2004, en el particular relativo a la supresión del derecho de adquisición preferente de los accionistas que se contenía en la anterior redacción de los estatutos, y se anule el asiento n ° 30 de la hoja registral de Aurum en el Registro Mercantil.

    Sexto . Se condene a todos los demandados a pagar las costas del proceso.".

    En su primer otrosí, suplicó que se le tuviera por desistida de la demanda principal respecto de las siguientes entidades demandadas: Motion Picture Distribution Limited Partnership, Alliance Atlantis Communications, Inc, Movie Distribution Income Fund y Motion Picture Distribution Inc.

  3. El procurador Felipe Juanas Blanco, en representación de Adelaida , Brigida , Eloisa . Doroteo , Juana , esta última menor de edad, representada por su madre Adelaida , contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

    "por la que desestimen la totalidad de las peticiones deducidas en dicha demanda contra mis mandantes, con expresa condena al actor al pago de las costas causadas.".

  4. El procurador Constantino Calvo Villamañán, en representación de la entidad Dalbergia, S.L., contestó a la demanda y formuló reconvención, y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

    "en virtud de la cual:

    1.- Desestime lisa y llanamente la demanda interpuesta de adverso absolviendo a mi representada de todos los pedimentos, con expresa condena en costas a la parte actora.

    2.- Estimando en todos sus términos la Reconvención formulada, condene a D. Adrian al pago de la cantidad de 630.493,31 euros que dicho señor cobró indebidamente de Dalbergia S.L., más los intereses de la anterior cantidades desde el día de su reclamación judicial, así como al pago de las costas de este procedimiento reconvencional.".

  5. La procuradora María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de la Adrian , contestó a la reconvención formulada y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

    "desestimando la reconvención, con costas.".

  6. El procurador Juan Luis Cárdenas Porras, en representación de la entidad Aurum Producciones, S.L., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

    "por la que desestime la demanda, con imposición de costas al actor.".

  7. El procurador Juan Luis Cárdenas Porras, en representación de la entidad Momentum Pictures Spain Holdings, S.L., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

    "por la que desestime la demanda, con imposición de costas al actor.".

  8. El Juez de Primera Instancia núm. 74 de Madrid dictó Sentencia con fecha 14 de septiembre de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Adrian contra Dña. Adelaida (que actúa en su propio nombre y además como representante de su hija menor Juana ), Dña Brigida , Dña. Eloisa , D. Doroteo , "Dalbergia S.L.", "Aurum Producciones S.A." y "Momentum Pictures Spain Holdings, S.L." a quienes absuelvo de los pedimentos contra ellos deducidos en la demanda y su ampliación actuada en escrito de 23-7-2004, imponiendo al actor D. Adrian el pago de las costas causadas, incluidas las del desistimiento actuado por el actor respecto de los apartados tercero y cuarto del suplico de la ampliación de demanda, que no fue consentido por los codemandados "Aurum Producciones, S.A." y "Momentum Pictures Spain Hodings, S.L." en el acto de la audiencia previa.

    Igualmente desestimo la reconvención deducida por "Dalbergia S.L." y absuelvo a D. Adrian , de los pedimentos de la misma, imponiendo a la reconviniente el pago de las costas de tal reconvención.".

    Tramitación en segunda instancia

  9. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Adrian .

    La resolución de este recurso correspondió a la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 24 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Adrian , representado por la procuradora doña María Luisa Noya Otero, y desestimando la impugnación realizada por Dalbergia S.L., representada por el procurador don Constantino Calvo-Villamañán Ruiz, contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de los de Madrid (juicio ordinario 693/04) debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando en parte la demanda (ampliada) interpuesta por don Adrian en cuanto dirigida contra Dalbergia S.L., y desestimando dicha demanda en cuanto dirigida contra doña Adelaida , doña Juana , doña Eloisa , doña Brigida , don Doroteo , Aurum Producciones S.A.U., y Momentum Pictures Spain Holdings S.L., la última sucedida procesalmente por transmisión del objeto litigioso por Alliance Films (UK) Ltd y desestimando la demanda reconvencional formulada por Dalbergia S.L., frente al actor principal:

    1.- Condenar como condenamos a Dalbergia S.L., a abonar al actor la suma neta de 245.498,95 euros en cumplimiento de la estipulación primera del contrato de 1 de septiembre de 1997, más intereses legales desde la fecha en que debía haberse efectuado el pago al actor tras obtener Dalbergia S.L., las plusvalías relacionadas en el fundamento jurídico vigésimo cuarto de la presente resolución, y la suma de 231.459,57 euros en cumplimiento de la estipulación segunda del contrato de 1 de septiembre de 1997, más intereses legales de esta suma desde el 23 de junio de 2003, fecha en que efectuó el actor el primer requerimiento de cumplimiento del contrato.

    2.- Absolver como absolvemos a Dalbergia S.L., del resto de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda y su ampliación.

    3.- Absolver como absolvemos a los restantes codemandados de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda y su ampliación.

    4.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la estimación parcial de la demanda en cuanto dirigida contra Dalbergia.

    5.- Condenar como condenamos al actor principal al pago de las costas causadas en la primera instancia a los codemandados absueltos de todas las pretensiones formuladas en su contra (doña Adelaida , doña Juana , doña Eloisa , doña Brigida , don Doroteo , Aurum Producciones S.A.U., y Momentum Pictures Spain Holdings S.L., la última sucedida procesalmente por transmisión del objeto litigioso por Alliance Films (UK) Ltd).

    6.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por el desistimiento de las pretensiones formuladas por el actor principal bajo los números Tercero y Cuarto del escrito de ampliación de la demanda.

    7.- Absolver como absolvemos al actor reconvenido de las pretensiones deducidas en su contra por Dalbergia S.L., en la demanda reconvencional.

    8.- Condenar como condenamos a Dalbergia S.L., al pago de las costas causadas en la primera instancia al actor reconvenido por la demanda reconvencional desestimada.

    9.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por el actor.

    10.- Condenar como condenamos a Dalbergia S.L., al pago de las costas causadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia.

    Devuélvase al apelante el depósito legalmente constituido para recurrir.".

  10. Con fecha 7 de mayo de 2012, se dictó Auto de aclaración de la anterior resolución con la siguiente parte dispositiva:

    "LA SALA ACUERDA: "Subsanar la omisión material padecida en la sentencia de 24 de febrero de 2010 (recurso de apelación 105/11) en el sentido establecido en el fundamento jurídico único de la presente resolución.-

    En el fundamento jurídico vigésimo sexto, párrafo último, línea 2 (página 64, párrafo último), donde dice "de 231.459,57 euros más los intereses legales desde el 23 de junio", debe decir "de 231.459,57 euros netos más los intereses legales desde el 23 de junio".

    En el fallo, apartado 1, línea 8 (página 80, apartado 1) donde dice "231.459,57 euros en cumplimiento de la estipulación segunda", debe decir "231.459,57 euros netos en cumplimiento de la estipulación segunda.".

    Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

  11. El procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la entidad Dalbergia, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    "1º) Infracción del art. 218.2, in fine, de la LEC .

    2º) Infracción de los arts. 218.2, in fine, 386.1, párrafo segundo, de la LEC , arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución y 248.3 de la LOPJ .

    3º) Infracción del art. 24.1 de la Constitución , art. 326 en relación con el art. 319 de la LEC y art. 386 del mismo Texto Legal .

    4º) Infracción del art. 218.2, in fine, de la LEC .

    5º) Infracción de los arts. 218.2, in fine, 386.1, párrafo segundo, de la LEC , arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución .

    6º) Infracción del art. 24.1 de la Constitución , art. 326 en relación con el art. 319 de la LEC y art. 386 del mismo Texto Legal .".

  12. La procuradora María Luisa Noya Otero, en representación de Adrian , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    "1º) Infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y con el art. 434.1 de la LEC .

    2º) Infracción del art. 24.1 de la Constitución Española .

    3º) Infracción del art. 24.2 de la Constitución , en relación con los arts. 328.1 y 2 y 329 de la LEC .

    4º) Infracción del art. 24.1 de la Constitución Española .

    5º) Infracción del art. 24.1 de la Constitución Española .".

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "1º) Infracción de los arts. 1091 y 1256 del Código Civil en relación con el art. 1544 del mismo Texto Legal .

    2º) Infracción de los arts. 1091 y 1256 del Código Civil en relación con el art. 1544 del mismo Texto Legal .

    3º) Infracción del art. 6.2 del Código Civil .

    4º) Infracción de los arts. 7.1 y 1258 del Código Civil , los arts. 433 y 1950 del Código Civil .

    5º) Infracción del art. 1261.2º en relación con el art. 1445 del Código Civil , art. 349 del Código Civil y 33 de la Constitución , arts. 1291.3 º y 1111 del Código Civil .".

  13. Por diligencia de ordenación de 16 de julio de 2012, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

  14. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad Dalbergia, S.L., representada por el procurador Jorge Deleito García, y Adrian , representado por la procuradora María Luisa Noya Otero; y como parte recurrida las entidades Alliance Films (UK) Limited y Aurum Producciones S.A.U., representadas por el procurador Juan Luis Cárdenas Porras. Autos en los que también han sido parte Adelaida , Brigida , Eloisa . Doroteo , Juana , esta última menor de edad, representada por su madre Adelaida , que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

  15. Esta Sala dictó Auto de fecha 16 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "1º) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de DALBERGIA S.L. contra la Sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 105/2011 , dimanante de autos de juicio ordinario nº 693/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid.

    2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Adrian contra la Sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 105/2011 , dimanante de autos de juicio ordinario nº 693/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid.".

  16. Dado traslado, las representaciones procesales de Adrian , las entidades Aurum Producciones, S.A.U., Alliance Films (UK) Limited y Dalbergia, S.L. presentaron respectivos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

  17. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de antecedentes

  1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, que fueron expresamente reseñados por la propia sentencia recurrida.

    1. ) El demandante, Adrian , comenzó a prestar servicios profesionales en el grupo de empresas de Marino , al ser contratado por Antena 3 Televisión el 18 de marzo de 1993, como adjunto a la presidencia y con un salario de 15.000.000 de pesetas. Esta relación se extinguió el 20 de agosto de 1997, tras la venta, el 25 de julio del mismo año, por Marino de su participación en Antena 3 de Televisión.

      Adrian fue entonces contratado verbalmente por Grupo Zeta S.A., (en adelante, Grupo Zeta), el 19 de agosto de 1997, fecha en que fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa.

      El 14 de enero de 1998, mediante una carta remitida por Adrian a Marino , éste aceptó que el sueldo de aquél fuera de 16.000.000 de pesetas netos al año, tal como habían acordado en diciembre de 1997.

      El 14 de junio de 1999, Adrian alcanzó un contrato, documentado por escrito, con Grupo Zeta, que le reconocía una antigüedad desde el 18 de marzo de 1993, y le atribuía la condición de adjunto a la presidencia de Grupo Zeta S.A. Posteriormente, Adrian fue nombrado vicepresidente. En aquel contrato escrito, la retribución se fijó en 24.000.000 de pesetas netas anuales, a satisfacer en quince mensualidades. En la cláusula tercera (titulada "contraprestación económica"), segundo y último párrafo, se convino: «De acuerdo con su rendimiento, el Sr. Adrian podrá percibir, además, pagos, bonus o retribuciones excepcionales, las cuales tendrán en todo caso carácter discrecional para la sociedad, reconociendo el Sr. Adrian que su abono no devenga ningún tipo de derecho a percibir tales cantidades de manera habitual o periódica en cada anualidad». Y en la cláusula cuarta, titulada "resolución del contrato", se estipula que ambas partes podrán resolver anticipadamente y de forma unilateral el contrato respetando un determinado plazo de preaviso y que, en caso de resolución del contrato, la sociedad no tendrá ningún tipo de obligación financiera hacia el Sr. Adrian por causa de tal resolución o en relación con este contrato.

      El 1 de febrero de 2000, Adrian celebró un contrato de prestación de servicios con Dalbergia S.L. (en aquel tiempo se denominaba Grupo Aserma S.L.), a tiempo parcial, como director financiero, con una antigüedad desde la fecha del contrato, y una retribución fija para en el primer año de 120.000 pesetas netas mensuales, y para el segundo y posteriores de 100.000 pesetas netas mensuales, en 12 pagas.

    2. ) El cese del Sr. Adrian en la prestación de servicios a que se referían los contratos con Grupo Zeta y Dalbergia, en fecha 26 de mayo de 2003, dio lugar a que interpusiera una demanda por despido contra las dos empresas y contra los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa , por su condición de accionistas y administradores y por imputarles la autoría de la resolución de los contratos laborales (autos 667/03). En este procedimiento, el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid dictó sentencia el 14 de octubre de 2003 , que declaró, primeramente, la competencia del orden social para conocer de los dos contratos, después, que el despido realizado por Dalbergia era improcedente, luego, que la acción de despido frente a Grupo Zeta estaba caducada, y, finalmente, la falta de legitimación pasiva de los miembros de la familia.

      Recurrida en suplicación la sentencia por Adrian y por Dalbergia, no por Grupo Zeta, ni por los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso núm. 1619/04), en su sentencia el 9 de septiembre de 2004 , declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda por razón de la materia, al entender que la relación del demandante con Grupo Zeta y Dalbergia "ha sido mercantil, siendo éste el único vínculo no existiendo ninguno laboral, ni común, ni especial".

    3. ) El 1 de septiembre de 1997, Marino , suscribió un documento, en forma de carta dirigida al Sr. Adrian , con el texto siguiente:

      DE: Marino

      A: Adrian

      FECHA: 1 Septiembre 1.997

      Querido Adrian :

      Sirva la presente para confirmarte lo que hemos hablado y acordado personalmente, es decir:

      Además del salario neto, el Sr. Adrian percibirá un pago anual, neto de impuestos y cualquier tipo de retenciones, equivalente al cinco (5) por ciento de la revalorización, durante el año natural inmediatamente anterior, de las inversiones explícitamente recomendadas y aprobadas por él, hechas, en tal año o en años anteriores, por la sociedad u otras sociedades controladas por la sociedad u otras sociedades controladas, directa o indirectamente, por D. Marino . (A efectos de calcular la revalorización, el coste será el coste real, gastos incluidos, de la inversión y el valor será el precio realizado por tal inversión, o, si no estuviera realizado, el valor al 31 de diciembre será -en caso de inversiones cotizadas en bolsa- los beneficios antes de impuestos del ejercicio cerrado tal día, capitalizado al seis (6) por ciento).

      Con independencia de tu retribución, tendrá un complemento de 16.000.000 Ptas. netas al año.

      En el plazo más breve posible, se te cederá, sin coste para ti, un 10% de las acciones de AURUM PRODUCCIONES, S.A., según las condiciones de tu contrato con GRUPO ZETA, S.A.

      Sin otro particular, recibe un fuerte abrazo.

      Fdo. Marino

      .

    4. ) Adrian tuvo cargos societarios en los órganos de administración de las empresas de Marino , tanto en Grupo Zeta S.A., y sus filiales o participadas, como en Dalbergia y sus filiales o participadas, y apoderamientos mercantiles, así:

      i) En Grupo Zeta: fue miembro del consejo de administración desde el 29 de marzo de 2000 hasta su dimisión el 5 de marzo de 2002; tuvo su despacho en la sede de Grupo Zeta, planta séptima del edificio de la calle O'Donnell 12 de Madrid (el presidente era Marino hasta su muerte el 20 de abril de 2001, en que fue sustituido por Eloy , y como Vicepresidente su hijo y heredero Doroteo ).

      ii) En Grupo Aserma S.L., que cambió su denominación social el 6 de marzo de 2000 por Dalbergia: fue miembro del consejo de administración a partir del 17 de julio de 2000 y consejero delegado; y presidente a partir del 8 de mayo de 2001, al haber fallecido Marino , hasta el 22 de mayo de 2003, fecha en que la junta general universal de accionistas acuerda su cese como miembro del consejo de administración y se le notifica el acuerdo por burofax el 28 de mayo de 2003.

      iii) En las filiales de Dalbergia, hasta su destitución (notificada en junio de 2003), detentó los cargos o apoderamientos siguientes: administrador único de Aurum; administrador solidario de Gestora de Medios Audiovisuales S.A.U.; administrador solidario de Cable Total, S.A.U.; administrador único de Espasande, S.L.U.; administrador único de Producciones Millenium, S.A.U.; administrador solidario de Vilafranca de Inversiones, S.L.; presidente de Platino Financiera Simcav, S.A.; administrador solidario de Planter Kar 3000, S.L; administrador único de Producciones para Vídeo y Televisión, S.A.;

      En las filiales de Grupo Zeta, hasta la revocación de poderes (notificada en junio de 2003), fue apoderado mercantil de Zeta Digital, S.L.U.

      En filiales de Aurum, hasta su destitución, fue administrador único de Lider Films, S.A.

    5. ) Aurum había sido constituida en 1994 e inscrita como sociedad unipersonal el 18 de septiembre de 1997. Desde entonces fue presidente del nuevo consejo de administración Marino . El señor Adrian fue administrador único de Aurum, según inscripción en el Registro Mercantil, desde el 20 de diciembre de 1997 hasta el año 2003.

      En el contrato de 25 de julio de 1997, de venta de las acciones de Antena 3 TV, el vendedor (varias sociedades pertenecientes Marino ) se reservó el derecho de recompra (retracto convencional) y en el contrato de 19 de septiembre de 1997, recompró las acciones de Aurum, modificándose los estatutos de ésta en la junta general de 7 de octubre de 1997, en el particular relativo al derecho de adquisición preferente del accionista (artículo 11) y el órgano de administración.

      Los accionistas únicos de Aurum, según constaban en el Registro Mercantil fueron cronológicamente: Antena 3 de Televisión, S.A., hasta el 19 de septiembre de 1997; Producciones Audiovisuales Reunidas, S.L. (Proarsa) desde el 19 de septiembre de 1997; Promoción de Medios de Comunicación, S.L. (Promeco), desde el 23 de septiembre de 1999; Dalbergia S.L. (Dalbergia), desde el 29 de enero de 2001, si bien la declaración de unipersonalidad a su favor tuvo lugar en escritura pública de 3 diciembre de 2003, inscrita el 3 de febrero de 2004; Momentum, desde el 12 de mayo de 2004.

      En el diseño de Dalbergia, constituida con la denominación Grupo Aserma S.A., en escritura de 25 de abril de 1988, intervino la firma de auditores y asesores Ernst & Young, que trabajó en el encargo desde octubre de 1997 hasta marzo de 1999, siendo uno de los interlocutores Adrian .

      En las cuentas consolidadas de Dalbergia de los años 2000 y 2001, cuando era consejero delegado y luego presidente Adrian , se recoge que Aurum estaba participada al 100% por Dalbergia.

      La declaración de unipersonalidad de Aurum a favor de Dalbergia tuvo lugar, cuando ya se había producido el cese del señor Adrian , en concreto, mediante la escritura pública de 3 de diciembre de 2003 que se inscribió el 3 de febrero de 2004 (BORME del 16 de febrero de 2004), actuando por la sociedad Dalbergia, como administrador único, Doroteo .

    6. ) El demandante, aparte de los pagos recibidos de Grupo Zeta como retribución fijada en el contrato de 14 de junio de 1999 y por Dalbergia como retribución fijada en el contrato de 1 de febrero de 2000, recibió otros que tienen interés para el litigio:

      i) El 31 de octubre de 2002, siendo presidente de Dalbergia, recibió una suma de 630.493,31 euros brutos (340.434 euros netos equivalentes a 56.643.452 pesetas), figurando en la nómina de Dalbergia expedida el 21 de octubre de 2002, bajo la rúbrica "gratificación especial", con un descuento en concepto de "anticipo" de 340.434 euros, además de la retribución pactada en el contrato de 1 de febrero de 2000, y en las cuentas consolidadas de Dalbergia de 2002, formuladas por los administradores (el consejo de administración) posteriores al cese del demandante y aprobadas por la junta general de partícipes (665.000 euros percibidos por el actor como remuneraciones en concepto de sueldos y salarios).

      ii) De Gestora de Medios Audiovisuales, propiedad de Dalbergia a la fecha de presentación de la demanda, recibió, el 30 de septiembre de 1999, 25.873.080 pesetas brutas (13.454.000 pesetas netas), antes del contrato suscrito el 1 de febrero de 2000 por el demandante con Grupo Aserma (luego Dalbergia). El concepto expresado fue "por la colaboración extraordinaria de carácter financiero en el tercer trimestre de 1999".

      iii) De Dalbergia, el 31 de julio de 2000, después de que el Sr. Adrian hubiera sido nombrado consejero delegado (el 17 de julio de 2000), recibió 25.000.000 de pesetas brutas (15.000.000 de pesetas netas). El concepto expresado fue "otros devengos".

      iv) De Dalbergia, el 31 de mayo de 2001, cuando el demandante era consejero delegado y ya había fallecido Marino , recibió la suma de 27.681.661 pesetas brutas (15.994.464 pesetas netas), y el concepto expresado fue "otros devengos".

      v) De Dalbergia, el 31 de diciembre de 2001, cuando ya había fallecido Marino y el demandante era presidente, recibió 2.700.000 pesetas brutas (1.539.000 pesetas netas), y el concepto expresado fue "otros devengos".

      vi) De Dalbergia, en el año 2002, cuando el demandante era presidente, recibió 21.892,09 euros brutos (12.478,49 euros netos/2.072.246 pesetas), y el concepto expresado fue "otros devengos".

    7. ) Marino falleció el 20 de abril de 2001. Había otorgado testamento ológrafo el 17 de marzo de 2000 (luego protocolizado), en el que intervino como testigo el señor Adrian y en el que: designa como únicos y universales herederos a sus cuatro hijos ( Brigida , Eloisa , Doroteo y Juana ); lega el usufructo universal de viudedad sobre la totalidad de la herencia a su esposa Adelaida ; y nombra albacea a Eloy , quien había trabajado para Dalbergia con contrato de 1 de febrero de 2000 y posteriormente fue presidente del consejo de administración de Grupo Zeta.

      Las participaciones en Dalbergia las distribuyó del siguiente modo: 30% a cada una de las tres hijas y el 10% restante a su hijo varón Doroteo , en nuda propiedad, correspondiendo el usufructo a su esposa Adelaida .

      Las acciones en Grupo Zeta S.A., las distribuyó de la siguiente forma: 10% a cada de sus hijas y el 70% restante a su hijo varón Doroteo , en nuda propiedad, correspondiendo el usufructo a su esposa Adelaida .

      Los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa son los accionistas, al 100%, de Dalbergia. Y Dalbergia era la socia única de Aurum Producciones S.A., hasta la transmisión del 100% de las participaciones de Aurum, primero a Momentum y, finalmente, por operaciones societarias, a Alliance Films (UK) Ltd (Alliance).

    8. ) La venta de las acciones de Aurum por parte de su única socia Dalbergia, fue objeto de negociaciones previas, en la que Adrian intervino antes de su cese, suscribiendo, en nombre y representación de Dalbergia, documentos tales como los siguientes: i) con el representante de Lazard Asesores Financieros S.A., el documento de 3 de septiembre de 2001, sobre asesoramiento, en el que se consigna que "Lazard ha sido contratado y actuará como asesor exclusivo de Dalbergia S.L., (Dalbergia o el Accionista) con relación a la posible venta del 100 por cien de Aurum Producciones S.A. (Aurum o la Compañía) (la Transacción) (el Mandato)", sin advertencia o reserva alguna por parte del señor Adrian sobre la venta por Dalbergia del 10% de Aurum que luego pretenderá; ii) los acuerdos de confidencialidad relativos a negociaciones para la venta del 100% de las acciones de Aurum, figurando como proyectado vendedor y titular único de las acciones de Aurum, Dalbergia, sin salvedad alguna acerca del derecho del actor sobre el 10% de las acciones; iii) el contrato de financiación de 13 de mayo de 2002 y los documentos aportados como anexos al acuerdo de subordinación de créditos de 13 de julio de 2001 (folios 1195 y siguientes), fechados el 30 de enero de 2001, 26 de septiembre de 2000, 14 de noviembre de 2000 y 30 de enero de 2001, en los que aparece Dalbergia como socio único de Aurum; iv) el informe de revisión legal redactado por un despacho de abogados con ocasión de las gestiones para la venta de Aurum donde consta que tiene un accionista único, sin cuestionar el demandante tal unipersonalidad.

      Aurum amplió su capital social en los años 2000 y 2001 y el demandante, administrador único, otorgó las escrituras públicas de ambas ampliaciones y certificó, sin reserva alguna, que pertenecía a un único socio y nunca asistió como titular de algún derecho a las juntas generales que aprobaron las ampliaciones, ni ejercitó algún otro derecho antes de su cese, ni hizo reserva o advertencia sobre tal derecho.

      El actor firmó las cuentas anuales y la memoria de Aurum, en las que se expresaba que era una "sociedad unipersonal", hasta, al menos, el ejercicio 2001.

      En las cuentas anuales de Dalbergia, el demandante también hizo constar que esta sociedad era titular del 100% de las acciones de Aurum.

      El señor Adrian no hizo constar en algún momento anterior a su cese, en el libro registro de acciones nominativas de Aurum, reserva alguna acerca de derechos sobre las acciones.

    9. ) La matriz de Momentum inició, en noviembre de 2002, las gestiones para adquirir Aurum. En las negociaciones intervino por la compradora Mr. Leopoldo , y por la vendedora Adrian , hasta abril de 2003, y Torcuato , a partir de noviembre de 2003. En el curso de unas diligencias penales, Mr. Leopoldo declaró que en una reunión que mantuvieron en Londres con el señor Adrian , este "les indicó que si vendía la compañía él tendría que percibir un 10% del precio total, pero nunca presentó ningún documento que le respaldase sobre el tema" y "preguntaron al señor Torcuato sobre este asunto y él lo negó"; "sabe que una vez que se formalizó la compra el Sr. Adrian reclamó en varias ocasiones a Dalbergia su 10% en el precio de la compra"; "es cierto que en el informe de PWC se recogía lo que había dicho el Sr. Adrian (...) sobre su participación en la compra"; "que Adrian dijo que tenía el título que le acreditaba ser beneficiario del 10% del precio de venta"; y que "los compradores pidieron a sus abogados que investigaran este extremo". En el mismo procedimiento penal declaró Anselmo , quien había trabajado para Aurum hasta octubre de 2003, en lo que aquí importa: "que tras su salida de Aurum fue contratado por Momentum siendo el objeto del contrato el asesoramiento sobre el mercado español y acerca de la compra de distintas empresas"; "contactaron con el alguna persona de Momentum en el año 2004, no sabe si en enero o en febrero"; "que estuvo en contacto con tres personas: Gerardo , Fructuoso , y una persona de nacionalidad canadiense, sonándole Leopoldo "; "que Adrian le telefoneó diciéndole que había contactado con gente de Momentum, que le habían propuesto a él una labor de asesoramiento. Que él tenía un conflicto de interés y les había recomendado su nombre, pidiéndole al deponente autorización para darles su teléfono"; "que sabía que existía un conflicto de intereses entre el Sr. Adrian y Dalbergia, relativo a la pretensión de aquel a fin de que se le reconociera un diez por ciento por su participación en la adquisición de Aurum. Conoció este hecho por el informe de la due diligence".

    10. ) El 21 de mayo de 2003, Severino remitió un correo al señor Adrian en el que dice:

      Querido Adrian .

      Ayer me quedé desolado con lo que me contaste. No dudo que tengas discrepancias con los Señoritos: yo, a mi nivel, también las tengo. Si te dejan ir lo van a sentir, seguro. (...). No se quién pondrán en tu lugar o que pasará con Aurgi, no es lo mismo que estés tu dando tu opinión que la de AV. ¿Me comprendes?. Estoy confundido y sólo quiero desearte lo mejor. Personalmente nos seguiremos viendo, y profesionalmente espero que también ... y pronto. (...)

      .

    11. ) El 26 de mayo de 2003, Eutimio , secretario del consejo de administración, comunicó a Adrian que debía desocupar el despacho de la planta séptima del edificio de la calle O'Donnell 12 de Madrid, aduciendo que se le había comunicado verbalmente su cese trece días antes. El señor Adrian , desde ese día, no tuvo acceso al despacho.

    12. ) El 27 de mayo de 2003, Torcuato remitió un correo a Severino desde el correo del Sr. Adrian , en respuesta al anterior correo de Severino , con el texto siguiente:

      Querido amigo,

      ¡¡qué sorpresa me llevé al revisar y limpiar el correo de Adrian ¡¡ Lo que más me asombra es que se lo enviaste el día después de comer tu y yo, cuando te dije la verdad del asunto ...

      .

    13. ) El señor Adrian , el 23 de junio de 2003, envió un primer requerimiento notarial a Grupo Zeta, Dalbergia, sus órganos de administración y a Adelaida , Brigida , Eloisa , Doroteo y Juana , en el que pedía la entrega de documentación y el cumplimiento del contrato de 1 de septiembre de 1997. El 7 de mayo de 2004, realizó un segundo requerimiento en el que también pedía el cumplimiento del contrato y la entrega de documentación.

      Los documentos que reclamaba eran: copia notarial de todos los informes técnicos, de gestión, financieros, de auditoría o cualesquiera otros que hayan sido elaborados por cualquier persona respecto de Dalbergia S.L., sus filiales y en relación con sus participadas"; "copia notarial de toda la correspondencia, tanto ordinaria como electrónica (e-mails), emitida o recibida por D. Adrian a o de cualquiera de los miembros del personal, directivo o no, de Grupo Zeta S.A., y Dalbergia S.L., y de sus respectivas filiales y participadas, desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 26 de mayo de 2003, ambos inclusive.

      Los requerimientos fueron contestados por Eutimio , como secretario del consejo de administración de Dalbergia, en fechas 9 de enero y 16 de mayo de 2004.

    14. ) El 2 de abril de 2004, Gerardo , por Momentum, remite a Anselmo un informe de PriceWaterhouseCoopers de 25 de marzo de 2004, para que le haga saber si tiene algún comentario sobre ello. En el informe de PWC se señala que el señor Adrian tiene un derecho de crédito al 10% del precio de la venta:

      " Gerardo (de Momentum) nos ha informado que existe un contrato con un ex empleado de Dalbergia (Don. Adrian ), por el cual, en el momento de la venta de la sociedad, tiene el derecho de recibir el 10% del precio de venta. Vds nos han informado que este asunto, tanto como sus implicaciones financieras potenciales, está siendo analizado por sus asesores legales, Baker and McKenzie".

    15. ) El 4 de mayo de 2004, se celebró un contrato privado de venta de las acciones de Aurum, en el que se hace constar, por la vendedora Dalbergia a la compradora Momentum (expositivo IV), que las acciones son plenamente transmisibles en la medida que la entidad vendedora es la única titular de dichas acciones, las cuales representan 100% del capital social de Aurum, lo que ya había sido objeto, en el Anexo 6.1 del contrato, de las garantías dadas por el comprador.

      El 12 de mayo de 2004, el Sr. Adrian cursó diversas cartas, fechadas el día anterior, certificadas por telefax a varias sociedades extranjeras pertenecientes al grupo canadiense Alliance Atlantis, con las que se había negociado la venta por Dalbergia de las acciones de Aurum, en las que pedía información. Las cartas fueron recibidas por las destinatarias el 13 de mayo de 2004 (la transmisión se inicia después de las 23 horas del día 12 de mayo en todas ellas y se reciben por las destinatarias después de la 00 horas del día 13 horario en España, 5 de la tarde del día 12 en Canadá).

      El 12 de mayo de 2004, antes de recibir las cartas del señor Adrian , se formaliza en Madrid la compraventa en una escritura notarial, por la que se transmitía la totalidad del capital de Aurum a Momentum Pictures Spain Holdings S.L., (Momentum), cuyo socio único era la sociedad sueca Momentum Pictures Sweden Holdings AB, constituida el 28 de enero de 2004, cuyo socio único era MP Canada Holdings Inc, perteneciente al grupo canadiense Alliance Atlantis.

      El 12 de mayo de 2004, antes de recibir las cartas del señor Adrian , se había otorgado una escritura pública de dimisión del administrador único, Doroteo . Había habido una modificación de los estatutos de Aurum, que afectó, entre otros extremos, al cambio del órgano de administración que pasó a ser colegiado y a la supresión del derecho de adquisición preferente de los accionistas. La escritura se inscribió en el Registro Mercantil el 29 de junio de 2004 (BORME del 12 de julio de 2004).

    16. ) Alliance Atlantis contestó a Adrian , por carta fechada el 14 de mayo de 2004 (sello de correos del día 17), que fue recibida por aquél el 20 de mayo de 2004, en la que se le manifestaba, entre otras cosas, que no tenía conocimiento de la participación que alegaba tener en Aurum y que el vendedor les entregó garantías respecto de posibles derechos o reclamaciones de terceros.

    17. ) El 1 de junio de 2004, se dictó un Auto que acordaba, como medida cautelar, la prohibición de enajenar el 10% de las acciones de Aurum, y ordenaba la constancia de ello en el libro registro de acciones de Aurum. Esta medida se ejecutó, previa prestación de la caución acordada de 500.000 euros, el día 11 de junio de 2004, al notificarse a los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa , Dalbergia y Aurum, por conducto notarial, la prohibición judicial de enajenar las acciones. La medida, tras oposición de la demandada, se dejó sin efecto mediante auto de 3 de septiembre de 2004, con condena en costas al demandante. Esta decisión devino firme, al ser desestimado el recurso de apelación que había interpuesto el demandante.

    18. ) El 12 de junio de 2004, el Sr. Adrian remitió una nueva carta al grupo canadiense, en la que reiteraba su petición de información.

    19. ) El 19 de junio de 2004, se otorgaron tres escrituras públicas, actuando en nombre y representación de Aurum la secretaria no consejera del consejo de administración. En una de ellas, se declaraba el cambio de socio único de Aurum y se inscribió el 29 de junio. En otra, se pignoraban las acciones de Aurum.

      El 5 de julio de 2004, se presentó un proyecto de fusión de Aurum.

      Aurum Producciones S.A.U., socio único de la mercantil Lider Films S.A.U., absorbió -fusión por absorción- tanto a ésta mercantil como a su accionista único, Momentum Pictures Spain Holdings S.L.U., y adquirió íntegramente, en bloque y sin liquidación, el patrimonio social de las dos absorbidas, y, por ello, por sucesión universal, todos los derechos y obligaciones relativos a las mismas, que han quedado disueltas sin liquidación.

      A consecuencia de la absorción por Aurum Producciones S.A.U., de su accionista única, Momentum Pictures Spain Holding S.L.U., el socio único de Momentum Pictures Spain Holding S.L.U., que es Momentum Pictures Sweden Holdings AB, devino titular de la totalidad de las acciones de la absorbente Aurum Producciones S.A.U.

      El socio único de Aurum Producciones S.A.U., era, por tanto, después de Dalbergia, Momentum Pictures Spain Holding S.L.U., cuyo socio único era Momentum Pictures Sweden Holdings AB, y actualmente la sociedad inglesa Alliance Films UK Limited (Alliance), por haberle transmitido Momentum Pictures Sweden Holdings AB., por operaciones societarias, las acciones de Aurum.

    20. ) El señor Adrian se opuso, mediante comunicaciones escritas, a la fusión por absorción, alegando sus pretensiones de declaración de titularidad y entrega del 10% de las acciones de Aurum Producciones S.A.U., más la declaración de su derecho de adquisición preferente sobre el otro 90%.

    21. ) Las cuentas anuales individuales de Dalbergia correspondientes al ejercicio 2007 ponen de manifiesto las plusvalías por la enajenación de las respectivas participaciones de: Yellow Flag S.A., 166.714,55 euros (memoria, nota 7, apartado b), participaciones en empresas asociadas); Fresh Interactives Technologies S.A., 109.702,58 euros (memoria, nota 7, apartado c), y nota 8, apartado d.3), e Informe de gestión, operaciones de venta); Food Service Project S.L., 4.633.561,79 euros (memoria, nota 7, apartado c), nota 18, apartado e.4), beneficios en la enajenación de inmovilizado, e Informe de gestión, operaciones de venta).

    22. ) En Londres, se siguió un arbitraje entre Momentum y Dalbergia por razón de la venta de las acciones de Aurum que concluyó por laudo.

      Tras el dictado del laudo arbitral, el 12 de mayo de 2008, Dalbergia y Momentum suscribieron un contrato de transacción, elevado a documento público, respecto de la venta de Aurum.

  2. El Sr. Adrian dirige su demanda y su ampliación contra un grupo de demandados que se denominan genéricamente familia Doroteo Brigida Juana Eloisa ( Adelaida , Brigida , Eloisa , Doroteo y Juana ), y las sociedades Dalbergia, S.L., Aurum Producciones S.A.U. y Momentum Pictures Spain Holdings, S.L.U. Esta última, demandada en la ampliación de la demanda en su condición de socio único, por compra, de las acciones de Aurum Producciones S.A.U., ha sido sucedida procesalmente, por transmisión del objeto litigioso, por la sociedad inglesa Alliance Films UK Limited, última adquirente de las acciones de Aurum Producciones S.A.U.

    En la demanda se ejercitaron diversas acciones, en las que, en síntesis, se pretendía, primero y con carácter principal, frente a la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa y Dalbergia, S.L., el cumplimiento íntegro del contrato de 1 de septiembre de 1997, concertado entre Marino y el Sr. Adrian , y en su consecuencia la condena de estos demandados a:

    i) satisfacer al Sr. Adrian los pagos debidos del 5% neto contenido en la estipulación primera del contrato de 1 de septiembre de 1997, respecto de todas aquellas plusvalías que vayan surgiendo en este o en años sucesivos en relación con las inversiones siguientes: Auna, R Cable Galicia, Canal Satélite Digital S.L., Yellow Flag S.A., y Aurgi S.L., Grupo Zena, Fresh-It, Platino Financiera Simcav S.A.

    ii) a abonar al demandante las cantidades ya devengadas y que aún no han sido percibidas conforme a la estipulación segunda del contrato de 1 de septiembre de 1997 (191.940,97 euros), más la anualidad correspondiente a 2003 (96.161,94 euros), lo que arroja un total de 288.102,91 euros, más los intereses legales desde el 23 de junio de 2003.

    iii) a abonar en el futuro al actor los pagos debidos de 96.161,94 euros anuales en años sucesivos conforme a la estipulación segunda del contrato de 1 de septiembre de 1997, al menos hasta que el señor Adrian alcance la edad de 65 años, fijada prudencialmente como límite para la actividad profesional ordinaria.

    Subsidiariamente, pedía que se les condenara a estar y pasar por la resolución parcial del contrato de 1 de septiembre de 1997 en cuanto a esta segunda estipulación, y a que pagaran al demandante, en concepto de lucro cesante, la cantidad de 1.483.624,13 euros, más los intereses legales desde el 23 de junio de 2003.

    Frente a todos los demandados, se pedía que fuera declarada la nulidad del contrato de enajenación de las acciones nominativas de Aurum, por ser nula de pleno derecho, en cuanto que versa sobre un objeto inexistente, al menos parcialmente, ya que por tal hay que reputar el 10% de las acciones de Aurum que pertenece al señor Adrian , o porque versa sobre cosa ajena, y la nulidad en su conjunto porque se ha pactado con vulneración de los estatutos sociales de Aurum, los cuales reservan a los socios un derecho de adquisición preferente en caso de que las acciones fueran ofrecidas a un tercer adquirente. Subsidiariamente, se pedía la rescisión, de este negocio de transmisión, por fraude de acreedores.

    También se pedía que fuera declarado el derecho del Sr. Adrian a adquirir con carácter preferente el 90% restante de las acciones de Aurum, contenido en los estatutos sociales de ésta, es decir, en las mismas condiciones en que fue acordada su transmisión. Y, por lo tanto, se declarara la nulidad y, subsidiariamente, la rescisión por fraude de acreedores, del cambio de estatutos de Aurum, de 12 de mayo de 2004, en el particular relativo a la supresión del derecho de adquisición preferente de los accionistas que se contenía en la anterior redacción de los estatutos, y, consiguientemente, que se anule el asiento número 30 de la hoja registral de Aurum en el Registro Mercantil en ese extremo.

    Para justificar la fuerza vinculante que atribuye al documento de 1 de septiembre de 1997, que denomina reconocimiento de deuda y contrato, el demandante alegaba que: i) prestó servicios profesionales a Marino , a su familia y a los intereses empresariales del Grupo Familiar Asensio, sustentados en varias relaciones jurídicas diferentes, unas de naturaleza laboral y otras de naturaleza mercantil; ii) en Grupo Zeta realizó funciones de asesoramiento y en Dalbergia llegó a ser primer ejecutivo de la compañía hasta su destitución; iii) con la finalidad de asegurarse los servicios del demandante en el futuro y remunerarle de manera adicional al sistema retributivo laboral ordinario que tenían pactado verbalmente respecto de Grupo Zeta, el día 1 de septiembre de 1997, Marino remitió una carta personal al Sr. Adrian en la que se comprometía a abonarle unas determinadas cantidades, así como a entregarle unos determinados bienes en recompensa por sus servicios actuales y futuros, en virtud de un previo pacto entre las partes que el documento refleja ("sirva la presente para confirmarte lo que hemos hablado y acordado personalmente"), y era un reconocimiento expreso de deuda a favor del actor por los servicios de éste al margen y de forma adicional al ámbito laboral estricto (para completar el régimen de retribuciones profesionales); iv) la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa cumplió parcialmente lo convenido hasta una fecha en que dejaron de hacerlo sin causa legal; v) los pagos se hicieron a través de Dalbergia directamente o de la que fue una de sus filiales, Gestora de Medios Audiovisuales S.A.U., algunos cuando el demandante no tenía contrato laboral todavía con Dalbergia, ni con su antecesora Grupo Aserma S.A., y otros, la mayoría, simultáneamente y de manera diferenciada del contrato laboral con dicha empresa. Este contrato laboral incluía un régimen retributivo cuya propia exigüidad (100.000 pesetas mensuales desde 2001) demuestra que los pagos extra laborales que Dalbergia realizaba al demandante no tienen cobertura en el contrato laboral, sino en el otro contrato de 1 de septiembre de 1997.

    Antes de la interposición de la demanda, el 24 de mayo de 2004, el Sr. Adrian había interesado la adopción de las medidas cautelares, previas e inaudita parte, que dieron lugar al procedimiento 533/04, a las cuales hemos hecho referencia en el ordinal 17º de la relación de hechos probados relevantes (fundamento jurídico 1).

  3. Los demandados se opusieron a la demanda. Uno de ellos, Dalbergia, formuló una demanda reconvencional por cobro indebido, en la que reclamaba al Sr. Adrian los 630.493,31 euros brutos (340.434 euros netos) cobrados en concepto de porcentaje (5%) en la plusvalía de la inversión en el Banco Central Hispano, S.A., obtenida por la venta en junio y diciembre de 2001 y enero de 2002 de determinadas acciones del citado banco (más intereses), ya que, según Dalbergia, se lo hizo a sí mismo y lo ocultó a los socios y a los consejeros, sin convocar la reunión del consejo, como presidente del mismo, para la aprobación de las cuentas dentro del primer trimestre de 2003. En la reunión del Consejo de 29 de mayo de 2003 y en la junta general ordinaria celebrada el 26 de junio de 2003, se hicieron constar las correspondientes reservas sobre las partidas de gasto y remuneraciones no acreditadas totalmente en su devengo y la cuantía en las cuentas formuladas. Dalbergia no reconoce validez y aplicación a la carta de 1 de septiembre de 1997, ni admite que la inversión en cuestión fuera aconsejada y aprobada explícitamente por el Sr. Adrian .

  4. En la audiencia previa: i) se tuvo por desistido al demandante de las pretensiones tercera y cuarta del suplico de su ampliación a la demanda, posponiendo el juzgador a la sentencia el pronunciamiento sobre las costas de tal desistimiento al oponerse Aurum con la adhesión de Momentum; ii) se admitió la renuncia a las excepciones procesales opuestas, excepto la de falta de legitimación pasiva de los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa , cuya resolución se pospuso a la sentencia por ser una cuestión que afectaba al fondo del asunto; iii) se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, opuesta por Aurum y Momentum, y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, opuesta por el demandante reconvenido.

  5. La sentencia de primera instancia (el 14 de septiembre de 2010 ) desestimó íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda y su ampliación, e impuso las costas al demandante, también las del desistimiento actuado por el mismo respecto de los apartados tercero y cuarto del suplico de la ampliación de la demanda, al no haber sido consentido por los codemandados Aurum Producciones S.A., y Momentum Pictures Spain Holdings S.L., en el acto de la audiencia previa. También desestimó la demanda reconvencional deducida por Dalbergia S.L., a quien le impuso el pago de las costas de tal reconvención.

    La magistrada de primera instancia parte de la consideración de que la existencia del documento de 1 de septiembre de 1997, la firma de Marino y su fecha no se combate por las partes demandadas. Lo que cuestionan es su obligatoriedad y vigencia, y la fecha en que se estampó por el actor su firma en el ángulo inferior derecho. Al respecto, entiende que no está acreditada la fecha en que el Sr. Adrian puso su firma, ni por ello que fuera simultánea a la de Marino o anterior a la fecha de fallecimiento de éste, sin perjuicio de que esto no sea elemento determinante para la prosperabilidad de las pretensiones del Sr. Adrian , ni otorgue al documento más valor que el que tuvo en relación con el contrato a que se refiere, que es el celebrado con Grupo Zeta, fechado el 14 de junio de 1999.

    La sentencia entiende que esta carta contenía "condiciones mejoradas" para la contraprestación que ya por entonces recibía el demandante, y a integrar en el contrato con Grupo Zeta, lo que es coherente con el firmado el 14 de junio de 1999, en el cual: i) se pacta en la cláusula tercera de "contraprestación económica", un salario neto de 24.000.000 de pesetas al año, que sería compatible con el contenido de la carta de 1 de septiembre de 1997, en punto al complemento de 16.000.000 de pesetas netas al año, -bajo el ángulo de que tal cifra incrementaría el salario del actor-, y ciertamente el de 24.000.000 de pesetas al año, lo superaba ampliamente; ii) se pacta que el señor Adrian perciba "bonus, etc..." (cláusula 3ª, párrafo 2º) como retribuciones excepcionales y discrecionales para la sociedad, sin derecho del demandante a su exigibilidad periódica o no. Tal pacto encuentra su antecedente en el extremo de la carta de 1 de septiembre de 1997, relativo al 15% del señor Adrian en las inversiones por él recomendadas y aprobadas. También la equivalencia entre los conceptos de ambos documentos, sin olvidar la fecha de ambos, es razonable, aunque los términos de lo auténticamente pactado en el único contrato, que como tal puede calificarse al efecto -el de Grupo Zeta citado-, fueran distintos de los proyectados en la carta del señor Marino , que a modo de precontrato con el contrato, sólo vinculó al demandante con Grupo Zeta, y a la recíproca, mediante el pacto de 14 de junio de 1999, y por lo en él recogido. Y entiende que no resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 1.203 y 1.204 CC , porque el documento de 1 de septiembre de 1997 no es un contrato, ni desde luego un reconocimiento de deuda, que es como lo califica la parte actora. Esto último es tan claro, a juicio de la magistrada de primera instancia, como que no se ha acreditado por el demandante la detentación frente al señor Marino ni a Grupo Zeta de crédito exigible y líquido que motivara un reconocimiento de deuda, por lo demás inexistente en los dos contratos analizados.

    El último párrafo de la carta de 1 de septiembre de 1997, con la referencia del señor Marino a las condiciones del contrato de Adrian con Grupo Zeta, vincula la futura cesión del 10% de acciones de Aurum a tal contrato y sus pactos y como ninguno anterior contemplaba tal extremo, la remisión tenía que ser al proyectado firmar. Pero como en este no se incluyó, quedó por tanto sin efecto ni validez alguna tal intención de cesión. Y no sólo porque no se contempló en el contrato de 14 de junio de 1999 de Grupo Zeta con el Sr. Adrian , sino porque el propio señor Adrian firmó ese contrato en 1999, sin objeción alguna.

    El contrato de 14 de junio de 1999 con el Sr. Adrian , fue suscrito por el señor Marino en su condición de presidente de Grupo Zeta, sin que ostentara titularidad alguna, ni por sí, ni a través de Grupo Zeta, sobre las acciones de Aurum, por lo que no podía comprometer la transmisión del 10% de tal capital social a favor del actor.

    Por ello, la sentencia de primera instancia entiende que es más razonable interpretar que dependiendo de las condiciones del futuro contrato (de 1999) del actor con Grupo Zeta, se contemplaría la cesión por tercero ("se te cederá") del 10% de tales acciones de Aurum, y si no se hizo, firmado ya el contrato por las partes en 1999, la contemplación de toda cesión futura accionarial quedó sin efecto y es incontestable que la transmisión no se efectuó y que no equivale a "venta" el planning de la carta de 1 de septiembre de 1997, según el artículo 1.283 del Código civil .

    El juzgado, además, entiende que los actos propios del Sr. Adrian contradicen que detentara las acciones de Aurum (acuerdo firmado por él el 3 de septiembre de 2001, 25 de enero de 2002 y 13 de marzo de 2002). Su inactividad, desde 1997 hasta 2003, en que se fracturó su relación con Grupo Zeta y Dalbergia, que era la titular del 100% de Aurum hasta su transmisión el 12 de mayo de 2004 a Momentum, impediría el acogimiento no sólo de la pretensión reivindicatoria del 10% de las acciones de Aurum, que, por otra parte, tampoco sería una reivindicatoria porque ello implicaría que tenía la propiedad, sino también del cumplimiento de contrato de 1 de septiembre de 1997, contrato inexistente.

    La sentencia deja constancia de la existencia de otros documentos que abonan la tesis de que el Sr. Adrian no detentaba crédito alguno contra Dalbergia en 2001 y 2002: como presidente de Dalbergia consintió la constancia del 100% del capital social de Aurum en las cuentas aprobadas por Dalbergia; y como administrador único de Aurum, escrituró dos ampliaciones de capital, certificando la unipersonalidad de Aurum.

    Por otra parte, la sentencia entiende que la titularidad por los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa del capital de Dalbergia, no legitima al demandante para dirigir sus pretensiones contra ellos, bajo la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico, por lo que aprecia la absoluta falta de legitimación pasiva de tales codemandados.

    Al no prosperar la pretensión de ejecución a cargo de los demandados de un contrato que, según la sentencia, no lo es, acuerda la desestimación de las demás acciones acumuladamente ejercitadas en la demanda y su ampliación.

    También desestima la pretensión subsidiaria de resolución parcial del contrato porque no puede extinguirse lo inexistente, ni es generador de lucro emergente, ni de daño cesante, ni de intereses. La inexistente titularidad de acciones de Aurum en el demandante, ahora y antes, obvia cualquier acogimiento o pronunciamiento sobre la entrega de acciones, la rescisión de contrato sobre las mismas o el derecho de adquisición preferente que reivindica en la demanda o la rescisión por fraude de acreedores, acción incompatible, y demás pedimentos de la ampliación de la demanda.

    Finalmente, en relación con la desestimación de la reconvención, la sentencia razona que, acreditada la orden de pago efectuada por Marino , con fecha 18 de octubre de 2002, y por cuenta de Dalbergia, de 360.434 euros netos y, a pesar del tenor de las actas del consejo de administración y de las juntas de Dalbergia de 2003, que aprobaron las cuentas de 2002 con excepciones, pues no se aclara ni se prueba que tales excepciones vinieran referidas al pago objeto de la reconvención, debe concluirse que no se ha probado el error en el pago que legitimaría la acción de recuperación del cobro indebido, prueba que correspondía a la reconviniente.

  6. La sentencia de apelación , que expone con suma precisión las posiciones de las partes, y los hechos acreditados en la instancia, respecto de los que ya nos hemos hecho eco en la fundamento jurídico 1, antes de analizar los motivos de fondo del recurso de apelación, hace también una mención de los hechos, relevantes para las pretensiones ejercitadas por el demandante, que entiende no han quedado acreditados en la instancia. En este caso, a la vista de lo que después será objeto de recurso, vale la pena dejar constancia de ellos ahora, antes de exponer las razones aducidas por la sentencia de apelación para justificar su decisión.

    a) Los hechos aducidos por el demandante que la audiencia expresamente declara que no han quedado acreditados son:

    1. ) La prestación de servicios profesionales de asesoramiento personal a los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa .

    2. ) La alegación realizada en el recurso de apelación consistente en que mientras a algunos ejecutivos Marino les asignó una cantidad en metálico y/o en acciones de empresas participadas en concepto de liquidación, a raíz de la reorganización del organigrama de directivos que hizo el señor Marino después de la venta de las acciones de Antena 3 TV, con el señor Adrian pactó un nuevo contrato con tres estipulaciones contenido en la carta de 1997 para asegurar su permanencia en su grupo empresarial.

    3. ) La cesación injustificada del señor Adrian en la prestación de servicios profesionales en Dalbergia, pues queda contradicha la invocada falta de justificación por el resultado negativo de su gestión sobre la cartera de Dalbergia que pone de manifiesto el informe elaborado en mayo de 2003 por la compañía de analistas de inversiones denominada Quántica Corporate y el anterior elaborado por el Banco de Inversiones Internacional UBS Wealth Management (UBS) el 20 de noviembre de 2002, que, cierto o no, es la causa de la pérdida de confianza de sus socios, los miembros de la familia Doroteo Brigida Juana Eloisa , en aquél.

    4. ) El doble ejemplar del documento de 1 de septiembre de 1997.

    5. ) La retención de documentos tras el cese del actor en la prestación de servicios, relativos a la recomendación y aprobación de las inversiones o la nota o ficha que dice elaboraba sobre cada inversión o la existencia de comunicados internos o de archivos informáticos con tal nota o comunicado con la recomendación y aprobación.

    6. ) El conocimiento por la adquirente de las acciones de Aurum (Momentum) de la existencia "justificada" del pretendido derecho del demandante sobre la propiedad del 10% de las acciones antes de la compraventa privada o antes de su formalización pública.

    b) La audiencia parte de la consideración de que la carta de 1 de septiembre de 1997 es cierta y auténtica. La firma de Marino es auténtica. Y, aunque no haya quedado probado en qué fecha el Sr. Adrian puso su firma en el ángulo inferior derecho del documento, la audiencia entiende que es irrelevante porque el documento, en contra de lo que consideró la sentencia de primera instancia, «lo que hace es consignar por escrito el previo acuerdo verbal alcanzado por las partes, como literalmente consta en el encabezamiento del mismo, y, además, sus estipulaciones primera y segunda se han cumplido parcialmente, esto es, el contrato ha sido parcialmente ejecutado».

    De este modo, «la carta de 1 de septiembre de 1997 no contiene una mera declaración unilateral de voluntad que precise la aceptación del señor Adrian ». Es un auténtico contrato, en el que se identifica claramente el consentimiento y la causa, expresada literalmente en las estipulaciones primera y segunda. Y, además, la audiencia entiende que se ha dado cumplimiento parcial al contrato por Dalbergia, ya sea por sí, ya mediante una de sus filiales. «Cuestión distinta es el alcance concreto del contrato, fundamentalmente, de la estipulación tercera de las acciones de Aurum, en cuanto es una estipulación incompleta, sometida a un complemento ni siquiera explicado por el actor, y no producido por no fijado por las partes, así como en qué condición intervenía don Marino en el contrato documentado en la carta de 1 de septiembre de 1997».

    c) La audiencia aprecia la falta de legitimación pasiva de los demandados que forman el denominado grupo familia Doroteo Brigida Juana Eloisa , porque entiende que las obligaciones asumidas por Marino en el reseñado contrato de 1 de septiembre de 1997, no se transmiten a sus herederos, porque, como resulta de sus estipulaciones, intervino como presidente de Grupo Zeta y de Grupo Aserma (hoy, Dalbergia), y de sus filiales, sin perjuicio de que coincidiera en él la condición de socio único.

    d) Luego analiza la estipulación primera del contrato, cuyo tenor literal es el siguiente: «Además del salario neto, el Sr. Adrian percibirá un pago anual, neto de impuestos y cualquier tipo de retenciones, equivalente al cinco (5) por ciento de la revalorización, durante el año natural inmediatamente anterior, de las inversiones explícitamente recomendadas y aprobadas por él, hechas, en tal año o en años anteriores, por la sociedad u otras sociedades controladas por la sociedad u otras sociedades controladas, directa o indirectamente, por D. Marino . (A efectos de calcular la revalorización, el coste será el coste real, gastos incluidos, de la inversión y el valor será el precio realizado por tal inversión, o, si no estuviera realizado, el valor al 31 de diciembre será -en caso de inversiones cotizadas en bolsa- los beneficios antes de impuestos del ejercicio cerrado tal día, capitalizado al seis (6) por ciento)».

    La audiencia interpreta esta cláusula en el sentido de que el devengo del derecho se produce cuando: i) haya habido inversiones explícitamente recomendadas y aprobadas por él ( Adrian ) dentro del grupo de empresas de Marino , "hechas" en el año de obtención de la plusvalía o en años anteriores, "por la sociedad" -en la época de celebración del contrato era Grupo Zeta, con quien tenía al actor contrato verbal de 19 de agosto de 1997-, "por otras sociedades controladas por la sociedad" -la dependientes de Grupo Zeta- y "por otras sociedades controladas directa o indirectamente por D. Marino " -entonces Grupo Aserma, luego Dalbergia y sus filiales-; ii) haya habido una inversión "explícitamente recomendada y aprobada" por él (señor Adrian ); iii) se realice la plusvalía (se enajenen las participaciones correspondientes) o se produzca cada año (no se enajenen las participaciones sino aumenten de valor en el transcurso del año natural inmediatamente anterior).

    A la vista de lo anterior, la audiencia analiza el pago realizado por Dalbergia al demandante, en fecha 31 de octubre de 2002, no por Grupo Zeta o filial de ésta, de 630.493,31 euros brutos (340.434 euros netos equivalentes a 56.643.452 pesetas), y concluye que lo fue en cumplimiento de la estipulación primera del contrato de 1 de septiembre de 1997. Entiende pues que «el primer tramo de acciones de BCH fue una inversión explícitamente recomendada y aprobada por el señor Adrian ; y que el pago por Dalbergia fue legítimo y en cumplimiento de la estipulación primera del contrato documentado el 1 de septiembre de 1997». Razón por la cual concluye que debía desestimarse la reconvención formulada por Dalbergia, en cuanto que en ella se pide la devolución de un pago que resulta legítimo y, en consecuencia, no existe pago o cobro indebido hecho por error o sin causa.

    e) Al analizar el resto de las inversiones, respecto de las que el demandante reclama un porcentaje de las plusvalías, la audiencia desestima esta pretensión en un grupo de casos en que no consta acreditado que la inversión fuera explícitamente recomendada y aprobada por el Sr. Adrian : i) la participación en Auna; ii) la participación en R Cable Galicia; iii) la participación en Canal Satélite Digital, S.L., y iv) la participación en Platino Financiera Simcav, S.A.

    Y, sin embargo, estima otro grupo en el que sí advierte que se cumplen los tres requisitos de la cláusula primera: i) en la inversión en Yellow Flag, S.A. y Aurgi, S.L., en que se generó una plusvalía de 166.714,55 euros; ii) en la inversión de Food Service Project, S.L., en la que se generó una plusvalía de 4.633.561,79 euros; y iii) la inversión en Fresh Interactiva Technolgies, en la que se generó una plusvalía de 109.702,58 euros. Como la suma de estas tres plusvalías es 4.909.978,92 euros, al Sr. Adrian le correspondía el 5%, esto es, 245.498,95 euros. La audiencia condena a Dalbergia a pagar esta cantidad, más los intereses legales devengados «desde la fecha en que debía haberse efectuado el pago al señor Adrian tras obtener Dalbergia las plusvalías, ya que esa fecha es posterior a los requerimientos extrajudiciales realizados por el actor y a la demanda».

    e) En relación con la estipulación segunda («Con independencia de tu retribución, tendrá un complemento de 16.000.000 Ptas. netas al año»), entiende que se trata de una retribución complementaria, a la retribución fija pactada en el contrato que el Sr. Adrian tenía con Grupo Zeta. Analiza los pagos realizados por Dalbergia o sus filiales al Sr. Adrian , y advierte que en el periodo comprendido entre 1999 y 2002, a cuenta de lo que debía haber percibido (80.000.000 Ptas. netas, el equivalente a 480.809,68 euros), el Sr. Adrian ya percibió 48.063.710 Ptas. netas (288.686,71 euros), por lo que le adeudan todavía por aquel periodo la suma de 31.936.290 Ptas. netas (191.940,97 euros). A lo anterior habría que sumar la parte proporcional del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 26 de mayo de 2003 (39.518,60 euros).

    La sentencia de apelación condena a Dalbergia a pagar, por este concepto, la suma de 231.459,57 euros, más los intereses legales desde el día 23 de junio, en que el Sr. Adrian realizó el primer requerimiento de cumplimiento del contrato.

    f) En relación con otra de las pretensiones de la demanda, la sentencia de apelación entiende que, «finalizada la relación de prestación de servicios, no existe obligación de Dalbergia de seguir abonando una remuneración que en el mismo contrato de 1 de septiembre de 1997 se estipula como complementaria de aquella otra que venía percibiendo el señor Adrian por la prestación de servicios profesionales (en el momento de suscripción del documento de 1 de septiembre de 1997, de Grupo Zeta, y en el momento de conclusión de la prestación del servicio, de Grupo Zeta y Dalbergia), de ahí que tampoco proceda capitalizar el importe de la estipulación segunda como lucro cesante hasta que el actor alcance la edad de 65 años, esto es, como ganancia dejada de percibir por el actor hasta alcanzar la edad límite de la actividad profesional, capitalizando la cantidad anual, ni resolver parcialmente el contrato de 1 de septiembre de 1997 -la estipulación segunda- con indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante en cuanto a la parte resuelta».

    g) La estipulación tercera («En el plazo más breve posible, se te cederá, sin coste para ti, un 10% de las acciones de AURUM PRODUCCIONES S.A., según las condiciones de tu contrato con GRUPO ZETA S.A.»), es calificada por la audiencia como un pacto, no oscuro, sino incompleto e inacabado. En concreto razona que: «la cesión de las acciones de Aurum al señor Adrian por persona sin determinar en el contrato de 1 de septiembre de 1997 ("se te cederá") y de futuro ("se te cederá"), aunque próximo ("en el plazo más breve posible"), se vincula, literal e indefectiblemente, a las condiciones del contrato del señor Adrian con Grupo Zeta y tales condiciones nunca llegaron a establecerse, ni en el previo contrato verbal de agosto de 1997 (celebrado unos días antes de la carta de 1 de septiembre de 1997), ni durante la vigencia del contrato verbal, ni en la modificación escrita de la retribución de dicho contrato verbal (enero 1998), ni en el contrato escrito de junio de 1999».

    En consecuencia, «el pacto tercero es un pacto "incompleto o inacabado, una "species facti" negocial compleja de formación sucesiva todavía abierta a la espera de recibir el elemento del supuesto de hecho -las condiciones del contrato del señor Adrian con Grupo Zeta- que lo completará, desplegando, desde ese momento, su eficacia" y que, al no haberse establecido tales condiciones, nunca llegó a desplegar tal eficacia».

    Además, la audiencia analiza los actos posteriores al 1 de septiembre de 1997, y advierte que «revelan de modo inequívoco (actos posteriores de los contratantes), en contra de lo que sostiene el apelante, que el compromiso de cesión futura, aunque próxima, del porcentaje de acciones a Aurum, no llegó a tener eficacia, como, por otra parte, ponía de manifiesto la literalidad del propio documento, "según las condiciones de tu contrato con Grupo Zeta S.A.", al no concertarse tales condiciones a pesar de que los contratantes lo consideraron elemento esencial, como resulta de la expresión "según" utilizada en aquel y, en consecuencia, la obligación de entrega de las acciones nunca nació, ni en vida de don Marino , titular del 100% de las acciones de Dalbergia, ni después, de ahí que el actor jamás reclamara la entrega de las acciones de Aurum (siempre nos referimos al 10%) a Dalbergia hasta que se suscitó la controversia con ésta tras prescindir de sus servicios profesionales».

    En consecuencia, la audiencia desestima la pretensión del demandante declarativa de la propiedad del 10% de las acciones de Aurum, la reivindicatoria de tales acciones y las restantes pretensiones deducidas de esa pretendida propiedad (nulidad de la venta del 100% de las acciones de Aurum por venta de cosa ajena en cuanto al 10% de las acciones y vulneración del derecho de adquisición preferente del accionista recogido en los estatutos de Aurum antes de su modificación o, subsidiariamente, rescisión por fraude de acreedores y demás pretensiones anudadas a la nulidad o rescisión), «porque si el actor no tiene derecho alguno sobre ese porcentaje de acciones, decae cualquier derecho que se haga derivar de aquel». Y «tampoco procede el examen de la invocada mala fe de los codemandados en la operación de venta de las acciones de Aurum porque, conocieran o no los demandados las reclamaciones del actor, todas posteriores al 26 de mayo de 2003, sobre el 10% de tales acciones, nunca podrá predicarse mala fe en aquéllos si el reclamante carece del derecho que se irroga sobre las acciones».

  7. Frente a la sentencia de apelación, Dalbergia formula recurso extraordinario por infracción procesal, que articula en seis motivos, los tres primeros afectan al pronunciamiento por el que se le condena al cumplimiento de las estipulaciones primera y segunda del contrato de 1 de septiembre de 1997, y los otros tres (del cuatro al sexto) afectan a la desestimación de la demanda reconvencional.

    Por su parte, Adrian interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cinco motivos, y recurso de casación, también articulado en cinco motivos. Ambos recursos impugnan la desestimación parcial de las pretensiones ejercitadas por el demandante al amparo de la estipulación primera y la desestimación íntegra de todas las pretensiones relacionadas con la estipulación tercera.

    Recurso extraordinario por infracción procesal de Dalbergia

  8. Formulación del motivo primero . El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , infracción de las normas reguladoras de la sentencia, «por defectos de motivación, pues la sentencia de segunda instancia se aparta de las exigencias del art. 218.2 in fine de la LEC , que dispone que 'la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'».

    En el desarrollo del motivo se aduce que, aunque la sentencia recurrida es sin duda extensa en cuanto a su motivación, sin embargo «la extensión en la motivación no es óbice para que esta parte estime que la sentencia incurre en graves errores, que obedecen a argumentos inválidos lógicamente, dada la imposibilidad racional para inferir mediante las reglas de la lógica y la razón las conclusiones acogidas en la resolución». Y por ello afirma «que nos hallamos ante un argumentación irracional desde el punto de vista de la sana crítica y la razón».

    Y, a continuación, la recurrente realiza una análisis del discurso mantenido por la sentencia recurrida, y concluye que los argumentos que la llevan a sostener la parte del fallo que le condena a pagar al demandante 245.498,95 euros, en cumplimiento de la estipulación primera del contrato de 1 de septiembre de 1997, y 231.459,57 euros, en cumplimiento de la estipulación segunda del reseñado contrato, «no se fundamentan en planteamientos lógicos ni racionales, sino en un conocimiento intuitivo y, por ende, no obedece al exigible rigor del discurso racional, único parámetro admisible en Derecho para motivar la sentencia, en la medida en que permite dotar de previsibilidad y seguridad jurídica al sistema a la vez que constituye su base teórica fundamental».

    El recurrente denuncia que la sentencia recurrida no establece relación alguna (al no expresarla, dándola por presupuesta) entre los hechos que acoge y ciertos aspectos de la conclusión reflejados en el fallo.

    Según este motivo, la sentencia parte de las siguientes premisas: i) la existencia de la carta de 1 de septiembre de 1997, en la que consta la voluntad de Marino de pagar cantidades por ciertos conceptos al demandante, Sr. Adrian ; ii) esa carta deriva de un previo contrato verbal entre ellos; iii) con posterioridad a la carta, Dalbergia ha realizado pagos al demandante que no responden al contrato de prestación de servicios con esa compañía; iv) el Sr. Marino intervino en esa carta como propietario de un grupo de empresas; v) las relaciones contractuales entre el Sr. Marino y el Sr. Adrian son de confianza e intuitu personae; vi) el Sr. Adrian ocupó cargos de confianza de distinta naturaleza (administrador único, director, asesor financiero...) en distintas empresas del grupo.

    La recurrente entiende que el razonamiento judicial incurre en el defecto que la lógica argumentativa define como "error inverso" o "falacia consecuente", por «haber inferido del hecho de que se produjeron ciertos pagos la existencia de un contrato oral, documentado parcialmente en una carta, (...) partir de que toda obligación contractual da lugar a un pago y presuponer falsamente por último que tales pagos resultan causa necesaria de la existencia del concreto contrato»

    En definitiva, se concluye, al final del motivo, que «el razonamiento del tribunal sobre la existencia del contrato y su cumplimiento parcial no encuentra en su argumento otro sustento que su propia premisa 'la existencia del pago por Dalbergia y una de sus filiales'», lo cual invalida, a su juicio, «lógicamente las conclusiones que pretende haber alcanzado, pues ni el hecho del pago en sí mismo, conforme a los estándares probatorios, puede entenderse como prueba de nada, salvo el pago de una cantidad debida (...), ni tampoco existe razonamiento alguno en la sentencia, más allá del hecho de los pagos, que permita lógicamente conducirlos a la existencia y al cumplimiento parcial del contrato, conforme a las estipulaciones contenidas en la carta de 1 de septiembre de 1997».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  9. Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque bajo la denuncia de defectos graves en la motivación de la sentencia recurrida, en realidad, lo que pretende es contrariar la valoración jurídica realizada por el tribunal de instancia acerca de la denominada carta de 1 de septiembre de 1997, de las obligaciones asumidas en ella por el Sr. Marino en representación de Dalbergia, y del grado de cumplimiento de estas obligaciones, con la excusa de que dicha valoración jurídica adolece de falta de razonamiento lógico, lo que supone ausencia de motivación.

  10. Es cierto que el Tribunal Constitucional «ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión» ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

    Propiamente en este caso no cabe hablar de falta de motivación, porque el tribunal de instancia da cumplida justificación de por qué considera que la carta de 1 de septiembre de 1997 constituye un auténtico contrato, al analizar como concurren todos los elementos esenciales, y, en concreto, por resultar los más cuestionados, el acuerdo de voluntades entre las partes sobre su objeto y la causa. En realidad, en el motivo, lo que se impugna es la valoración jurídica que hace el tribunal de la carta, a la vista de la relación del Sr. Adrian con el Sr. Marino y las sociedades de las que era representante legal, y de los actos posteriores llevados a cabo por ellas, en concreto, los pagos recibidos por el Sr. Adrian . La argumentación de la audiencia se puede compartir o no, pero en ningún caso cabe tacharla de irracional o arbitraria. La sentencia recurrida no infiere la existencia del contrato y la obligación de pago, únicamente, de la existencia de los pagos posteriores. La audiencia lo que hace es interpretar el documento partiendo de la propia dicción literal de los términos empleados, en el contexto de las relaciones existentes entonces entre quien emitió la carta y las sociedades que representaba, por una parte, y la persona a quien iba dirigida, por otra, así como de los actos posteriores, que son los pagos acreditados.

    Lo que el recurrente pretende combatir por una vía inadecuada es la interpretación del contrato.

    La sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que, como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencias 297/2012, de 30 abril , y 523/2012, de 26 de julio ), en el marco de la doctrina constitucional expuesta, «no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ».

  11. Formulación del motivo segundo . El motivo se ampara también en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , en el «quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por resultar insuficiente la motivación contenida en la sentencia, conforme a las exigencias del art. 218.2, in fine, de la LEC , que dispone que la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, en relación con las exigencias de singular motivación contempladas en el párrafo segundo de la LEC, en relación con las presunciones, todo lo cual supone asimismo la vulneración del deber de motivación contemplado en los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución y en el art. 248 de la LOPJ ».

    En el desarrollo del motivo, se imputa a la sentencia recurrida que no muestre «cuáles han sido las consideraciones que han llevado al tribunal a concluir que la carta de 1 de septiembre de 1997 contiene parte de las estipulaciones de un contrato previo entre el Sr. Marino y el Sr. Adrian que obliga a Dalbergia».

    Y a continuación, el recurso trata de combatir la valoración que de la prueba realiza la sentencia, bajo la denuncia de que la sentencia abusa de expresiones genéricas o intuitivas o voluntaristas, que impiden el conocimiento de las razones del juicio lógico; de que el empleo del subterfugio de la valoración conjunta de la prueba, impide conocer las razones y juicios para dar por probados los hechos; y de la ausencia del rigor exigido por el art. 386.1 LEC , cuando el tribunal se sirve de presunciones judiciales para dar por probados determinados hechos.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  12. Desestimación del motivo segundo . El motivo debe desestimarse porque bajo la denuncia de un defecto grave de motivación, se pretende combatir la valoración de la prueba realizada por la sentencia. La sentencia da razón o justificación, a los efectos de cumplir los estándares de motivación exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, antes expuestos, de la acreditación de los hechos. En realidad, con lo que no se está de acuerdo es con la valoración que el tribunal realiza no sólo respecto de la acreditación de los hechos, sino de su valoración jurídica, por ejemplo, respecto de la imputación de los pagos (no cuestionados) que había recibido el Sr. Adrian de Dalbergia o de otras sociedades filiales.

    Como hemos concluido al desestimar el anterior motivo, se puede compartir o no el razonamiento de la audiencia, pero no se puede afirmar que su motivación sea tan insuficiente que equivalga a su falta, sobre todo cuando lo que se combate es algún extremo de la valoración de la prueba, y también la valoración jurídica, por un cauce inadecuado.

    A pesar del "meritorio" esfuerzo del recurso para intentar una revisión total del enjuiciamiento realizado por el tribunal de instancia, no podemos perder de vista que no somos una tercera instancia, sino un tribunal de casación, y que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una excusa para pretender aquella nueva revisión total del caso. La valoración de la prueba le corresponde al tribunal de instancia, como hasta la saciedad hemos venido insistiendo, siendo muy excepcional su revisión, y siempre por el cauce del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , como luego veremos. Tampoco cabe, para combatir la valoración de la prueba y, sobre todo, la calificación jurídica de los hechos, acudir a la denuncia de insuficiencia de la motivación, cuando existe, dentro de los reseñados estándares jurisprudenciales, sin perjuicio de que no se esté de acuerdo con ella.

  13. Formulación de los motivos cuarto y quinto . El motivo cuarto se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , en el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por defectos en la motivación, pues la sentencia de segunda instancia se aparta de las exigencias del art. 218.2 in fine de la LEC , que dispone que «la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

    Este encabezamiento es similar al del motivo primero, aunque en este caso se refiere a la desestimación de la reconvención. En concreto, se impugna la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, por medio de la cual concluye que el primer tramo de las acciones de BCH fue una inversión expresamente recomendada y aprobada por el Sr. Adrian , y por ello el pago que recibió de Dalbergia fue legítimo y en cumplimiento de lo estipulado en el contrato documentado el 1 de septiembre 1997.

    El motivo quinto , también en relación con la desestimación de la reconvención, se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , «por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por resultar insuficiente la motivación contenida en la sentencia conforme a las exigencias del art. 218.2 in fine de la LEC , que dispone que la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto; y en relación con las exigencias de singular motivación contempladas en el párrafo segundo del art. 386.1 de la LEC , en relación con las presunciones, todo lo cual supone asimismo la vulneración del deber de motivación contemplado en los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución ».

    En el desarrollo del motivo se argumenta que la audiencia, para justificar que el pago de 31 de octubre de 2002, objeto de la reconvención, se realizó en cumplimiento de lo estipulado en el contrato, afirma literalmente que «así se deduce de la nómina de Dalbergia expedida el 21 de octubre de 2002, en la que consta el pago bajo la rúbrica 'gratificación especial' con un descuento...» Y se añade, por el recurrente, que «este argumento, que parece encerrar una presunción judicial, carece de explicación, porque, como ha sostenido mi representada, la expresión 'gratificación especial' es muy genérica y la nómina no contiene referencia alguna a la liquidación de las acciones del Banco Central Hispano, por lo que tal gratificación podría corresponder a múltiples razones dentro del marco de una relación de prestación de servicios para distintas empresas...» Y prosigue que, «carece asimismo de motivación la presunción que después arrastra al tribunal a quo a sostener que Dalbergia es la beneficiaria de las plusvalías de las inversiones y, como ella paga, presume la sentencia que el pago lo hizo en cumplimiento de la estipulación primera del contrato documentado el 1 de septiembre de 1997».

    Además, afirma el recurso en el desarrollo de este motivo, «la sentencia reconoce que el pago materialmente se lo hizo el propio Sr. Adrian , siendo presidente de Dalbergia, S.L., y que después de su cese no se reformularon las cuentas por los nuevos administradores de Dalbergia, S.L., y se aprobaron en la junta general, incluyendo este pago». Este hecho, prosigue el recurrente, «no puede ser prueba de que los socios de Dalbergia, S.L. aceptaran como válido el pago precisamente como remuneración por la realización de las plusvalías y, además, como aplicación o consecuencia de la carta de 1 de septiembre de 1997».

    Procede desestimar ambos motivos, por las razones que exponemos a continuación.

  14. Desestimación de los motivos cuarto y quinto . Resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias y el estándar que debe superarse para cumplir con este deber constitucional.

    En este caso, el recurrente, con estos dos motivos, trata de combatir la valoración probatoria y jurídica realizada por la sentencia al entender que aquella 'gratificación especial' recibida por el Sr. Adrian de Dalbergia lo fue en cumplimiento de lo estipulado en el contrato, en particular, lo correspondiente al porcentaje (5%) que se le reconocía por la revalorización de las inversiones expresamente recomendada y aprobadas por él.

    Como ocurre con los motivos primero y segundo, respecto de los motivos cuarto y quinto, en relación con la desestimación de la reconvención, se puede no estar de acuerdo con la motivación dada por la sentencia recurrida, pero la motivación ni es tan insuficiente ni tan defectuosa como para no superar los estándares de motivación exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia de esta Sala, a los que nos referíamos antes.

    La sentencia responde a lo pretendido en la reconvención y razona por qué entiende que la cantidad percibida por él está justificada y era debida. Para ello, conviene no perder de vista que lo que hace primero es interpretar el documento denominado carta de 1 de septiembre de 1997, que, como exponíamos antes, califica de contrato, y, en concreto la estipulación primera. Es de la interpretación del contrato, de donde extrae que «el devengo del derecho se produce cuando: i) haya habido inversiones explícitamente recomendadas y aprobadas por él ( Adrian ) dentro del grupo de empresas de Marino , "hechas" en el año de obtención de la plusvalía o en años anteriores, "por la sociedad" -en la época de celebración del contrato era Grupo Zeta, con quien tenía al actor contrato verbal de 19 de agosto de 1997-, "por otras sociedades controladas por la sociedad" -la dependientes de Grupo Zeta- y "por otras sociedades controladas directa o indirectamente por D. Marino " -entonces Grupo Aserma, luego Dalbergia y sus filiales-; ii) haya habido una inversión "explícitamente recomendada y aprobada" por él (señor Adrian ); iii) se realice la plusvalía (se enajenen las participaciones correspondientes) o se produzca cada año (no se enajenen las participaciones sino aumenten de valor en el transcurso del año natural inmediatamente anterior)».

    Y es a la vista de lo anterior cuando la audiencia concluye que el pago realizado por Dalbergia al demandante, en fecha 31 de octubre de 2002, no por Grupo Zeta o filial de ésta, de 630.493,31 euros brutos (340.434 euros netos equivalentes a 56.643.452 pesetas), y lo fue en cumplimiento de la estipulación primera del contrato de 1 de septiembre de 1997. Entiende pues que «el primer tramo de acciones de BCH fue una inversión explícitamente recomendada y aprobada por el señor Adrian ; y que el pago por Dalbergia fue legítimo y en cumplimiento de la estipulación primera del contrato documentado el 1 de septiembre de 1997». Razón por la cual colige que debía desestimarse la reconvención formulada por Dalbergia, en cuanto en ella se pide la devolución de un pago que resulta legítimo y, en consecuencia, no existe pago o cobro indebido hecho por error o sin causa.

    Insistimos, podemos estar de acuerdo o no con la calificación del contrato realizada por la audiencia, y con el razonamiento seguido para concluir que el pago percibido por Adrian responde a la retribución de la participación que se le reconocía en el contrato respecto de la plusvalía de esta inversión, pero no podemos negar que se haya motivado y que esta motivación sea suficiente.

  15. Formulación de los motivos tercero y sexto . El motivo tercero se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 CE , y se basa en la existencia de errores en la valoración probatoria, por infracción del art. 326 LEC , en relación con el art. 319 LEC , y del art. 386 LEC .

    En el desarrollo del motivo se razona que «lo único que esta parte pretende es que se aprecie una práctica errada en la apreciación y valoración de los elementos de prueba conforme a nuestro ordenamiento jurídico». Y ello porque el tribunal de instancia concede «a una serie de medios de prueba, en particular a los documentos privados (cartas y nóminas) y a la prueba de presunciones, un valor que a todas luces desborda la fuerza probatoria que se confiere a los documentos privados ( art. 324 LEC ) es el art. 326 LEC , en relación con el art. 319 LEC , y a la prueba de presunciones de acuerdo con lo establecido en el art. 386.1 LEC del mismo texto legal. Se ha producido la valoración de estos elementos probatorios de manera contraria a lo previsto en la Ley procesal, conculcando los criterios de apreciación basados en la sana crítica y las reglas de la lógica (juicios de probabilidad fundados en reglas de experiencia)».

    Y el motivo sexto se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , «por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 de la Constitución , errores de hecho en la valoración probatoria causantes de indefensión, por infracción de art. 326, en relación con el art. 319, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 386 del mismo texto legal ».

    Como se afirma, a continuación, en el desarrollo del motivo, el tribunal de instancia yerra gravemente (...) cuando sienta los hechos que le llevan a desestimar la reconvención planteada por esta parte procesal. Se denuncia que la sentencia recurrida «ha concedido a los documentos privados un valor 'hipersuficiente', que supera el concedido legalmente en la LEC, porque sobre la base exclusivamente de las pruebas documentales ha extraído conclusiones que no sólo no se deducen del tenor mismo de los documentos, sino que se contradicen por los términos literales del mismo». Con ello se refiere al alcance probatorio que confiere la sentencia a la carta de 1 de septiembre de 1997, que, a juicio del recurrente, tan sólo puede acreditar una negociación entre el Sr. Marino y el Sr. Adrian , sin que «más allá de este extremo y de las concretas estipulaciones contenidas en la misma, no puede ser prueba de nada más y, desde luego, no puede probar algo distinto (que el contrato se perfeccionó entre el Sr. Adrian y Dalbergia)».

    Y respecto de las presunciones empleadas por el tribunal a quo -afirma el recurso-, lo pagos efectuados por mi representada en las nóminas del contrato de prestación de servicios con el Sr. Adrian en concepto de 'otros devengos' y 'gratificaciones' sólo pueden hacer prueba de que se pagaron unas cantidades, pero no el concepto en que lo fueron o los servicios que remuneraron

    .

    Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  16. Desestimación de los motivos tercero y sexto . Como ya hemos apuntado antes, al resolver el motivo segundo de este mismo recurso, y constituye jurisprudencia constante de la Sala, que el propio recurso manifiesta conocer, «la valoración de la prueba es función de instancia, y tan sólo cabe, excepcionalmente, justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia 326/2012, de 30 de mayo , con cita otras anteriores: núms. 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio ; y 211/2010, de 30 de marzo )».

    El error en la apreciación y valoración de la prueba que se denuncia en los motivos tercero y sexto ni es tal, ni justifica la revisión de la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia.

    La sentencia recurrida no infringe las reglas legales sobre la fuerza probatoria de los documentos privados prevista en el art. 326 LEC , pues, sin perjuicio de que, según este precepto, puedan hacer prueba plena para la parte a quien perjudiquen, cuando no se discuta su autenticidad, además, como ocurre en el presente supuesto, pueden contribuir, junto con otros medios de prueba y sobre la base de otros hechos no discutidos, a generar la convicción judicial acerca de lo convenido y a la interpretación de su alcance. Sin que con esto último se infrinja norma alguna de valoración tasada de la prueba.

    También en este caso, resulta de aplicación el razonamiento que hicimos recientemente en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre : «la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial».

    Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, «las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril )». Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido.

    Recurso extraordinario por infracción procesal del Sr. Adrian

  17. Formulación del motivo primero . El motivo primero se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , «por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto el derecho a un proceso sin las dilaciones indebidas del art. 24.2 de la CE , en relación i) con el derecho a que se dicte sentencia dentro de un plazo razonable del art. 6.1 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ii) con el art. 434.1 de la LEC , y iii) con la jurisprudencia, ya que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que la sentencia de instancia se dictó tres años y siete meses y medio después de la celebración del juicio».

    El recurrente pide de la Sala que estime este motivo y declare la «vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, con las repercusiones que esa declaración tenga conforme al ordenamiento jurídico y a la doctrina del Tribunal Constitucional».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  18. Desestimación del motivo primero . La dilación que existió desde que se celebró el juicio y fue dictada la sentencia en primera instancia en ningún caso puede justificar su anulación, pues sería absurdo que en un caso civil en el que existen dos partes con intereses contrapuestos, se dejara sin efecto la sentencia bajo la justificación de que la dilación fue excesiva, porque la nulidad de la sentencia no sólo no resuelve el problema sino que, además, al dejar sin juzgar el caso, constituye una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva mucho más grave.

    El recurso extraordinario por infracción procesal no es el cauce para lograr del tribunal un pronunciamiento sobre la posible vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, previsto en el art. 24.2 CE , si con ello se pretende algo distinto que la nulidad de la resolución, como de hecho ocurre en este caso.

  19. Formulación del motivo segundo . El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE , por incongruencia omisiva y, subsidiariamente, por falta de motivación en punto a la pretensión relativa a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se contenía en el motivo primero del recurso de apelación.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  20. Desestimación del motivo segundo . La primera razón por la que procede desestimar el motivo es que no ha sido bien planteado, pues, la incongruencia omisiva y la falta de motivación tienen cabida al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC .

    Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el art. 469.2 LEC , el vicio de incongruencia omisiva, de haber existido, podría haber sido subsanado, como hemos recordado en otras ocasiones, por medio del complemento de sentencia regulado en el art. 215 LEC , y, en este caso, el recurrente dejó de solicitarlo una vez dictada la sentencia de apelación, ahora recurrida.

    Y, además, no cabe argumentar un motivo de infracción procesal con una remisión genérica al primer motivo de apelación, sin especificar qué concretas pretensiones y razones fueron allí esgrimidos y dejaron de ser resueltos. El motivo, después de reconocer que la sentencia recurrida dio respuesta a algunas de sus alegaciones, en vez de indicar sobre cuáles dejó de pronunciarse, se limita a hacer una referencia excesivamente genérica e insuficiente para que el tribunal pueda entrar a resolver. Lo único que concreta el recurso es: «la sentencia de apelación no ha remediado todas las vulneraciones denunciadas, singularmente en punto a la admisión de determinados medios de prueba, a la valoración de las pruebas y a la ejecución del contrato como más abajo se dirá -no en este motivo y sin indicar cuando- y, por otro lado, en el caso concreto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (con el que guarda relación este derecho a un proceso con todas las garantías y así se puso de manifiesto en nuestro recurso de apelación)».

  21. Formulación del motivo tercero . El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , «por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE , en concreto, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 de la CE , en relación con los arts. 328.1 y 2 , y 329 de la LEC ».

    En el desarrollo del motivo denuncia que hay dos grupos de documentos que no fueron admitidos por el tribunal de apelación. El primer grupo son unos documentos que el demandante pidió en la audiencia previa que fueran aportados por la demandada. Por lo que ahora interesa, eran los documentos 2 a 5 y 11 a 13. Estos documentos pretendían acreditar la intervención del Sr. Adrian , recomendando y aprobando las inversiones en Auna, Platino Financiera SIMCAV, Sogecable y R Cable Galicia.

    El segundo grupo de documentos fueron solicitados en el recurso de apelación, al amparo del art. 460.2.3ª LEC , por referirse a hechos acaecidos y conocidos con posterioridad al juicio, y se referían a las enajenaciones de participaciones de Dalbergia en Platino Financiera, Yellow Flag, Sogecable, Fresh Interactives Technologies y Food Service Project.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  22. Desestimación del motivo tercero . Como en otras ocasiones, hemos de partir de la jurisprudencia acerca de en qué medida la admisión o denegación de prueba puede justificar un recurso extraordinario por infracción procesal ( Sentencias 845/2010, de 10 de diciembre , y 778/2012, de 27 de diciembre ):

    Tal y como ha señalado esta Sala (por todas, STS de 23 de marzo de 2010, RC n.º 1335/2006 ) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 CE , implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , 131/1995, de 11 de septiembre , y 1/2004, de 14 de enero ).

    El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido esta Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 , y que se resume en las siguientes características:

    i) Pertinencia. El art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] ( SSTC 147/2002, de 15 de junio ; 70/2002, de 3 de abril ; 165/2001, de 16 de julio ; y 96/2000, de 10 de abril ]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre ; 460/1983, de 13 de octubre ; y 569/1983, de 23 de noviembre ), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE ( STC 17/1984, 7 de febrero ).

    ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , y 167/1988, de 27 de septiembre ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre ; 147/2002, de 15 de junio ; 165/2001, de 16 de julio ; y 96/2000, de 10 de abril ).

    iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre )

    .

    De este modo, al revisar la procedencia de la denegación de la prueba, debemos tener presente su pertinencia y su trascendencia para que fueran estimadas las pretensiones de la recurrente.

  23. La audiencia justifica, en la propia sentencia, la denegación de estos documentos. Vale la pena reproducir textualmente las razones dadas por la audiencia para justificar la improcedencia de esta prueba, en atención a su extensión y a la razonabilidad del juicio de pertinencia, que este tribunal no puede sustituir tras comprobar que las pruebas no fueron denegadas de manera arbitraria o irrazonable:

    1º) El actor alegó en la demanda que redactaba una nota escrita de ámbito interno del Grupo Familiar respecto de cada una de las inversiones que recomendaba y aprobaba, esto es, de todas aquéllas en las que había intervenido ejerciendo su función de asesor de inversiones y que habían quedado las notas en poder del Grupo Familiar Asensio o de sus empresas a raíz de la expulsión el 26 de mayo de 2003, así como la documentación relativa a las varias operaciones financieras y jurídicas, incluidas las correspondientes escrituras, en las que se formalizó la inversión en cada caso, pero es una alegación carente de prueba alguna pues no existe indicio de que ese fuera el protocolo seguido por el actor: nota escrita de ámbito interno respecto de cada una de las inversiones que recomendaba y aprobada.

    2º) La expulsión del actor del despacho o la invitación o exhortación a que se marchara no es prueba alguna, no ya de que las notas y comunicaciones internas de recomendación y aprobación de las individualizadas inversiones quedaran en el despacho y en poder de Dalbergia o de sus socios, sino de que tales notas y comunicaciones realmente existieran.

    3º) No existe indicio alguno de que el señor Adrian no pudiera retirar antes de su expulsión o invitación o exhortación a que se marchara del despacho, producida el día 26 de mayo de 2003, la documentación, al menos reproducida por el medio oportuno, a que nos venimos refiriendo, pues él ya conocía la intención de Dalbergia de prescindir de sus servicios, como resulta acreditado por el propio correo electrónico que él aporta, fechado el 21 de mayo de 2003, que le había remitido don Constancio con el texto: "Querido Adrian . Ayer me quedé desolado con lo que me contaste. No dudo que tengas discrepancias con los Señoritos: yo, a mi nivel, también las tengo. Si te dejan ir lo van a sentir, seguro. (...). No se quién pondrán en tu lugar o qué pasará con Aurgi, no es lo mismo que estés tu dando tu opinión que la de AV. ¿Me comprende?. Estoy confundido y sólo quiero desearte lo mejor. Personalmente nos seguiremos viendo, y profesionalmente espero que también ... y pronto. (...)"; pues de dicho correo se deduce que el señor Adrian ya había sido advertido, al menos antes del día 20 de mayo de 2003, de la intención de Dalbergia de prescindir de sus servicios profesionales.

    4º) Es cierto que el 27 de mayo de 2003, don Torcuato remitió un correo a don Severino desde el correo del Sr. Adrian , en respuesta al anterior correo de don Severino , con el texto siguiente: "Querido amigo, ¡¡qué sorpresa me llevé al revisar y limpiar el correo de Adrian ¡¡ Lo que más me asombra es que se lo enviaste el día después de comer tu y yo, cuando te dije la verdad del asunto ..."; es decir, al correo electrónico del señor Adrian accedió el señor Torcuato y revisó y limpió el correo, pero no existe constancia alguna, ni siquiera indicio, de que en tal correo se encontraran las notas o comunicados de recomendación y aprobación de unas inversiones datadas años atrás.

    5º) El señor Adrian efectuó, por telefax, el 9 de junio de 2003, una petición de copia de datos personales como números de teléfono que figuraban en la tarjeta SIM del teléfono y las direcciones de correo electrónico que constaban en el ordenador y el 23 de junio de 2003, un primer requerimiento por conducto notarial, reclamando la entrega de documentación y cumplimiento del contrato de 1 de septiembre de 1997, a Grupo Zeta S.A., Dalbergia S.L., sus órganos de administración y a doña Adelaida , doña Brigida , doña Eloisa , don Doroteo y doña Juana y don Eloy , y el 7 de mayo de 2004 un segundo requerimiento reclamando también el cumplimiento del contrato y la entrega de documentación.

    Los documentos que reclamaba eran: "copia notarial de todos los informes técnicos, de gestión, financieros, de auditoría o cualesquiera otros que hayan sido elaborados por cualquier persona respecto de Dalbergia S.L., sus filiales y en relación con sus participadas"; "copia notarial de toda la correspondencia, tanto ordinaria como electrónica (e-mails), emitida o recibida por D. Adrian a o de cualquiera de los miembros del personal, directivo o no, de Grupo Zeta S.A., y Dalbergia S.L., y de sus respectivas filiales y participadas, desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 26 de mayo de 2003, ambos inclusive".

    Ello no supone la existencia de los documentos requeridos y, en concreto, de notas, comunicados internos, informes u otros relativos a la recomendación y aprobación de todas las inversiones cuyo porcentaje en la plusvalía se reclama en la demanda, pues es ilógico que el actor careciera de copia de tales documentos, si ciertamente existían, cuando había ostentado cargos societarios en Dalbergia y las sociedades dependientes de ésta y cuando conocía desde días antes que Dalbergia tenía intención de prescindir de sus servicios.

    Su existencia (notas y comunicados individualizados de recomendación y aprobación) es lo que nunca acreditó el actor, pretendiendo, incluso al proponer la prueba denegada en ambas instancias, que esa existencia se tuviera por incuestionable y se partiera de ella, con carácter general, sin concreción o individualización alguna de sus contenidos, para que la parte demandada aportara unos documentos indeterminados absolutamente.

    Y desde luego, los documentos 49 (folio 1.542 -el primero de los foliados con el mismo número-) y 43 (folio 1486) aportados por Dalbergia no justifican la existencia de tales notas y comunicados de "recomendación y aprobación" en las inversiones.

    6º) Es más, la cuestión no se puede reducir al ámbito de la prueba porque enlaza con la carga de la alegación. El actor venía obligado a referir en la demanda, como hechos constitutivos de su pretensión, cuándo redactó tales notas, informes o comunicaciones y cuál era el contenido concreto de los mismos, no pudiendo limitarse a exponer de modo genérico que existían, que acreditaban que había recomendado y aprobado las inversiones que refería y que quedaron en poder de Dalbergia o sus socios y fueron eliminados.

    7º) El hecho de que la profesión del actor fuera el asesoramiento de inversiones no es prueba de la existencia de tales notas, comunicados o informes relativos a su "explícita recomendación y aprobación" en todas las operaciones de inversión cuyo porcentaje en las plusvalías reclama en la demanda.

    8º) Si los documentos que genéricamente sostenía existentes no pudieron aportarse al procedimiento por denegarse la prueba en ambas instancias, fue porque el actor no dio cumplimiento en su propuesta a lo establecido legalmente como se resolvió en los autos dictados por ésta Sala durante la sustanciación del recurso de apelación a los que ya hemos hecho referencia

    .

    Es razonable que la audiencia entendiera que, si el demandante pretende que se requiera a la otra parte para que aporte las reseñadas notas y comunicados individualizados de recomendación y aprobación, en las que manifiesta haber intervenido, le exigiera la aportación de indicios suficientes de su existencia. Como muy bien advierte en su razonamiento la audiencia, el demandante no puede pretender que «esa existencia se tuviera por incuestionable y se partiera de ella, con carácter general, sin concreción o individualización alguna de sus contenidos, para que la parte demandada aportara unos documentos indeterminados absolutamente». Por esta razón, no se aprecia que la prueba fuera indebidamente inadmitida, y, con ello, que haya existido la infracción denunciada en el motivo.

  24. Formulación de los motivos cuarto y quinto . Ambos motivos se formulan al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , «por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE , en concreto, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la CE , tal como establece la jurisprudencia que debe articularse este motivo de casación (por todas, STS, Sala Primera, 619/2009, de 7 de octubre ...)». En los dos motivos se impugna la valoración de la prueba, en el caso del motivo cuarto, respecto de las pretensiones ejercitadas por el demandante en relación con la estipulación primera del contrato y en parte desestimadas. En el caso del motivo quinto, en relación con las pretensiones ejercitadas por el demandante sobre la estipulación tercera, que fueron totalmente desestimadas.

    Procede desestimar los dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  25. Desestimación de los motivos cuarto y quinto . Partimos, como hemos hecho al resolver el recurso de infracción procesal de Dalbergia, en relación con la impugnación de la valoración de la prueba, de la doctrina jurisprudencial al respecto.

    Además de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico 16, resultan también de aplicación las siguientes reflexiones contenidas en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre , dictadas en un supuesto en que, como el presente, lo que se pretendía era la revisión del enjuiciamiento realizado en la instancia, traspasando los límites del recurso extraordinario por infracción procesal:

    En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación.

    Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba .

    La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, que se intente desvirtuar la apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el juzgado de primera instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación».

    26. En el caso del motivo cuarto, se impugna la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente la documental aportada por Dalbergia y las cuentas anuales de esta entidad, en relación con la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida de no considerar probado que las inversiones realizadas en Auna, Platino Financiera, Sogecable y R Cable Galicia, hubieran sido recomendadas y aprobadas por el Sr. Adrian , lo que constituiría uno de los presupuestos convenidos para que tuviera derecho a la participación del 5% en la plusvalía que se hubiera generado, conforme a lo pactado en el contrato de 1 de septiembre de 1997. Es claro que el recurso tan sólo muestra su disconformidad con la valoración realizada por la sentencia y pretende otra distinta, sin que aparezca con suma evidencia la existencia de un error notorio en la valoración cuestionada.

    27. Por lo que respecta al motivo quinto, la impugnación de la valoración judicial no sólo alcanza a hechos, sino también a una valoración jurídica, que constituye presupuesto previo para que pueda prosperar la pretensión del demandante en relación con la estipulación tercera (el derecho a percibir el 10% de las acciones de Aurum), según la cual el pacto que contiene esta estipulación es inacabado e incompleto.

    En concreto, la audiencia razonaba que: «la cesión de las acciones de Aurum al señor Adrian por persona sin determinar en el contrato de 1 de septiembre de 1997 ("se te cederá") y de futuro ("se te cederá"), aunque próximo ("en el plazo más breve posible"), se vincula, literal e indefectiblemente, a las condiciones del contrato del señor Adrian con Grupo Zeta y tales condiciones nunca llegaron a establecerse, ni en el previo contrato verbal de agosto de 1997 (celebrado unos días antes de la carta de 1 de septiembre de 1997), ni durante la vigencia del contrato verbal, ni en la modificación escrita de la retribución de dicho contrato verbal (enero 1998), ni en el contrato escrito de junio de 1999».

    En consecuencia, afirmaba, el pacto tercero es un pacto «incompleto o inacabado, una 'species facti' negocial compleja de formación sucesiva todavía abierta a la espera de recibir el elemento del supuesto de hecho -las condiciones del contrato del señor Adrian con Grupo Zeta- que lo completará, desplegando, desde ese momento, su eficacia y que, al no haberse establecido tales condiciones, nunca llegó a desplegar tal eficacia».

    El motivo quinto pretende impugnar la interpretación que el tribunal hace de esta estipulación quinta, y por tratarse de la interpretación del contrato, no tiene cabida en el enjuiciamiento del recurso extraordinario por infracción procesal. En este sentido, ya hemos advertido en otras ocasiones, como por ejemplo en la sentencia 533/2014, de 14 de octubre , en que por este mismo cauce del recurso de infracción procesal se pretendía impugnar la valoración que el tribunal de instancia hacía de un contrato, por considerarla arbitraria o porque incurría en un error notorio, que "no debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo ; 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica mediante la cual el tribunal califica la obligación asumida por los demandados". Lo que en su caso, de forma también restrictiva, debería ser objeto de recurso de casación.

    Todo ello sin perjuicio de que, además, en relación con los hechos no se advierta ningún error notorio de valoración probatoria, sino simplemente la disconformidad del recurrente y la pretensión de que sea sustituida la valoración judicial por que se propone en el desarrollo del motivo.

    Recurso de casación del Sr. Adrian

    28. Formulación de los motivos primero y segundo . Ambos motivos se fundan «en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, a saber, los arts. 1091 y 1256 CC , en relación con el art. 1544 del mismo texto legal , así como las demás normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicables que más abajo -se afirma textualmente en el encabezamiento del motivo- serán citadas».

    El motivo primero guarda relación con «la fuerza obligatoria de los contratos en cuanto a la estipulación primera del contrato de 1 de septiembre de 1997», mientras que el motivo segundo, en relación con la estipulación tercera del mismo contrato.

    Según se afirma en el desarrollo del motivo primero, «la estimación parcial relativa a la estipulación primera ha dado lugar a que el contrato haya dejado de tener fuerza obligatoria respecto de unas plusvalías que, pese a estar acreditadas en autos, no han sido, sin embargo, reconocidas como tales a favor del señor Adrian , en sus respectivos casos».

    Por lo que respecta al motivo segundo, en su desarrollo, se afirma expresamente que debe partirse de una interpretación de los términos empleados por la estipulación tercera, distinta de la que realiza la sentencia recurrida, en cuanto que esta estipulación «no sólo es de posible cumplimiento, sino que, precisamente por ello, ese cumplimiento puede y debe ser exigido conforme a los arts. 1011 y 1256 CC , en relación con el art, 1544 CC -que son los que se denuncian infringidos-, en cuanto la estipulación tercera forma parte del mismo contrato de 1 de septiembre de 1997 que la propia sentencia recurrida califica como complementario de los contratos de arrendamiento de servicios».

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    29. Desestimación de los motivos primero y segundo . Los motivos, en primer lugar, incurren en el defecto de citar como infringidos preceptos genéricos sobre la fuerza vinculante de los contratos, que, según la jurisprudencia de esta Sala, «no resultan aptos para fundar por sí un recurso de casación (...), pues la indicada naturaleza les priva de la posibilidad de ser citados por sí solos como vulnerados, a no ser que se relacionen con otros más específicos», pues de otro modo su admisión como fundamento del motivo «permitiría una impugnación abierta contraria a la propia naturaleza de la casación que no constituye una tercera instancia» ( Sentencia 1040/2007, de 4 de octubre ).

    El motivo primero incurre, además, en el defecto que en otras ocasiones hemos calificado de hacer supuesto de la cuestión, en cuanto que parte de una realidad fáctica distinta de la declarada en la sentencia recurrida, en la que si se denegó el derecho del demandante a tener una participación del 5% en las plusvalías generadas por las inversiones realizadas en Auna, Planito Financiera, Sogecable y R. Cable Galicia, fue porque no había quedado probado que estas inversiones se hubieran realizado con la recomendación y aprobación del Sr. Adrian , lo que constituía un presupuesto necesario para tener derecho a esa participación, según la interpretación realizada por el tribunal de apelación de la estipulación primera.

    Y el motivo segundo también incurre en el mismo defecto, pues para justificar la infracción de aquellos preceptos genéricos, que se refieren a la fuerza vinculante de los contratos ( arts. 1091 y 1256 CC , en relación con el art. 1544 CC ), parte de una interpretación de la estipulación tercera del reseñado contrato de 1 de septiembre de 1997 distinta y contradictoria con la realizada por la sentencia recurrida, sin que la impugnación de esta última haya sido formalmente objeto del presente motivo de casación.

    30. Formulación del motivo tercero . El motivo, en relación con la estipulación tercera del contrato, se funda en «la infracción de las normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso, a saber, el art. 6.2 CC , en relación con las demás normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicables, que mas abajo serán citadas -dice expresamente el encabezamiento del motivo- respecto de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, de la renuncia de derechos y del ejercicio tempestivo de los derechos, en punto a la tercera de las estipulaciones del contrato de 1 de septiembre de 1997».

    En concreto, en el desarrollo del motivo se impugna la valoración realizada por el tribunal de segunda instancia en el fundamento jurídico vigésimo segundo, según el cual: i) hay actos posteriores del señor Marino y de sus herederos y sus empresas, consentidos por el actor, así como actos de este último que demuestran que la obligación de entrega de las acciones nunca nació ni antes ni después de la muerte del Sr. Marino ; ii) que hay actos y omisiones del Sr. Adrian que demuestran que nunca reclamó a Dalbergia hasta que se suscitó la controversia con ésta tras prescindir de sus servicios profesionales; y iii) que tales actos, no son de renuncia a un derecho, ni de inactividad o silencio del actor, sino de reconocimiento tácito e inequívoco de inexistencia de derecho, mientras que los demandados no han realizado acto propio alguno de reconocimiento del derecho del actor al 10% de las acciones de Aurum

    .

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  26. Desestimación del motivo tercero . La razón de la desestimación radica en que el motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los actos propios, cuando la sentencia argumenta que no funda en aquellos actos una renuncia de derechos, sino que corroboran el sentido de la interpretación que previamente había hecho la sentencia sobre el alcance de la estipulación tercera, tal y como hemos expuesto antes (fundamento jurídico 27), según la cual el pacto que contiene esta estipulación tercera es inacabado e incompleto (una "species facti" negocial compleja de formación sucesiva todavía abierta a la espera de recibir el elemento del supuesto de hecho -las condiciones del contrato del señor Adrian con Grupo Zeta- que lo completará, desplegando, desde ese momento, su eficacia), «y que, al no haberse establecido tales condiciones, nunca llegó a desplegar tal eficacia».

  27. Formulación del motivo cuarto . El motivo «se funda en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, a saber, los arts. 7.1 y 1258 CC , respecto de la buena fe en el ejercicio de los derechos, y los arts. 433 y 1950 CC del mismo Código Civil respecto de la mala fe del transmitente y del adquirente, en relación con la jurisprudencia, en punto a la tercera de las estipulaciones del contrato de 1 de septiembre de 1997».

    En el desarrollo del motivo, se explica que «la sentencia recurrida se refiere a la mala fe de los codemandados en la operación de venta de Aurum diciendo que no cabe predicar la mala fe si el reclamante carece del derecho que se irroga sobre las acciones, de modo que tampoco procede el examen de la invocada mala fe de los codemandados». Y, a continuación, argumenta a favor de la buena fe del Sr. Adrian respecto de todas las prestaciones del contrato, en cuanto que obró siempre con la máxima diligencia y prontitud; en contraste con la mala fe de los demandados, y en particular de Dalbergia.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  28. Desestimación del motivo cuarto . Los preceptos que se mencionan infringidos son excesivamente genéricos, y, en cualquier caso, no guardan relación con la ratio de la decisión respecto de la pretensión ejercitada por el Sr. Adrian en relación con la estipulación tercera. La ratio de la decisión radica en la interpretación realizada por el tribunal de apelación de aquella estipulación, que no ha sido directamente impugnada en casación, y que no se ve alterada por la genérica mención a la buena fe del demandante y a la mala fe de los demandados. De hecho, la sentencia recurrida da cumplida respuesta a esta pretensión, cuando argumenta que la valoración de la mala fe de los demandados en la compraventa de las acciones de Aurum es irrelevante, desde el momento en que, merced a la interpretación que la audiencia había hecho de la estipulación tercera, el demandante carecía de derecho alguno sobre el 10% de las acciones de aquella sociedad.

  29. Formulación del motivo quinto . El motivo se funda «en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, a saber (i) los arts. 1261.2º en relación con el art. 1455 CC , sobre la venta de cosa ajena; (ii) los arts. 349 CC y 33 CE , en cuanto al derecho a la propiedad privada, en relación con la supresión del derecho de adquisición preferente en los estatutos de Aurum; (iii) los arts. 1291.3 º y 1111 del Código Civil , sobre la rescisión de la venta de Aurum por fraude de acreedores, todos ellos en relación con los demás que serán citados y con la jurisprudencia».

    En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida desestima las pretensiones del demandante de que se declarara la nulidad de la venta de las acciones de Aurum y la rescisión por fraude de acreedores de esta rescisión, sobre la base de que si el demandante no tiene derecho alguno sobre el 10% de las acciones, decae cualquier derecho que se haga derivar de aquel.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  30. Desestimación del motivo quinto . Procede desestimar el motivo porque el recurso, para justificar la infracción de los preceptos invocados, vuelve a partir de una posición jurídica que ha sido negada por la sentencia recurrida. Tiene razón la sentencia recurrida que si previamente se le ha negado al demandante que tuviera derecho al 10% de las acciones de Aurum, desaparece uno de los presupuestos necesarios para que pudiera prosperar tanto la acción de nulidad interesada, como la rescisión por fraude.

    Conviene advertir que, como se reconoce en el propio desarrollo del motivo, la nulidad se había solicitado porque se trataba de una venta de cosa ajena, en cuanto al 10% de las acciones que pertenecían al Sr. Adrian ; y porque se había realizado en contra del derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos de Aurum, antes de que luego fueran modificados, suprimiendo dicho derecho. En ambos casos, el motivo de nulidad esgrimido partía de una posición jurídica expresamente denegada por la sentencia, al desestimar que el Sr. Adrian tuviera derecho al 10% de las acciones de Aurum, a la vista de la interpretación realizada de la estipulación tercera. Si el Sr. Adrian no tenía el 10% de las acciones de Aurum, no cabe plantearse ni la venta de cosa ajena ni tampoco la privación del derecho de adquisición preferente que, en su caso, hubiera derivado de la titularidad del 10% de las acciones que expresamente se le niega.

    Y respecto de la petición subsidiaria de rescisión de la venta de acciones por haber sido realizada en fraude de los derechos del demandante, vuelve a ocurrir lo mismo, pues esta acción se basaba en el presupuesto previo de que el demandante gozaba de un derecho a recibir in natura el 10% de las acciones de Aurum, lo que no ha sido reconocido por la sentencia recurrida. Esto es, al analizar los requisitos de la acción, el demandante identificaba el de la existencia de un derecho de crédito, a la postre defraudado con la enajenación objeto de rescisión, con el derecho a recibir in natura el 10% de las acciones de Aurum, que expresamente le ha sido denegado.

    Costas

  31. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal de Dalbergia, S.L., le condenamos al pago de las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC ).

    Desestimados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por Adrian , le condenamos al pago de las costas ocasionadas con ambos recursos ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Dalbergia, S.L. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14ª) de 24 de febrero de 2012, dictada con ocasión de la apelación (rollo núm. 105/2011 ) formulada contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid de 14 de septiembre de 2010 (juicio ordinario núm. 693/2004), con imposición de las costas ocasionadas por el recurso a la parte recurrente.

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Adrian contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14ª) de 24 de febrero de 2012 , con imposición de las costas ocasionadas por el recurso a la parte recurrente.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Adrian contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14ª) de 24 de febrero de 2012 , con imposición de las costas ocasionadas por el recurso a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.