STS, 1 de Diciembre de 2014

Ponente:JAVIER JULIANI HERNAN
Número de Recurso:49/2014
Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/49/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Don Herminio , asistido por el Letrado D. Jose Vicente Moreno Sánchez, contra la sentencia dictada el día 24 de junio de 2014 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario número 26/05/13, en la que se le condenaba como autor de un delito de abandono de puesto de centinela, previsto y penado en el artículo 146.3º del Código Penal Militar , por el que había sido acusado. Es parte recurrida la Fiscalía Togada. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 24 de junio de 2014, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Cabo C.L. Don Herminio como autor responsable de un delito de abandono de puesto de centinela, previsto y penado en el art. 146.3º del Código Penal Militar , a la pena de OCHO MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que sean exigibles responsabilidades civiles. "

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:

"I.- Que sobre finales del mes de Mayo o principios de Junio del año 2012, la Comandancia General de Melilla dio orden al Tercio Gran Capitán I de la Legión, de guarnición en dicha plaza, para que se elaborase un estudio con objeto de realizar un despliegue en las Islas Chafarinas, adicional y complementario al que habitualmente se realiza en estas Islas de soberanía nacional, con la intención de detectar a la mayor distancia posible la presencia de embarcaciones con inmigrantes y evitar así el acceso de los mismos a dichas Islas.

En ejecución de tal plan, se establecieron puestos de observación en la Isla de Isabel II e Isla del Congreso de forma permanente, y en la Isla del Rey, solamente durante la noche. En el despliegue en la llamada Isla del Congreso se había previsto la necesidad de vigilar aquellas zonas marítimas que podían quedar ocultas desde la Isla de Isabel II, para así, aprovechando todas las Islas poder tener una visión completa de la zona marítima afectada por la vigilancia. Según las instrucciones impartidas al efecto, el sector principal a vigilar en la Isla del Congreso era el comprendido entre 125° y 245°, mientras el resto del perímetro se consideraba secundario.

  1. El puesto de observación establecido en la Isla del Congreso era un terreno abrupto, con irregularidades, de reducidas dimensiones, ubicado en la cresta más alta de la isla, en el cual estaba instalado el material del que se disponía para la correcta ejecución del servicio, sobre todo: dos fusiles de asalto HK con munición, siendo el primer cartucho de fogueo y los restantes de guerra; una radio PR4G con sus accesorios; un walky- talky como medio secundario de enlace; una pistola de señales; material antidisturbios, una radio americana AN/PRC77 y visor diurno y prismáticos, y sobre todo una cámara térmica Coral con accesorios, incluido un ordenador para visualizar las imágenes de la cámara. Esta cámara, para cuyo adecuado y sencillo manejo habían sido instruidos quienes prestaban servicio, era la herramienta esencial para la vigilancia encomendada, pues era la única que proporcionaba correcta visión nocturna. Se disponía además, de una mesa para la pantalla del ordenador y una silla, desde la que se prestaba normalmente el servicio, estándoles permitidos sólo el desplazamiento de unos pasos, que era lo único que permitían las características del terreno. También se disponía en la parte más baja de la isla, descendiendo por el barranco limítrofe con el asentamiento, de una zona para dormir, si bien no venía siendo utilizada por los miembros del servicio al encontrarse en pésimo estado de conservación, y estar ocupada por gaviotas y otras aves marinas. Los miembros del servicio, en sus horas de descanso permanecían en zona anexa a donde se encontraban silla y mesa, en sus sacos de dormir.

    La finalidad esencial del servicio era la de avisar al Jefe del Destacamento si fuese avistada alguna embarcación sospechosa de transportar inmigrantes, y así activar el protocolo consistente en salir una embarcación con personal de la Isla Isabel II, provistos con armamento y equipo individual, a fin de disuadir a los emigrantes de su intento de desembarcar en territorio nacional y su subsiguiente entrega a la Marina o Gendarmería marroquí para que volvieran a su lugar de origen.

  2. El personal de cada uno de los puestos lo componían una Escuadra al mando de un Cabo y tres Caballeros Legionarios, con iguales funciones todos ellos, pese a su diferente empleo. El Teniente de Infantería D. Luis Miguel , a la sazón Jefe del Destacamento de las Islas Chafarinas durante el mes de Junio de 2012, designó como componentes del Servicio en el Puesto de Vigilancia y Observación de la Isla del Congreso en el turno establecido desde las 22:00 horas del día 16 de Junio de ese año, hasta las 07:00 horas del día 17 de Junio, a los siguientes, todos ellos miembros del Tercio Gran Capitán I de la Legión: el procesado, Cabo C.L. Don Herminio , el C.L.1ª Don Daniel , el C.L. Don Imanol y el C.L. Don Remigio .

    Los turnos de vigilancia para la referida noche, habían sido previamente establecidos por el Cabo antes de la partida de la Base ubicada en la Isla de Isabel II. La duración prevista para el mismo era de treinta minutos, lo que venía impuesto por la exigencia de una atención permanente de la zona vigilada, y la fatiga que ello causaba al observador y la necesidad de usar para esta misión la cámara Coral, existiendo, además, la obligación de enlazar por radio en el momento de iniciar cada relevo.

    El procesado Cabo C.L. Herminio , tenía asignado servicio, con la referida duración, en las horas pares, correspondiéndole las siguientes franjas horarias: de 22:00 a 22:30, 00:00 a 00:30, 2:00 a 2:30, 4:00 a 4:30 y 6:00 a 6:30 horas, realizando sin novedad alguna los tres primeros, a salvo que para el turno de las 00:00 hubo de ser despertado hasta en tres ocasiones por el C.L. Daniel . Pero en el turno de vigilancia de horario entre las 4:00 a 4:30 horas, tras dar la novedad correspondiente telefónicamente al Cabo 1° D. Basilio , dejó el puesto sin vigilancia, lo que fue observado por C.L. Remigio a quien previamente había relevado, y se acostó en la zona contigua a donde se encontraba el puesto de vigilancia y control, aprovechando una de las irregularidades del terreno.

    Sobre las 06:20 horas, correspondiéndole al procesado como se ha dicho el turno de 6:00 a 06:30 horas, se despertó el C.L. Imanol , percatándose que el Cabo C.L. Herminio no se encontraba en su puesto ni en los alrededores, por lo que optó por colocarse él en el puesto de control donde permanecían la cámara Coral y el ordenador, y resultando que a las 06:30 horas aproximadamente el procesado apareció en el puesto, saliendo del barranco, sin dar explicación alguna ni de su actuación ni del lugar del que venía.

    Sobre las 06:45 horas de ese mismo día, la Escuadra del relevo localizó en la Isla Congreso una embarcación con unos quince inmigrantes a bordo, que si bien llegó a desembarcar en la Isla no ha quedado acreditado el momento en que lo hicieron, pudiendo haberlo hecho en cualquier momento de la noche del día 16 a 17 de Junio de 2012. Tras esta localización, se activó el protocolo establecido para la posterior evacuación de los inmigrantes a Melilla."

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Herminio , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 24 de julio de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que comparecieran ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones de instancia, por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza se presenta escrito de fecha 16 de septiembre de 2014, en nombre y representación de Don Herminio , formalizando el recurso de casación, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 17 de septiembre de 2014. En dicho escrito formula seis motivos de casación: el primero, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución Española ; el segundo, por infracción de precepto constitucional del artículo 25.1 de la Constitución Española por vulneración del principio de legalidad penal; el tercero, por infracción de ley al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 146.3º del Código Penal Militar , al no tratarse de una guardia de seguridad; el cuarto, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 146.3º del Código Penal Militar , al no tratarse de un centinela; el quinto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 145.3º del Código Penal , al no tratarse de un servicio de armas; y el sexto, por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

CUARTO

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 7 de octubre de 2014, evacuando el traslado conferido, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida.

QUINTO

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2014, a las 12 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Formula el recurrente el primer motivo de casación, invocando los artículos 849, 1 º y 851, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque realmente solo llega a desarrollar la infracción de ley amparada en el primero de los preceptos y que refiere a una pretendida aplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución Española , que enseguida analizaremos, sin hacerlo respecto del quebrantamiento de forma, que amparado en el segundo de los preceptos citados de la ley rituaria, hubiera debido formular en motivo separado, y que no cabe examinar, ya que el recurrente se limita a poner de manifiesto -al concluir las alegaciones de este primer motivo- el deber del Tribunal de instancia de "recoger [en ] la sentencia en forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados", añadiendo que "no puede existir contradicción entre dichos hechos, la legislación y los hechos por los que se le condena", pero sin llegar a explicitar en forma alguna como se ha producido el quebrantamiento de forma denunciado y que hechos probados no se expresan con claridad, ni a precisar la manifiesta contradicción entre ellos, ni finalmente que conceptos se consigna como hecho probados que, por su carácter jurídico, implica predeterminación del fallo, que son las posibles tachas de la sentencia que hacen posible el recurso de casación por la vía del precepto citado.

Y es que, en definitiva, en el presente motivo, la única queja que realmente formula el recurrente viene referida al derecho a la presunción de inocencia y a la pretendida carencia de prueba, pues entiende "que los hechos que se declaran probados no lo están, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente", aunque tampoco nos diga que hechos de los que se contienen en el relato fáctico no se encuentran soportados por prueba de cargo bastante.

Efectivamente, la defensa letrada del recurrente destina lo esencial de su argumentación, tras apuntar diversos datos que extrae del relato fáctico y de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, a analizar parcialmente las declaraciones que prestaron en la vista oral el Jefe del Destacamento y el menor Secundino y diversos documentos obrantes en autos, para extraer diversos datos que le llevan a concluir, por una parte, que "mi patrocinado se movió del puesto de observación al observar algo raro, debido a los sonidos que fueron producidos por los inmigrantes que llevaban toda la noche en la isla y comenzaba a amanecer y dicho desplazamiento estaba justificado por el propio Jefe del Destacamento", y por otra que "no nos encontramos en la prestación de un servicio de guardia de seguridad" y que el recurrente "no era ningún centinela".

Recordaremos que, efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que el sustrato fáctico de toda sentencia se asiente en auténticos actos de prueba, pero el verdadero espacio de la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución se extiende únicamente a los hechos, pues sólo éstos pueden ser objeto de prueba, y sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de que debe resultar acreditada la participación del acusado en dichos hechos, quedando fuera del alcance de la protección presuntiva todo lo que exceda de dicha realidad fáctica. Para que la vulneración del derecho presuntivo se produzca ha de constatarse realmente un vacío probatorio de prueba de cargo sobre los hechos que se tienen por acreditados, es decir, la inexistencia de prueba válidamente obtenida y regularmente practicada. Y basta que haya existido un mínimo de actividad probatoria, de tal carácter, que soporte el substrato fáctico de la sentencia para que tal vulneración no se produzca. Porque, en todo caso, no cabe confundir la existencia o no de prueba de cargo con la discrepancia del recurrente con la valoración que pueda haber hecho el Tribunal de la existente, valoración en la que es soberano y no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia.

Dicho lo anterior, resulta que la sentencia de instancia detalla y razona la prueba practicada; y en el relato de los hechos que el Tribunal de instancia considera probados se recoge, que el Cabo C.L. Herminio no se encontraba en su puesto, ni en los alrededores, entre las 6:20 y las 06:30 horas, en cuyo momento "aproximadamente el procesado apareció en el puesto, saliendo del barranco, sin dar explicación alguna ni de su actuación ni del lugar del que venía". No ha quedado acreditado en forma alguna -como trata de argumentar la defensa letrada del recurrente- que éste se alejara del puesto de observación y se desentendiera de la misión encomendada por alguna circunstancia que pudiera justificar su ausencia. Resulta además evidente que si algo relevante pudiera haber obligado al acusado a abandonar justificadamente la vigilancia que tenía encomendada, antes de su marcha habría encargado a otro de los componentes de la escuadra, de la que formaban parte otros tres legionarios, hacerse cargo de la observación permanente de la zona marítima que tenían asignada. No cabe duda que, solo al acusado, correspondía acreditar la posible justificación del abandono de su puesto de observación y vigilancia.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la determinación del servicio que prestaba el acusado en el momento de ocurrir los hechos, resulta evidente que no nos encontramos ante una cuestión fáctica, sino ante una cuestión jurídica en la que luego, al examinar la tipicidad de la conducta y su subsunción en el precepto aplicado, nos detendremos.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas procede estudiar a continuación el último de los motivos formulado por venir referido, al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la posible existencia de un error en la valoración de la prueba, denunciando el recurrente que no se han valorado documentos obrantes en autos donde se establece que se realiza un despliegue de un puesto de observación, sin nada relativo a una guardia de seguridad.

Trata nuevamente aquí el recurrente de determinar por vía fáctica la naturaleza del servicio que prestaba el acusado cuando se alejó del puesto asignado y, a tal efecto, para demostrar la existencia del error alegado en la valoración de la prueba, designa como documentos el informe del personal que se encontraba en el Puesto de observación de la Isla del Congreso, el Auto de procesamiento y escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, el documento obrante al folio 52, donde constan las consignas del puesto de observación, y el pliego de cargos del Instructor del expediente disciplinario por falta grave, que obra a los folios 104 y 105 del sumario, alegando que "tales documentos prueban que no nos encontramos ante una guardia de seguridad sino ante un puesto de observación y que los cometidos que se marcan son para unos observadores", afirmando que "de las declaraciones de los testigos se deduce igualmente tal circunstancia, o sea, que dichas testificales corroboran lo recogido en el documento".

Aunque sea brevemente recordaremos que, como hemos dicho repetidamente, el error facti, como específica vía de impugnación casacional, dirigida a conseguir la modificación de los hechos que se den por probados en la sentencia de instancia ha de cumplir determinados requisitos para su viabilidad, debiendo en todo caso el recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los extremos del documento que demuestren claramente la equivocación que se atribuye al Tribunal de instancia. La referida infracción de ley sólo puede apreciarse cuando el error en la valoración de la prueba se evidencia a través de documentos que puedan ser considerados como tales a efectos casacionales y no ofrecen tal posibilidad las pruebas de carácter personal, como son las de testigos, aunque pudieran estar documentadas. Además el error invocado ha de desprenderse de un documento que sea "literosuficiente", esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, y sin que, lo que con él se pretenda probar, resulte contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Ahora bien, sin perjuicio de señalar que -como bien apunta la Fiscalía Togada- ni las pruebas testificales, ni los actos procesales producidos en la propia Causa pueden ser considerados documentos a efectos casacionales, hemos de significar que en el relato de hechos probados el Tribunal de instancia tan sólo se limita a designar como "puesto de observación" el que le estaba asignado al acusado, así como los cometidos encomendados a dicho puesto, sin llegar a determinar en el relato histórico de los hechos la naturaleza del servicio que prestaba el acusado en el momento de apartarse de su puesto, cuestión jurídica a la que ha de llegarse partiendo de los datos que nos ofrece el factum sentencial, en el que -insistimos- no se llega a expresar que el acusado prestaba servicio como centinela.

TERCERO. - Denuncia el recurrente como segundo motivo de casación la infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española y la vulneración del principio de legalidad penal, que debería haber amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no se anunció al preparar el recurso.

Entiende el recurrente que en la sentencia impugnada se ha vulnerado el principio de legalidad penal, al haber interpretado las normas de forma extensiva en perjuicio del acusado, y apela al principio de subsidiariedad del derecho penal, con cita de la Sentencias de esta Sala de 7 de febrero y 16 de diciembre de 2005 , alegando que "el delito debe ser la excepción a causa de los principios de intervención mínima y de proporcionalidad y de la propia existencia de gravedad en el tipo y de la existencia de las faltas leves y graves puesto que la infracción disciplinaria será la regla general".

Sin embargo, como bien señala la Fiscalía Togada, la representación letrada del recurrente se limita a invocar con carácter genérico dichos principios informadores del derecho penal aludiendo a los preceptos reglamentarios que se refieren al empleo de centinelas y recordando la prohibición de efectuar "una interpretación extensiva "in malam partem", pero sin entrar aquí a examinar la conducta tipificada en el artículo 146.3º del Código Penal castrense, ni analizar los elementos constitutivos del delito de abandono de puesto de centinela por el que el acusado fue condenado.

Recordemos que como ha venido señalando el Tribunal Constitucional- la interdicción de interpretaciones analógicas y extensivas "in malam parte" integra, junto a la exigencia de la tipificación de los ilícitos y las sanciones mediante "lex praevia, scripta, certa et stricta", el contenido del principio de legalidad penal y el del correspondiente derecho fundamental del artículo 25.1 de la Constitución . Pero para que quepa hablar de aplicación analógica o extensiva "in malam partem", vulneradora del principio de legalidad penal, es necesario que la aplicación del precepto penal en cuestión "carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios; sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los principios que inspiran el Ordenamiento Constitucional, sea por la utilización de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente" ( STC 137/97, de 21 de julio ).

Pues bien, hay que precisar que tanto la Sentencia de esta Sala de 7 de febrero , y a las que ésta se remite, como la de 16 de diciembre de 2005 , alegadas por el recurrente, venían referidas a sendos delitos de desobediencia, por lo que no son aplicables sin más al delito de abandono de puesto de centinela. Y, atendiendo al principio de subsidiariedad del derecho penal y en definitiva para valorar si la conducta aquí enjuiciada constituye un ilícito penal o disciplinario, habremos de estar a la doctrina de esta Sala particularmente contenida, por lo que se refiere al principio de intervención mínima del derecho penal en la apreciación del delito de abandono del puesto de centinela, en Sentencias de 4 de junio de 2001 y 1 de julio de 2002 , con cita de las anteriores de 26 de marzo de 1999 y 16 de noviembre de 2000 . En dichas Sentencias se señala que "dicho principio tiene su fundamento en la tendencia a reprimir por vía disciplinaria --dada la mayor simplicidad, agilidad y ejemplaridad inmediata de la misma-- aquellas conductas que no presentan entidad suficiente para su consideración como delito, pero ello no puede conducir a una desvalorización, por vía aplicativa, de conductas legalmente incriminadas" . Por lo que, si en la conducta reprochada en este caso concreto concurren, como fundamenta la sentencia impugnada, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el artº 146.3º del Código Penal Militar , no puede el Tribunal -so pretexto del principio invocado- llegar a esa desvalorización de una conducta penalmente tipificada y sancionada, trasladándola sin fundamento esencial alguno al ámbito disciplinario.

Como ya se señalaba en Sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 1997 , el éxito de la invocación del principio de intervención mínima está naturalmente condicionado "a que se acepte la de haber sido indebidamente aplicada la mencionada norma sustantiva penal, puesto que solo si los hechos no fuesen constitutivos de delito tendría sentido preguntarse si pueden ser considerados infracción disciplinaria". Y se trata por consiguiente de examinar si la conducta reprochada al acusado es subsumible en el delito por el que ha sido condenado, lo que examinaremos al referirnos a la tipicidad de la conducta, protestada por la defensa del recurrente.

CUARTO.- Y es en los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, que analizaremos conjuntamente, en los que el recurrente, por infracción de ley y al amparo del artículo 948.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia finalmente la aplicación indebida del artículo 146, del Código Penal Militar , de "abandono de puesto de centinela", al sostener que, partiendo del análisis de los elementos del tipo penal, no procede calificar como delictivo el comportamiento del acusado.

Entiende el recurrente que no se dan en el presente caso los elementos del tipo penal indicado por tres razones que desarrolla, como ya hemos dicho, en tres diferentes motivos: porque no nos encontramos en la prestación de servicio de una guardia de seguridad; porque no se trataba de un centinela, ya que no portaba el arma al prestar el servicio; y porque tampoco cabe considerar que se tratara de un servicio de armas.

Ahora bien, resulta conveniente recordar la relevancia de las funciones que el centinela cumple en las Fuerzas Armadas y que el artículo 146 del Código Penal Militar castiga penalmente al centinela que abandona su puesto, diferenciando un tipo general en el apartado tercero, sancionado con pena de seis meses a seis años de prisión, y dos agravados en los apartados primero y segundo, en los supuestos de que el abandono del puesto de centinela se produzca en tiempo de guerra, sancionado con pena de quince a veinticinco años de prisión, o frente a rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas, con la pena de diez a veinte años de prisión.

Y, cumplida la condición de militar del sujeto activo del delito, presupuesto básico para su posible comisión, resulta también necesario detenerse en el elemento normativo del tipo consistente en que quien incurra en la conducta reprochada reúna también la condición de centinela. Lo que, como antes anticipábamos y recuerda también la sentencia de instancia, es una cuestión jurídica, como ha reiterado esta Sala últimamente en Sentencia de 23 de enero de 2013 , con cita de las anteriores de 16 de marzo de 1998 , 25 de noviembre de 2002 y 22 de marzo de 2004 .

Atiende el recurrente, para oponerse a la conclusión del Tribunal de instancia de que el acusado en el cumplimiento de su misión tenía la condición de centinela, a la definición que se recoge en el artículo 24 del Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero , por el que se aprueban las normas sobre seguridad de las Fuerzas Armadas.

Efectivamente, dicha norma reglamentaria, que como señala en su preámbulo, se encuentra específicamente destinada a regular los aspectos de seguridad en las instalaciones de las Fuerzas Armadas, señala en el apartado 1 del citado precepto que "son centinelas los componentes de la guardia de seguridad que, en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guardan un puesto confiado a su responsabilidad portando a la vista el arma de fuego que por su cometido les corresponda", significando a continuación en el apartado 2 que "el centinela se empleará para la defensa y protección de lugares o instalaciones sensible donde el grado de seguridad lo exija y su utilización será restrictiva". Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, en el apartado 3 del referido artículo se reconoce que tienen además la consideración de centinela "aquéllos que por la importancia o trascendencia de las funciones o cometidos que desempeñen, así les sea reconocida por la legislación vigente", lo que en definitiva salva la definición legal de centinela que, a los efectos del Código Penal militar y de su aplicación, se contiene en el artículo 11 de dicho Código y que la norma reglamentaria, obviamente, ha de respetar .

Pues bien, el artículo 11 del Código Penal militar , que efectivamente contiene el concepto legal de "centinela", comprende tanto la definición de quien lo es stricto sensu , como la de aquéllos que reciben la consideración de tales por cumplir un servicio de especial relevancia para la seguridad de las Fuerzas Armadas. Así, en sentido propio o estricto "se entenderá que es centinela el militar que, en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guarda un puesto confiado a su responsabilidad"; y, en razón de la extensión legal que contiene el referido precepto, tendrán la consideración de centinelas "los militares que sean: componentes de las patrullas de las guardias de seguridad en el ejercicio de su cometido; operadores de las redes militares de transmisiones o comunicaciones durante el desempeño de sus funciones; operadores de sistemas electrónicos de vigilancia y control de los espacios terrestres, marítimos y aéreos confiados a los Centros o estaciones en que sirven, durante el desempeño de sus cometidos u observadores visuales de los mismos espacios".

Pues bien, en el presente caso, el Tribunal de instancia para atribuir la condición de centinela al acusado se fija en determinados datos y circunstancias que extrae del material probatorio aportado a las actuaciones y que ha dejado también reflejados en los hechos que se tienen por probados.

Así se significa en la sentencia impugnada que el servicio no era sino un complemento o refuerzo del que normalmente se presta en las Islas Chafarinas y, "por ello el despliegue en la Isla del Congreso o en otras donde se pudiera haber producido, debería llevar inevitablemente su inclusión en el Plan de seguridad, defensa y vigilancia de las Islas"; que el despliegue se diseñó por Oficiales del Tercio Gran Capitán I de la Legión en Melilla, tras recibirse órdenes en tal sentido de la Comandancia General, de forma conjunta, "al prever puestos de vigilancia y control que se complementen entre sí, de tal forma que desde todos ellos se tuviera una visión global de la zona marítima", y que "el despliegue realizado en la Isla del Congreso permitía acceder visualmente a aquéllas zonas que por la accidentalidad del terreno podrían quedar ocultas desde el puesto de visión en la Isla de Isabel II"; que "las misiones encomendadas al puesto de observación y control establecido en la Isla del Congreso eran la permanente visualización del espacio marítimo", para activar el protocolo existente si se produjera el avistamiento de alguna embarcación, resaltando que "además, no se olvide, el despliegue tenía la misión de evitar que por personal no autorizado se accediera al propio destacamento"; y poniéndose de manifiesto finalmente por el Tribunal sentenciador que las consignas impartidas al Puesto de Observación de la Isla del Congreso, contenidas en el folio 52 y 52 vto. de los autos confirmaban todo lo anterior.

Y a partir de los referidos datos resulta evidente que el acusado, en razón del cometido asignado, estaba comprendido en el artículo 11 del Código Penal militar y tenía en el momento de apartarse de su puesto de vigilancia la condición de centinela, como se desprende de los hechos que se tienen por probados en la sentencia impugnada. De todos ellos se desprende que el recurrente formaba parte del destacamento que -dentro del despliegue habitual efectuado en el Plan de Seguridad de las Islas Chafarinas para la vigilancia y defensa de dichas Islas- cumplía funciones de seguridad al tener encomendada como misión principal la vigilancia de la zona marítima asignada para detectar a la mayor distancia posible la presencia de embarcaciones con inmigrantes y evitar su intrusión en dichas islas; y que, como componente de dicho destacamento y en particular de su escuadra, durante el tiempo de los turnos de vigilancia asignados en el puesto fijo de observación, cumplía funciones de vigilancia y seguridad, como observador visual de la zona marítima encomendada, lo que ya de por sí, le confería la condición de centinela, a tenor de lo establecido in fine en el artículo 11 del Codigo Penal militar , que antes dejamos transcrito.

Por otra parte, también cuestiona el recurrente, remitiéndose nuevamente al Real Decreto 194/2010, que se cumplieran los requisitos legales exigidos para considerar que el acusado tenía la condición de centinela, porque para ello resultaba necesario que en la realización del servicio encomendado portara permanentemente a la vista un arma. Sin embargo, resulta evidente que refiriéndonos una vez más al artículo 11 del Código Penal militar , solo cabe predicar la exigencia de que porten sus armas aquellos militares que las requieran para cumplir su función de centinelas. Pero este no es el caso, pues resulta evidente que dada las características de la misión principal encomendada, la observación y vigilancia del espacio marítimo asignado, no resultaba necesario el uso permanente del arma, aunque, como se recoge en el factum sentencial para la correcta ejecución del servicio se disponía de "dos fusiles de asalto HK con munición, siendo el primer cartucho de fogueo y los restantes de guerra".

Enlazando con esta cuestión, también nos dice el recurrente que no cabe subsumir la conducta reprochada en el artículo 146.3º del Código Penal militar porque no se trataba de un servicio de armas, insistiendo nuevamente en que "que ni se portaba el arma ni se requería para su ejecución el uso, manejo o empleo de las mismas". Pero a esta objeción el Tribunal de instancia ha ya dado cumplida respuesta al recurrente, al recordar que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el artículo 16 del Código Penal militar y precisar qué actos se entenderá que son servicios de armas, excluye que en su prestación resulte imprescindible el uso constante de las armas asignadas para el cumplimiento de la misión, sin que sea obligado portarla cuando el cumplimiento del servicio no lo requiere. Efectivamente, la caracterización del concepto normativo del servicio de armas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal Militar , no depende del porte efectivo del armamento por quien lo desempeña sino que, en atención a las características del servicio se requiera el porte, uso, manejo o utilización de armas de cualquier clase, ya esté así reglamentado o sea legítimamente ordenado, sin que dicho artículo 16 contemple la necesidad del uso efectivo y material de las armas para que proceda esta calificación. Así en Sentencia de 27 de febrero de 2006 nos referimos a nuestra constante jurisprudencia en el sentido de que la conceptuación de los servicios como de armas, según lo dispuesto en el art. 16 CPM , no dependen de la efectiva utilización o porte de armamento bastando con que por las características del servicio ello esté previsto legal, reglamentariamente o en la orden legítima de designación.

En el presente caso, aunque en la prestación del servicio de observación no fuera necesario portar las armas asignadas, éstas se encontraban a disposición del destacamento para su utilización. Como bien se señala en la sentencia de instancia, "de las órdenes cursadas al efecto por el Teniente Jefe del Destacamento se desprendía claramente la necesidad de manejo del arma, que si bien no se portaba durante la prestación del servicio, estaba 'a la mano' , dispuesta para su uso inmediato, por su ubicación en el mismo puesto de control".

En definitiva, hemos de concluir que, establecida la condición de centinela del recurrente y acreditado su apartamiento del puesto que tenía asignado, no cabe sino confirmar la conducta típica que integra el delito, pues como ya recordaba esta Sala en su Sentencia de 27 de noviembre de 1997 - con cita de las Sentencias de 8 de Julio de 1.991 y 24 de Septiembre de 1.993 - e existe abandono del puesto de centinela, bien cuando éste se ausenta físicamente del puesto, bien cuando ejecuta "actos que hacen imposible o muy difícil e ineficaz la vigilancia y defensa del puesto que guarda".

Lo que nos lleva a la desestimación del recurso .

QUINTO. - Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/49/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Don Herminio , contra la sentencia dictada el día 24 de junio de 2014 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario número 26/05/13, en la que se le condenaba como autor de un delito de abandono de puesto de centinela, previsto y penado en el artículo 146.3º del Código Penal Militar a la pena de ocho meses de prisión, sin la la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con las accesorias legales. Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.