STS, 11 de Noviembre de 2014

Con fecha 11 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- El actor, nacido el día NUM000 .49 y empleado del Banco Español de Crédito, cesó en éste el día 30.09.01 en virtud de acuerdo colectivo suscrito en el marco de un programa de prejubilaciones por el que el Banco pasaba a abonar al actor un importe bruto anual de 26.237,00 euros, más los incrementos anuales correspondientes, más una cantidad a tanto alzado de 8.157,00 euros al cumplir los 60 años de edad.

2. - El actor, una vez cumplidos los 61 años de edad, solicitó la pensión de jubilación anticipada el día 04.10.10, que fue concedida por el INSS mediante resolución de 11.10.10, en cuantía del 68 por 100 sobre una base reguladora mensual de 2.725,99 euros y efectos de 03.10.10, reconociendo un período de cotización de 45 años.

3. - Disconforme con el coeficiente reductor del 8 por 100 aplicado por el INSS por cada año de anticipación a la edad de 65 años, el actor formuló reclamación previa en fecha 22.10.10 solicitando un porcentaje de pensión del 76 por 100.

4. - Mediante resolución de 13.12.10, el INSS desestimó la reclamación previa, considerando no aplicable al actor el coeficiente reductor más beneficioso del 6 por 100 por anticipación de edad de jubilación, por apreciar que el cese en el trabajo no se produjo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador.

5. - A tenor de certificación del Banco Español de Crédito obrante en autos (doc. 4 del actor), como consecuencia del acuerdo colectivo de prejubilación expuesto en el ordinal primero de este relato, el actor percibió del Banco en 2008 un importe total de 35.522,20 euros, de los que 9.771,76 euros correspondían al reembolso del convenio especial de Seguridad Social; percibió en 2009 un importe total de 43.864,94 euros, de los que 10.058,24 euros correspondían al reembolso del convenio especial; y en 2010 un importe total de 30.495,32 euros, de los que 9.397,83 euros correspondían al reembolso del convenio especial de Seguridad Social".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, declaro el derecho de Damaso a percibir la pensión contributiva de jubilación anticipada con efectos del día 3 de octubre de 2010 en cuantía inicial de 2.071,75 euros, equivalente al 76 por 100 de la base reguladora mensual de 2.725,99 euros, más atrasos y revalorizaciones legales a que haya lugar. En consecuencia, condeno a las Entidades demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y, a tenor de la misma, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de dicha prestación".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2013 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 11/05/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Demanda 143/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Damaso frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas".

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de octubre de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 21 de enero de 2013 .

Con fecha 9 de mayo de 2014 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que debemos resolver es si el trabajador, nacido el NUM000 /1949 y prejubilado el 30/9/2001, suscribiendo el 1/10/2001 contrato individual de prejubilación con la empresa, puede acogerse a la excepción del requisito de que el cese no sea imputable al trabajador para poder acceder a la jubilación anticipada "voluntaria" al cumplir 61 años el NUM000 /2010, acogiéndose al nuevo texto del art. 161 bis nº 2 en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social. La clave del asunto está en que la empresa y el prejubilado suscribieron el 1/6/2009 un acuerdo novatorio de su anterior contrato de prejubilación precisamente para poder cumplir los requisitos establecidos en dicho precepto cuyo texto conviene recordar. Dice así:

"Artículo 161 bis. Jubilación anticipada. (...)

2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por 100.

2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por 100.

3. Entre treinta y ocho y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por 100.

4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por 100.

Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo."

Como puede verse, el requisito de la involuntariedad en el cese queda excepcionado si el empresario se compromete al abono de determinadas cantidades. Debemos hacer constar que esa excepción se introdujo ya por la Ley 35/2002, de 12/7, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, añadiendo un párrafo al antiguo art. 161,3 , antecedente del actual 161 bis,2. Pero esto es irrelevante pues, de cualquier forma, lo importante es que la excepción al requisito de la involuntariedad en el cese no estaba vigente en el momento de producirse la prejubilación del actor, que tuvo lugar el 30/9/2001. Lo que sí hizo la Ley 40/2007 es añadir a los acuerdos colectivos los contratos individuales de prejubilación como fuente de esos compromisos de pago a cargo del empresario.

El acuerdo novatorio mencionado, de fecha 1/6/2009, consistió, pues, en modificar los compromisos de pago que habían sido contraídos por la empresa en el contrato de prejubilación primigenio para poder alcanzar la suma -una cantidad igual o superior a la cuantía "virtual" de la prestación por desempleo más la cuantía de la cuota del convenio especial con la Seguridad Social- exigida por el nuevo texto para excepcionar del requisito de involuntariedad en el cese por parte del trabajador para poder acceder a la jubilación anticipada a los 61 años de edad regulada en el art. 161 bis,2 de la LGSS -en su redacción ex Ley 40/2007- que hemos transcrito. Con ello, el trabajador puede acogerse a la escala de coeficientes reductores que figuran en dicho precepto y, dado que acreditaba más de 40 años de cotización, que su coeficiente reductor sea del 6 % por cada año de anticipación (cuatro) lo que totaliza un 24 % y, por ende, la pensión reconocida será del 76 % de la base reguladora. Por el contrario, si no se produce tal excepción, por entender -como hace el INSS- que debe aplicarse la norma vigente en el momento del cese en el trabajo y paso a la situación de prejubilación (el 30/9/2001), que es anterior a la modificación introducida por la Ley 35/2002, el trabajador, cuyo cese fue voluntario (aunque acogido a un Programa general de prejubilaciones pactado colectivamente en el seno de la empresa, pero no es éste el tema que se discute ya que, como hemos dicho, a partir de la Ley 40/2007 valen también, a estos efectos, los contratos individuales de prejubilación) no podría acogerse a esta escala de coeficientes reductores en función de los años de cotización sino que se le reduciría el 8 % por cada año de anticipación, lo que totaliza un 32 % y, por tanto, su pensión equivaldría al 68 % de la base reguladora, que es lo que sostiene y resuelve el INSS. Y ello sería así porque ya no se le aplicaría la vía de acceso "ordinaria" a la jubilación anticipada sino la vía de acceso "transitoria" (para quienes acrediten su condición de mutualistas a 1 de enero de 1967) en la que, si no se acredita la involuntariedad en el cese, se puede acceder a la jubilación anticipada a partir de los 60 años pero el coeficiente reductor es del 8 % anual. En efecto, en la Resolución administrativa de 15/12/2010, contra la que se dirige la demanda iniciadora de estos autos, se dice con toda claridad: "El porcentaje del 68% aplicado en su pensión de jubilación, es el resultado de aplicar un coeficiente reductor del 8% por cada año que anticipa la edad de jubilación con respecto a los 65 años, al no serle de aplicación los coeficientes reductores más beneficiosos establecidos en la disposición transitoria tercera , número 1, norma 2ª, párrafo segundo, de la Ley General de la Seguridad Social , ya que el cese en el trabajo del que derivó su jubilación anticipada, no se produjo en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, requisito exigido por la norma antes citada".

Sentados, pues, los términos del debate, hay que decir que el trabajador demanda obteniendo una sentencia favorable que, recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS, es confirmada por la sentencia de 25/7/2013 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que es ahora objeto de este recurso de casación unificadora. Las recurrentes aportan como sentencia contradictoria la del TSJ de Madrid de 21/1/2003 , que resuelve exactamente el mismo tema que se plantea en el caso de autos, referido también a un prejubilado de BANESTO, que celebró con la empresa un primer contrato de prejubilación el 30/6/2001 que, posteriormente, fue objeto de novación, mediante acuerdo del 1/6/2009, con la misma finalidad de cumplir los requisitos para acogerse a la excepción del requisito de involuntariedad en el cese y, con ello, poder disfrutar de un coeficiente reductor de la pensión más favorable. La igualdad de hechos, pretensiones y fundamentos es evidente pero los pronunciamientos son contradictorios: la sentencia de contraste -a diferencia de la recurrida en el caso de autos- estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda del actor. Se cumplen, pues, los requisitos establecidos en el art. 219.1 LRJS para la procedibilidad de este recurso de casación unificadora.

Pasando, pues, al fondo del asunto, comenzaremos diciendo que nadie discute que las cantidades que ha abonado la empresa en cumplimiento del acuerdo novatorio suscrito el 1/6/2009 cumplen con la cuantía establecida en el art. 161 bis, 2 de la LGSS para acogerse a la excepción del requisito de involuntariedad en el cese. Asimismo, como ya hemos adelantado, tampoco se discute si el acuerdo de prejubilación es colectivo o individual puesto que, en virtud de la modificación introducida por la Ley 40/2007, de 4/12, de medidas en materia de Seguridad Social -que entró en vigor el 1/1/2008 y, por lo tanto, estaba vigente en el momento de solicitar el actor la jubilación anticipada (el 4/10/2010)- el acuerdo de prejubilación mediante el cual el empresario se comprometa a pagar las mencionadas cantidades puede ser tanto un pacto colectivo como un contrato individual. En definitiva, la única cuestión que se discute es si hay que aplicar la normativa vigente en el momento de la prejubilación (el 30/9/2001) que no permitía excepción alguna al requisito de la involuntariedad, o, por el contrario, la normativa vigente en el momento de solicitar la jubilación anticipada (el 4/10/2010), que sí contiene la repetidamente mencionada excepción. Por eso, el recurso alega una única, aunque bifronte, infracción legal: la aplicación indebida del art. 161 bis, 2 de la LGSS y la inaplicación indebida de la Disposición Transitoria Tercera , 1, norma segunda de la LGSS , que regula la jubilación anticipada de quienes fueron mutualistas a fecha 1/1/1967 para los cuales se permite -sin necesidad de acogerse a excepción alguna- el acceso a la jubilación anticipada voluntaria pero, eso sí, con un coeficiente reductor del 8 % por cada año de anticipación. La razón por la que la parte recurrente plantea esto que acabamos de decir es que, como afirma literalmente el recurso, "la Entidad Gestora considera que el actor no puede ampararse en el acuerdo novatorio, de 1 de junio de 2009, puesto que en dicha fecha ya había causado, a efectos de Seguridad Social, baja en la empresa, no pudiendo vincular el nuevo acuerdo a esta parte ya que la relación jurídica de Seguridad Social que mantenía, como trabajador por cuenta ajena, se había extinguido". A lo que añade, recogiendo lo que afirma la sentencia que aporta como de contraste, que "la actuación del actor con el acuerdo novatorio es en fraude de ley". Por todo lo cual considera la recurrente que se produce la infracción legal mencionada, a lo que añade un segundo motivo, que se ha producido quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia, sin razonamiento adicional alguno que deba ser objeto de análisis o consideración.

Pero ocurre precisamente lo contrario, a saber: que la doctrina ya se ha unificado y existe ya abundante jurisprudencia de esta Sala Cuarta que resuelve la cuestión en sentido opuesto al que pretende la recurrente: sentencias de 14/03/2014 , 17/03/2014 , 18/03/2014 , 19/03/2014 ( rcud 1317/2013 , 1904/2013 , 1687/2013 , 1302/2013 ); 20/03/2014 (rcud. 1318/2013 ) 07/04/2014 (rcud. 2381/2013 ); 16 (2)/06 / 2014 (rcud. 2271/2013 y 2499/2013 ) y 14/10/2014 (rcud. 2582/2013 ). En la última de las citadas, recogiendo y citando la doctrina de las anteriores, se dice:

1. Que la fecha que hay que tomar en cuenta para determinar la normativa aplicable es la del momento de solicitar la jubilación anticipada, pues ahí se produce el hecho causante, y no el anterior en el que lo único que se produjo es la denominada "prejubilación". Dice así la citada sentencia: " Pero el hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de mayo de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 3 de octubre de 2011, al cumplir los 63 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna a Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.".

2. Que el acuerdo novatorio del contrato de prejubilación es válido y no constituye un fraude de ley, afirmando: " ... el pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo".

   Nótese que mal puede considerarse una maniobra fraudulenta aquella en la que la finalidad de acogerse a la nueva legislación no solamente no se oculta sino que se manifiesta explícitamente puesto que se considera que se trata de algo perfectamente lícito, como efectivamente lo es.

3. Y de ahí que concluya nuestra jurisprudencia afirmando: "El acuerdo (colectivo) citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma".

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.