STS, 3 de Diciembre de 2014

En el recurso contencioso administrativo 1209/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, se dicto sentencia con fecha 16 de octubre de 2013 , que acuerda: "Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Globalia Autocares, S.A.", representada por el Procurador D. Antonio Pujol Varela, anulamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, así como los posteriores actos administrativos que traigan causa de las mismas, en los términos y con los efectos declarados en su fundamento jurídico quinto; sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Bus Madrid-Almeria, SL se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de diciembre de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Globalia Autocares, SA por escrito de 16 de mayo de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

El Abogado del Estado por escrito de 21 de mayo de 2014 manifiesta que se abstiene de formular oposición.

Por providencia de 21 de julio de 2014 se señaló para votación y fallo para el 26 de noviembre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Bus Madrid-Almería, SL interpone recurso de casación 3774/2013 contra la sentencia estimatoria de fecha 16 de octubre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, en el recurso núm. 1209/11 , deducido por aquella sociedad contra la desestimación presunta por el Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, de 22 de Diciembre del 2010, por la que se declaraba la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que había de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Almería AC-CON-76/2010).

La Sala anuló lo impugnado así como los posteriores actos administrativos que traen causa de aquellos, en los términos y con los efectos declarados en el fundamento jurídico quinto.

Identifica la sentencia (completa en CENDOJ Roj: STSJ M 12137/2013) el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que plasma lo esencial de sus pretensiones.

En el SEGUNDO refleja la oposición del Abogado del Estado y de la codemandada.

Asimismo rechaza tanto la causa de inadmisión fundada en extemporaneidad del recurso como la sustentada en el incumplimiento del art. 45.2. d) LJCA . Respecto de esta última plasma que, "la recurrente junto con el escrito de interposición del recurso aportó el poder del procurador y un escrito de Don Patricio , en su calidad de administrador solidario de la Sociedad Globalia Autocares S.A., haciendo saber - a los efectos del art. 45.2 de la LJCA - que tal mercantil había conferido poder para pleitos a favor del Procurador de los Tribunales de Madrid Don Antonio Pujol Várela a efectos de ejercitar acciones contra el Ministerio de Fomento en el presente procedimiento. Ello evidentemente no daba cumplimiento al requisito exigido en el art 45.2 d) de la LJCA , sin embargo siendo, como hemos expuesto, el defecto subsanable, la recurrente mediante documentación aportada durante la tramitación del recurso, subsanó el defecto, acreditando que Don Patricio , es el único accionista y representante de la empresa JJH Investment Models S.L.U. que a su vez es una de las tres empresas que son administradoras solidarias de la Sociedad Globalia Autocares SA.,tras la modificación de los Estatutos de esta última sociedad acordada en Junta General de fecha 1 de julio de 2009. elevados a públicos en fecha 16 de octubre de 2009, en cuyo art. 17 se dispone que la sociedad estará regida y administrada por tres administradores solidarios elegidos por la Junta General, encargados de dirigir, administrar y representar a la sociedad enjuicio y fuera de él, sin perjuicio de las atribuciones que con arreglo a la Ley y a estos Estatutos, corresponden a !a Junta, ostentando según el art. 21 de los Estatutos, el órgano de Administración, con sujeción al régimen de actuación que corresponda a su estructura, el poder de representación de la sociedad pudiendo ejecutar todo cuanto esté comprendido dentro del objeto social así como ejercitar cuantas facultades no reservadas por Ley ó Estatutos a la Junta General; siendo así que a la vista de la Ley y de los Estatutos aportados no es facultad reservada a la Junta General la de decidir sobre la interposición de recursos ante los Tribunales, correspondiendo tal decisión en consecuencia, a cualquiera de los administradores solidarios, siendo así que en el caso presente Don Patricio , que lo es, ha manifestado su voluntad como administrador solidario de Globalia Autocares S.A. de ejercitar acciones contra el Ministerio de Fomento mediante la interposición del recurso presente".

A la vista de lo razonado desestima las causas de inadmisión alegadas por las demandadas.

Ya en el TERCERO anticipa que ha dictado diversas sentencias sobre las cuestiones de fondo suscitadas así como que el Tribunal Supremo en SSTS de 25 de enero de 2013 (recursos de casación números 2460/2011 y 3314/2011 ) y 5 de Abril de 2013 (recursos de casación números 2459/2011 y 2461/2011 ), se ha pronunciado en los recursos de casación interpuestos por la Abogacía del Estado contra aquellas Sentencias desestimandolos.

Atiende a lo acordado en aquellas sentencias por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

Por tal razón anula el apartado 4.10.2 de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.

De forma prolija en el CUARTO examina la critica a la escasa ponderación de los factores económicos en la cláusula 4.10.3., de conformidad con lo establecido en el art. 73.2 del ROTT, así como la cláusula 4.10.4. concluyendo son análogos en el fondo a los ya analizados por el propio TSJ en sentencias anulatoria confirmadas por el Tribunal Supremo en fecha 25 de enero y 5 de abril de 2013 .

Por ello estima en parte el recurso, anulando la cláusula 4.10.3 del Pliego, que se refiere a los criterios de valoración de las ofertas.

Finalmente en el QUINTO enjuicia la cláusula 4.10.3.9, sobre absorción del personal del antiguo concesionario en relación con el art. 73.2 ROTT y el art. 104 de la LCSP 30/2007, de 30 de octubre concluyendo que son los convenios colectivos de determinados sectores de actividad los que incluyen entre sus previsiones que, al término de la contrata, el personal de la empresa saliente pasará a estar adscrito a la nueva empresa, art. 44 RDL 1/1995, de 24 de marzo . Pone de relieve que también la Sala anuló con anterioridad una cláusula análoga, lo cual también fue confirmado por el Tribunal Supremo.

Tras ello estima el recurso contencioso administrativo anulando las resoluciones impugnadas así como los posteriores actos administrativos que traigan causa de las mismas.

En concreto anula las cláusulas 4.10.2, en lo relativo a la preferencia contenida en los Pliegos a favor del anterior concesionario, individualmente o en unión de agrupación de empresarios y 4.10.3.9 del Pliego, en lo que se refiere a la atribución de 15 puntos por la subrogación obligatoria del adjudicatario y las cláusulas 4.10.3.1 (tarifas) y 4.10.3.2 (expediciones) de los criterios de valoración, para que, respecto a estos últimos, la Administración demandada proceda a otorgar, en uso de su discrecionalidad técnica, mayor valoración en relación con el resto de los criterios a valorar, de forma que sea efectiva la libre competencia empresarial a la hora de adjudicación del concurso a que remite el presente recurso.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce vulneración de los arts. 33 de la LJCA y 24 de la CE , al haber resuelto en el fallo la anulación de actos administrativos no recurridos por el recurrente, incurriendo la Sentencia en vicio de incongruencia extra petita.

Dice que el actor pretendió única y exclusivamente la anulación del acto administrativo por el que se acordaba la convocatoria, licitación pública y aprobación del Pliego de un concurso público, no solicitó ni en el recurso administrativo previo, ni en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo ni en el escrito de formalización de la demanda, la anulación de los actos administrativos posteriores al Pliego y sin embargo, la Sentencia recurrida anula parcialmente el Pliego y los actos administrativos posteriores de los que trae causa.

Esgrime que no existe ningún precepto legal que determine que la anulación de un pliego por recurso -acto administrativo no de trámite susceptible de ser recurrido autónomamente- deba llevar inherente la anulación del acto de adjudicación del concurso, sí el recurrente no lo insta.

Señala que el objeto del proceso viene determinado por !a pretensión, por lo que el demandante solicita del órgano jurisdiccional y que debe ser fijada por el sujeto activo en la demanda, concretamente en el suplico.

Sostiene que un recurrente puede tener interés legítimo en que un determinado pliego de concurso sea anulado y sin embargo, no tener interés en que la adjudicación del concurso sea anulada.

1.1. El Abogado del Estado manifiesta que se abstiene de formular oposición previa autorización.

1.2. La recurrida Globalia Autocares SA expone que el presente recurso es uno más de una amplia serie sobre cuestiones similares ya falladas por este Tribunal respecto otras licitaciones.

Subraya que la recurrente no entra en el fondo de la cuestión dados los pronunciamientos existentes de este Tribunal Supremo al respecto.

Refuta el motivo apoyándose en la reiterada doctrina acerca de que anulado un acto se produce la anulación de los posteriores.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca vulneración del art. 45.2.d) LJCA en relación con el art. 69.b) LJCA ., al no haberse estimado la causa de inadmisibilidad consistente en el hecho de haber entablado la acción el recurrente sin aportar el correspondiente acuerdo societario del órgano competente para la interposición del recurso.

   Razona que de haberse seguido la aplicación de los preceptos invocados como infringidos, la sentencia hubiere sido confirmatoria del acto recurrido y desestimatoria del recurso por estimación de la causa de inadmisibilidad invocada por mi principal.

   2.1. Lo refuta la recurrida con expresa remisión al contenido de la sentencia.

   Recalca que junto con el escrito de Interposición del recurso aportó el poder del procurador y un escrito de Don Patricio , en su calidad de administrador solidario de la Sociedad Globalia Autocares SA, haciendo saber -a los efectos del art. 45.2 de la LJCA - que tal mercantil había conferido poder para pleitos a favor del Procurador de los Tribunales de Madrid Don Antonio Pujol Varela a efectos de ejercitar acciones contra el Ministerio de Fomento en el presente procedimiento.

   Admite que lo anterior no daba cumplimiento al requisito exigido en el art 45.2 d) de la LJCA . Sin embargo, al ser el defecto subsanable, mediante documentación aportada durante la tramitación del recurso lo subsanó.

   Acreditó que Don Patricio , es el único accionista y representante de la empresa JJH Investment Models SLU. que a su vez es una de las tres empresas que son administradoras solidarias de la Sociedad Globalia Autocares SA.,tras la modificación de los Estatutos de esta última sociedad acordada en Junta General de fecha 1 de Julio de 2009, elevados a públicos en fecha 16 de octubre de 2009.

   El art. 17 de aquellos dispone que la sociedad estará regida y administrada por tres administradores solidarios elegidos por la Junta General, encargados de dirigir, administrar y representar a la sociedad en juicio y fuera de él, sin perjuicio de las atribuciones que con arreglo a la Ley y a estos Estatutos corresponden a la Junta.

   Dado que según el art. 21 de los Estatutos el órgano de Administración, con sujeción al régimen de actuación que corresponda a su estructura, el poder de representación de la sociedad pudiendo ejecutar todo cuanto esté comprendido dentro del objeto social así como ejercitar cuantas facultades no reservadas por Ley ó Estatutos a la Junta General.

   Concluye que a la vista de la Ley y de los Estatutos aportados no es facultad reservada a la Junta General la de decidir sobre la interposición de recursos ante los Tribunales.

   Tal decisión corresponde, a cualquiera de los administradores solidarios, siendo así que en el caso presente Don Patricio , que lo es, ha manifestado su voluntad como administrador soIidario de Globalia Autocares SA. da ejercitar acciones contra el Ministerio de Fomento mediante la interposición del recurso presente.

3. Un tercero al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , esgrime vulneración del art. 310 y 311 de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007 vigente a la fecha de autos en relación con el art. 69 a), c ) y e ) y 11.f) LJCA , al no haberse estimado la causa de inadmisión invocada, por haberse interpuesto un recurso de alzada contra el Pliego objeto del proceso. Defiende que el único recurso posible era el potestativo especial en materia de contratación pública y por tanto, en el momento de la interposición tanto del recurso de alzada como del recurso contencioso administrativo, el acto administrativo era ya firme, reputando extemporáneo tanto el recurso de alzada como el recurso contencioso administrativo.

   Arguye que de haberse seguido la aplicación de los preceptos invocados como infringidos, la sentencia hubiere sido confirmatoria del acto recurrido y desestimatoria del recurso por estimación de la causa de inadmisibilidad invocada por mi principal.

   3.1. Refuta el motivo Globalia Autocares, SA.

   Sostiene que el error de la administración no puede perjudicar al administrado.

Tiene razón la recurrente acerca de la existencia de jurisprudencia sobre el fondo del asunto, es decir la nulidad de las cláusulas contenidas en los Pliegos mencionados en la sentencia objeto de impugnación.

Además de las esgrimidas Sentencias de 25 de enero de 2013, recurso de casación 2460/2011 y dos de fecha, 5 de abril de 2013, recurso de casación 2459/2011 y 2461/2011 , este Tribunal se ha pronunciado con posterioridad, con variedad de motivos, mas todas ellas confirmatorias de las de instancia en la línea ya expresada.

Así las de 29 de setiembre de 2014, recurso de casación 237/2013 y 31 de octubre de 2014, recurso de casación 3919/2013.

Ha insistido el Tribunal Constitucional en que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

Por su parte esta Sala respecto de la incongruencia omisiva ha reiterado que se da la incongruencia por exceso cuando el Tribunal de instancia resuelve sobre pretensiones no formuladas ( Sentencias de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006, de 15 de abril de 2011, recurso de casación 3143/09).

Cierto que el suplico de la demanda interesaba la nulidad de la declaración de los Pliegos por reputarlos lesivos para la libre competencia, en consonancia con lo peticionado en vía administrativa.

Mas también lo es que la declaración de nulidad de las cláusulas del pliego de contratación declarada por sentencia firme conlleva el establecimiento de nuevos criterios por el órgano de contratación lo que conduciría a la nulidad de los actos que traigan causan de aquel .

No prospera el motivo.

En el segundo motivo se suscita el incumplimiento de las exigencias del art. 45.2. d) LJCA ya denunciadas al oponer la causa de inadmisibilidad en instancia mas rechazada por el Tribunal Superior de Justicia en razón de haberse acreditado que Don Patricio es el único accionista y representante de la sociedad en cuestión.

Recordemos que la exigencia del art. 45.2. d) LJCA tiene un doble contenido. Por un lado justificar que la persona jurídica ha decidido interponer el recurso contencioso-administrativo. Por otro que la precitada decisión ha sido acordada por el órgano que, en este caso, estatutariamente tiene atribuido poder para ello.

En la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2008, recurso de casación 4755/2005 , se insistió FJ Cuarto "Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente".

Añadió en el FJ Sexto "El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

.../..

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión".

Establece el art. 45. 2 d) LJCA dos situaciones, tal cual, recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2014 (recurso de casación 4749/2011 ) la de que el Tribunal de oficio aprecia la existencia de un defecto subsanable, o que alguna de las partes alegue el defecto. En este último caso " la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación ".

Posteriormente en otras Sentencias de la Sala se ha llegado a admitir la subsanación en el periodo de prueba ( Sentencia 22 de abril de 2014, recurso 4571/2011 ) o en el trámite de conclusiones ( SSTS 16 octubre 2014 , rec. casación 2571/2013 y 16 de octubre de 2014, recurso de casación unificación de doctrina 2656/2013) no siendo exigible que la adopción del acuerdo hubiera tenido lugar con anterioridad a la interposición del recurso ( Sentencias de 14 de marzo de 2014, recurso de casación 3793/2011 , 3 de abril de 2014, recurso de casación 1865/2011 ). Se ha aceptado la subsanación en cualquier momento del proceso ( Sentencia de 5 de mayo de 2014, recurso de casación 4301/2011 ) obviamente excluyendo se aproveche el trámite del recurso de casación para ello ( Sentencia de 16 de julio de 2012, recurso de casación 2043/2010 ).

Al denunciar tanto la administración como la demandante en instancia la falta de justificación de que el órgano que ejercitaba la acción era el reconocido estatutariamente para litigar procedió la sociedad en cuestión a justificarlo en momento procesal hábil tal cual prolijamente recoge la sentencia.

Dado tal marco hemos de rechazar el motivo.

En lo que atañe al tercer motivo procede reiterar lo vertido en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de septiembre de 2014, recurso de casación 237/2013 respecto un motivo similar, FJ Tercero.

El eventual error de la administración indicando (y resolviendo) la procedencia de un recurso de alzada en lugar del especial del art. 37.4 LCSP no debe recaer sobre el administrado conduciendo a la inadmisibilidad del recurso formulado por Globalia Autocares, SA.

No está demás resaltar que en la redacción originaria de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre, art. 37 , no se establecía el carácter potestativo del recurso, como sí hace el texto vigente desde el 9 de septiembre de 2010 tras su introducción por Ley 34/2010, de 5 de agosto, actualmente plasmado en el art. 40.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del sector Público. Sigue así el nuevo marco legal lo vertido por el Consejo de Estado en su Dictámen de 25 de mayo de 2006 rechazado en la redacción originaria de la Ley 30/2007.

Se trataría de una irregularidad no invalidante respecto de la que se carece de indicios sobre la producción de indefensión real a la parte que la alega.

Lo cual seguimos en razón de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

No se acoge el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros a favor de Globalia, dado que el Abogado del Estado solo presentó escrito manifestando se abstiene de formular oposición.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,