STS 714/2014, 12 de Noviembre de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:346/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:714/2014
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Javier y Penélope , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por el Procuradores Sres. Francisco Salcedo y José Manuel Merino.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Motril, incoó Procedimiento Abreviado con el número 8 de 2011, contra Javier y Penélope , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, con fecha 27 de noviembre de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara de forma expresa que Javier , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, entre los meses de febrero y marzo de 2008, actuaba por cuenta de la empresa "Concesión y Taller Axarquía", sita en la Avda. de la Estación n° 10 de Vélez Málaga (Málaga), de la que era administradora única su hermana, Penélope , mayor de edad y sin antecedentes penales, en esas tareas, aparentando que la mencionada empresa podía disponer del mismo, concertó la venta del vehículo Audi, modelo A-8, 3.0-TDI- Quattro Triptonic con n° de bastidor NUM000 , con BANKINTER S.A., que iba a cederlo a la S.L. Santoro e Hijos través de un contrato de arrendamiento financiero concertado en Motril (Granada) el 6 de marzo de 2008 y documentado en póliza n° NUM001 .

A tal fin, BANKINTER S.A. hizo efectivo el 11 de marzo de ese año el pago del precio del automóvil, ascendente a 68.000 euros, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente n° 0093 1610 33 0000162553 de la sucursal del Banco de Valencia en la localidad de Málaga, de la que era titular la mercantil CONCESIÓN Y TALLER AXARQUÍA S.L. Recibido el dinero en esa cuenta, los acusados se apropiaron de él con ánimo de obtener un beneficio ilícito y no hicieron entrega del automóvil antes mencionado, que en realidad pertenecía a la empresa SEVILLA WAGEN, concesionaria de Volkswagen en esa ciudad, en cuyo stock de vehículos sigue figurando actualmente, habiendo procedido Penélope , tras requerimiento notarial de fecha 31/10/08 efectuado por BANKINTER S.A., a consignar y devolverle e ésta la cantidad de 6.000 €.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: FALLAMOS : Que debemos CONDENAR a los acusados Javier y Penélope , como responsables en concepto de autores de un delito de ESTAFA agravado por el valor de lo defraudado, concurriendo la atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la acusada Penélope , además, a la inhabilitación especial para ejercicio del cargo de consejera delegada y administradora única de sociedades; así como a la pena de MULTA de OCHO MESES, con cuota diaria de 10 euros y el apremio personal legalmente previsto, también a cada uno de ellos, siendo responsable directa y solidaria de la multa que corresponde a la acusada Penélope la empresa CONCESIÓN Y TALLER AXARQUIA SL.

Indemnizarán los dos, conjunta y solidariamente y con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil antes mencionada a BANKINTER S.A., en la persona de su legal representante, en 62.000 euros con los intereses previstos en el art. 576.1 de la LEC , y abonarán por mitad el pago de las COSTAS PROCESALES, con inclusión de las que correspondan a la acusación particular.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Javier y Penélope que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Penélope

PRIMERO.- Infracción del artículo 24.1.de la C. E . Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva indebida del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP .

SEGUNDO.- Infracción del artículo 24.2 de la C. E .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849 n° 2° de la LECrim . Error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849 n° 1° de la LECrim .Aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del C. P .

QUINTO.-Infracción de ley. Al amparo del artículo 849 n° 1° de la LECrim . Aplicación indebida del artículo 31 del C. P .

SEXTO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849 n° 1° de la LECrim . Aplicación indebida del artículo 21,6 del C. P . Atenuante de dilaciones indebidas.

RECURSO INTERPUESTO POR Javier

PRIMERO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849 n° 1° de la LECrim . Aplicación indebida del artículo 31 del C. P .

SEGUNDO.- Aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del C. P .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849 n° 2° de la LECrim . Error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Infracción del articulo 24.1.de la C. E . Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Infracción del artículo 24. 2. de la C. E .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de octubre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Penélope

PRIMERO

Los motivos primero por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 CE , que consagra la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación con la motivación de las sentencias, exigida en el art. 120.3 del mismo Texto al no encontrarse motivación suficiente de los hechos que se declaran probados, ni explicitación del razonamiento jurídico que llevó a la Sala "a quo" a condenar a esta acusada; y segundo por infracción del art. 24.2 CE . en concordancia con el art. 5.4 LOPJ , por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia en cuanto íntimamente relacionado con el anterior al calificar la sentencia la conducta de la acusada como de estafa, sin existir prueba de cargo que acredite su culpabilidad distinguiendo la presunción de inocencia, pueden y deben ser analizados conjuntamente.

  1. En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, lo que además ya venia preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

    Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

    Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , que recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

    Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

    El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

    Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

    El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

    No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

  2. ) Siendo así en relación a la presunción de inocencia esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

    En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    -En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

    -En el caso presente se insiste en el motivo en que los elementos de prueba tenidos en cuenta por la Sala "a quo" en la sentencia recurrida, en modo alguno, pueden calificarse de signos incriminatorio pues jamás se dedicó a intervenir en gestiones de compra y venta, dado que todos los actos relaciones con la adquisición del vehículo se realizaron directamente con el otro coacusado, y ello permite afirmar que no existió engaño por su parte, incluyéndose el dolo, al no actuar con conciencia y voluntad de realizar la conducta típica, no teniendo conocimiento de la operación concertada, hasta que es requerida notarialmente en octubre 2008, momento en que lejos de eludir cualquier tipo de responsabilidad, efectuó consignación de 6000 E a favor de la querellante.

    Queja de la recurrente que resulta infundada.

    La sentencia impugnada entiende acreditados los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248 CP , y penado en los arts. 249 y 250.1.5, por el valor de lo defraudado, en la redacción vigente ( art. 250.1.6 en la anterior a la LO. 5/2010 ), por la declaración de los acusados, testifical practicada - Sr. Pedro Enrique y Sra. Bárbara , en el sentido de que el Audi 8 que vendió la mercantil "Concesión y Taller Axarquia SL, de la que la recurrente era administradora única, era un vehículo de la empresa concesionaria Sevilla Wagen y documental - factura correspondiente a un Audi 8 cuyo nº de chasis coincide con el vehículo venido a Bankinter, expedida por una sociedad limitada con el anagrama de Audi y con nombre comercial incluyendo la palabra "concesión" (folios 16 y 17) y carta con firma apócrifa pero con el membrete de "Audi Axarquia", así como factura entregada por Doña. Bárbara en el Juzgado de Instrucción 9 de Sevilla, en la que se plasma con sello de Sevilla Wagen la venta de otro vehículo Audi 8, cuyo pago verificó Concesión y Talleres Axarquia el 12.3.2008 (folio 268) esto es, un día después de que Bankinter hubiese ingresado los 68.000 E del precio del otro vehículo.

    Y a continuación fundamenta la participación de la coacusada Penélope en base a los arts. 27 , 28 y 31 CP , en consideración a que responde penalmente también por actuar como administradora de derecho de la mercantil Concesión y Taller, y para ello analiza su versión exculpatoria de la ignorancia de las operaciones de compra y venta y de cualquier extremo relacionado con la sociedad de la que era administradora única, que no puede excluirla de responsabilidad por la realización de actos sin los cuales la defraudación no podría haberse llevado a cargo, pues, aun asumiendo que toda la mecánica falsaria que provocó el desplazamiento patrimonial a favor de la sociedad se hiciese a sus espaldas, está acreditado que, al no estar autorizado el coacusado y hermano Javier para hacer pago alguno en nombre de la sociedad, la transferencia de la mayor parte de la cantidad entregada por Bankinter, ordenada al día siguiente de su percepción, sí entraba dentro del cometido específicamente atribuido a la acusada, quien nunca alegó tener delega ninguna de las funciones del cargo, lo que unido a esa remisión de la factura mendaz a la sucursal de Bankinter en Motril (folios 16 y 17) hecha bajo su rubrica, asumiendo el nombre de la entidad, sus funciones de gestor del negocio, Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

    Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente". posibilita también la aplicación del art. 31 CP .

SEGUNDO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos, en concreto la documental aportada por la querellante en su escrito inicial del procedimiento, así como la aportada por la representación procesal del coacusado Javier consistentes en la plasmación del contrato de venta del vehículo ente este último y la querellante.

En concreto señala los documentos 3 y 4 aportados junto con la querella (folios 16 y 17): fax remitido desde administración de Concesión y Taller, donde se adjunta la factura del vehículo objeto de contrato y diversos emails entre el Sr. Javier y el asesor de ventas de Sevilla Wagen SA, Pedro Enrique de fechas 14.2 y 14.7.2008, documentos que muestran claramente que la operación de compra desde los inicios fue llevada a cabo por persona distinta y al margen de la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia -por todas SSTS. 327/2014 de 24.4 y 539/2013 de 27.6 - el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

En el caso presente los documentos que designa la recurrente han sido valorados por el Tribunal de instancia que admite que aquella no participó en la venta del vehículo a la querellante pero deduce su participación de otras pruebas tal como se ha expuesto en los motivos precedentes.

TERCERO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , pues dados los hechos que se consideran probados se aplica en la sentencia impugnada de forma indebida el art. 248 CP , y 250 del mismo texto legal en relación con el anterior, al no existir ninguno de los elementos básicos del tipo que configuran tal ilícito penal: no concurre ni engaño, ni dolo, ni tampoco concurre el elemento subjetivo distinto del dolo constituido por la intención de incumplir con el animo de lucrarse en perjuicio ajeno.

El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo debemos recordar la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en SSTS. 807/2011 de 19.7 , 327/2014 de 24.4 , 605/2014 de 1.10 , que establece los requisitos de este motivo casacional:

1) La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso presente el relato fáctico describe como los acusados se apropiaron del dinero que Bankinter ingresó en la cuenta de la mercantil Concesión y Taller Axarquia, de la que era administradora única la recurrente, con animo de obtener un beneficio ilícito y no hicieron entrega del vehículo objeto de la venta ya que en realidad pertenecía a la empresa Sevilla Wagen, concesionaria de la Volkswagen en esa ciudad.

Además la recurrente participó en el engaño previo mediante la remisión de la factura mendaz (folios 16 y 17), en su calidad de administradora única de la sociedad, y una vez recibido el dinero de la venta, dispuso al día siguiente de la mayor parte de su importe, consumándose así el desplazamiento patrimonial y patentizándose el animo de lucro en perjuicio de tercero.

Por tanto, aun cuando se admitiera que este recurrente no participó directamente en la operación de venta, la jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso analizado la recurrente contribuyó a generar la confianza precisa en la querellante con la remisión de la factura que aparentaba la previa adquisición del vehículo y una vez abonado por aquella el precio, hizo suyo su importe disponiendo al día siguiente de la transferencia bancaria en la cuenta de la sociedad de la que era administradora única.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , pues dados los hechos que se consideran probados se aplica en la sentencia impugnada de forma indebida el art. 31 del CP , dado que en la sentencia no se especifica cuales son las condiciones, cualidades o relaciones que deben concurrir en el sujeto activo, a que alude el art. 31, resultando improcedente su aplicación al no tratarse de un delito especial, sino de un delito común como es la estafa. Y aún entendiendo que fuera aplicable el art. 31 citado éste debería ser interpretado con corrección y de acuerdo con los arts. 5 y 10 CP , so pena de infringir el derecho a la presunción de inocencia.

La doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 CP , se contiene entre otras en SSTS. 607/2010 de 30.6 , 598/2012 de 5.7 , recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas publicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta ultima en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7 - el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995 , que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" ( STS. 1537/97 de 19.1.98 ).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello seria contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

La introducción del art. 15 bis C.P . tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" ( STC. 253/93 de 20.7 , con cita de la STC. 150/89 ).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91 - "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este articulo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93 , ya estableció que la norma del art. 31 CP . no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000 , 23.1.2001 y 25.10.2002 , tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Por ello el art. 31 ciertamente, no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales. Esto es si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El art. 31.1 CP , no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad.

En definitiva, se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( STS. 297/2005 de 7.3 ).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho) STS. 304/2008 de 29.5 .

En el caso actual, no puede concluirse que la conducta de la recurrente se base, solo y exclusivamente en la mera circunstancia de ser administradora única de la sociedad, sino por la realización de las conductas que se especifican en el factum que conllevan la aplicación de los arts. 248 , 249 y 250.1.5 CP .

QUINTO

El motivo sexto por infracción de Ley en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Se señala en el motivo que desde que se presentó el escrito de defensa por la representación de Penélope el día 30.1.2012, se llevan las actuaciones a la Audiencia Provincial por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril por Diligencia de Ordenación de 21.9.2012, señalándose finalmente la celebración del juicio oral el 26.11.2013-

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 526/2013 de 25.6 , 60/2012, de 8.2 ; 1376/2011 de 19.12 ; 39/2011 de 14.7; la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la S Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso presente la recurrente se limita a señalar que desde que se presentan escrito de defensa por su representación hasta la celebración del juicio han transcurrido cerca de dos años. Así el escrito de defensa se presentó el 30.1.2012, se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial por parte del Juzgado por Diligencia de ordenación de 21.9.2012, y se señala la celebración del juicio oral el 26.11.2013.

Ahora bien un examen de las actuaciones permisible vía art. 899 LECrim , permite constatar que en ese periodo no hubo ninguna paralización relevante.

Con fecha 10.4.2012 se personó en las actuaciones el otro acusado Javier recayendo providencia de 12.4.2012 teniéndole por personado y dándole traslado por 10 días para presentación escrito de defensa.

Con fecha 10.4.2012 se presentó por dicho acusado escrito solicitando nulidad de actuaciones por no haberse notificado el auto de apertura del juicio oral. Por providencia de 18.4, se acuerda tal notificación, dejando en suspenso las actuaciones.

Con fecha 16.4.2012, se presenta recurso de reforma y subsidiario de apelación por dicho acusado contra el auto de transformación de procedimiento abreviado tramitándose con traslado a las demás partes para alegaciones y siendo desestimado por auto de 24.5.2012, con admisión a tramite del recurso de apelación.

Por providencia 9.5.2012, se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal al haber acordado la apertura del juicio oral frente a Javier solo a instancias de la Acusación Particular, para formular en su caso escrito acusación. El Ministerio Fiscal presentó con fecha 14.6.2012 escrito de acusado referido solo a Taller y Concesión Axarquia y Penélope .

Con fecha 14.6.2012, diligencia ordenación, acordando exhorto a Vélez Málaga, para traslado al representante legal de Talleres y Concesión por 10 días, para presentar escrito de defensa, lo que verificó por escrito de 25.7.2012.

Con fecha 4.9 se remitió a la Audiencia testimonio del recurso de apelación interpuesto, documentos justificativos y particulares designados.

Con fecha 19.9 se presentó escrito defensa del acusado Javier y con fecha 21.9.2012 se admiten las pruebas, y al existir prueba anticipada a practicar antes del juicio oral y pendientes de resolver su recurso de apelación se señala para el inicio del juicio oral el 26.11.2013.

Consecuentemente no ha habido periodo de paralización relevante para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

RECURSO INTERPUESTO POR Javier

SEXTO

No obstante haber sido articulados en cuarto y quinto lugar procede por razones metodológicas el análisis prioritario de los motivos por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , y con el art. 24.1 CE , en intima relación con la motivación de las sentencias exigida por el art. 120.3 CE , y por la misma vía por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2, derecho constitucional de presunción de inocencia, al no explicitar la sentencia porqué considera el recurrente administrador de hecho y no motivar el proceso lógico y racional que sirva de motivación a los indicios que señala para que adquieran fuerza probatoria suficiente.

Dado por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en los motivos primero y segundo del anterior recurrente, debemos insistir en que el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

3) Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

En efecto, a falta de prueba directa de cargo, -se dice en STC. 133/2011 de 18.7 - la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

Ahora bien tiene afirmado el Tribunal Constitucional -entre otras SS. 111/2008 de 22.9 , 111/2011 de 4.7 -, que el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC. 229/2003 de 28.12 , 109/2009 de 11.5 , 70/2010 de 18.109.

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 577/2014 de 12.7 , 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

En el caso presente ya hemos explicitado en los motivos primero y segundo de la anterior recurrente, la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para entender acreditada la comisión de un delito de estafa, y llegar a la convicción de que los dos acusados hicieron suyos los 68.000 E percibidos de Bankinter, sin destinarlos al pago de su vehículo que simularon estar en condiciones de transmitir, mediante los documentos inveraces consistentes en la factura de su adquisición y en lagarta apócrifa, pero con el membrete "audi Axarquia" que se hicieron llegar a la sucursal en Motril de Bankinter, y la testifical del Sr. Pedro Enrique quien negó que existiera discrepancia alguna por las comisiones entre Concesión y Taller Axarquia y Sevilla Wagen, aclarando que el vehículo Audi 8 ofertado en venta era un vehículo interno de la empresa Sevilla Wagen, el cual todavía figuraba bajo su titularidad y que si bien se podía haber hecho una oferta de venta de ese automóvil, en ningún caso se llevó a cabo transacción alguna del mismo.

Partiendo de estas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia en orden a la participación de Javier en la maniobra defraudatoria, ya que se basó en prueba suficiente, ajustándose el juicio de inferencia a los principios de experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada uno de los indicios. Olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo e incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

SEPTIMO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, concretamente por aplicación indebida del art. 31 CP , en relación con el art. 28 del mismo al considerar el tribunal de instancia al recurrente como administrador de hecho apoyándose solo en que "todos los tratos y negociaciones relacionadas con el vehículo las llevó a cabo por sí mismo".

Previamente habrá que recordar STS. 605/2014 de 1.10 , que tiene la cualidad de administrador de hecho, quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho.

Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizados por otra persona que figure como o su administrador. La STS. 59/2007 de 26.1 , insiste en que en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección.

En definitiva como precisan las SSTS. 816/2006 de 26.7 , y 598/2012 de 5.7 , por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un titulo jurídicamente válido o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra.

Por ello la responsabilidad penal de los administradores de la entidad es exigible siempre que esos administradores hayan tenido real intervención como tales en los hechos típicos, mediante actos de dirección y gestión en la empresa de titularidad social en el ámbito económico ( STS. 1599/2005 de 14.11 ).

Ahora bien en el caso presente -a diferencia de la coacusada Penélope - la sentencia de instancia no fundamenta la responsabilidad de este recurrente, también en el art. 31 CP . En los hechos probados no se hace referencia alguna a su condición de administrador de hecho, y la única vez que utiliza esta expresión es en el fundamento jurídico 2º, párrafo último in fine, cuando para declarar procedente la condena de la Mercantil Concesión y Talleres Axarquia con arreglo al antiguo art. 31.2 CP . refiere "el haberse perpetrado la estafa en nombre y en provecho de ella, por parte de dos de sus administradores, tanto de derecho como de hecho". Y tal es así, consecuente con ello, solo le hace responsable del pago de la multa que corresponda a la acusada Penélope y no de la impuesta a este recurrente.

Siendo así no ha habido infracción del art. 31 CP , en relación a Javier y el motivo deviene improsperable.

OCTAVO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 250.1.6, en la redacción anterior a la LO. 5/2010 .

El motivo, no obstante la vía casacional elegida, plantea cuestiones propias de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como son que la acusación debió acreditar que el acusado, antes de la firma del contrato de arrendamiento financiero el 6.3.2008 (folios 18 y ss) y antes del 11.3.2008, fecha del traspaso patrimonial, ideó un plan tendente a engañar a Bankinter y al representante legal del arrendatario financiero Santero e Hijos SL, para que el segundo quisiera comprarle un coche que no tenia intención de venderlo y que la primera le pagara mediante el arrendamiento financiero el precio del vehículo que no tenia intención de entregar.

Destaca además que no se dan los requisitos jurisprudenciales sobre la prueba indiciaria para acreditar que los dos documentos a que se refiere la sentencia como acreditativos de la estafa, hubieran sido confeccionados por este acusado; que la administradora de Concesiones y Talleres Axarquia reconoció la deuda y efectuó un pago de 6.000 E y si no abonó el resto fue por las dificultades económicas de la sociedad; y que por último al arrendatario financiero se le entregó otro vehículo en sustitución del Audi 8, disfrutándolo Hermanos Santero durante 10 días, devolviéndolo por su propia voluntad.

En definitiva considera que no existía la idea preconcebida de no querer entregar el vehículo, ni el dolo antecedente, sino un supuesto de incumplimiento contractual a resolver por la jurisdicción civil.

Cuestiones por tanto ya analizadas en los motivos precedentes en los que se ha hecho referencia a la prueba valorada por el tribunal de instancia para desvirtuar la presunción de inocencia.

No obstante no resulta ocioso recordar como hemos dicho en SSTS. 42/2014 de 6.2 , 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En el caso presente en el factum se considera probado que este acusado actuando por cuenta de la empresa Concesión y Taller Axarquia, de la que era administradora única su hermana, concertó la venta de un vehículo, aparentando que dicha empresa podía disponer del mismo -mediante la presentación de documentos inveraces- con la entidad Bankinter SA, quien a su vez iba a cederlo a un tercero mediante un contrato de arrendamiento financiero- a tal fin Bankinter hizo efectivo el 11.3.2008, el pago del precio del vehículo, mediante transferencia bancaria de 68.000 E en la cuenta corriente de la que era titular la mercantil Concesión y Taller Axarquia SL. Recibido el dinero, este recurrente y su hermana se apropiaron y dispusieron del mismo y no hicieron entrega del automóvil que en realidad pertenecía a la empresa Sevilla Wagen, concesionaria de Volkswagen en esa ciudad.

Consecuentemente hubo un engaño -aparentar que podía disponer del vehículo cuando no era así por pertenecer a otra persona- que fue suficiente y precedente con el acto de disposición de la víctima que constituyó la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realizó el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que movió su voluntad ( SSTS. 267/2003 de 29.2 , 577/2002 de 8.3 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose portal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado, sin que la alegación del recurrente Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente". de que al arrendatario financiero se le entregó otro vehículo, que este devolvió a los 10 días por su propia voluntad y sin que hubiera razón para ello suficientemente acreditada, incida en la inexistencia del engaño previo. así la sentencia califica tal entrega como un intento de paliar el fraude y tal vehículo que lo suministra un concesionario diferente a Sevilla Wagen (AVISA) y se le ofrece en compra estando ya a nombre de un tercero, algo de imposible asunción dadas las condiciones en las que se había celebrado la venta del Audi 8 (en arrendamiento financiero en el que figuraba como propietario Bankinter).

NOVENO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim , error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo incide en lo ya desarrollado en motivos anteriores y el error en que incide el juzgador consiste en calificar al recurrente como administrador de hecho y en considerar probado que la elaboración de dos documentos, uno de ellos además apócrifo, supone la existencia de un engaño bastante con dolo antecedente que movió a Bankinter a realizar la transferencia.

El recurrente pretende extraer consecuencias distintas a las de la Sala de la prueba practicada, sin designar documento alguno acreditativo del error padecido por lo que el motivo deviene improsperable.

DECIMO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Javier y Penélope , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.