STS 741/2014, 12 de Noviembre de 2014

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso955/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución741/2014
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 14 de marzo de 2014. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Bienvenido, María Teresa, representados por el procurador Sr. Ruizgomez Muriedas; y la Diputación Foral de Vizcaya, representada por el procurador Sr. Ortíz de Apodaca García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con número 152/2011, contra Bienvenido y María Teresa, por delitos de insolvencia punible y contra la hacienda pública, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2014, en el rollo 27/2013, con los siguientes hechos probados: "ÚNICO.- I. Se declara probados que los acusados, Bienvenido, nacido en fecha de NUM000 de 1964, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la seguridad vial y María Teresa nacida en fecha de NUM002 de 1969, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos, con DNI NUM003, sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos:

    La mercantil IURBENOR PROMOCIONES SA. fue constituida en fecha de 7 de noviembre de 2006, siendo suscrito el capital social al 50% por las sociedades IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA SA y FONORTE INMOBILIARIA SL (RESIDERE PROYECTOS SL a partir de fecha de 11 de marzo de 2009), en dicho acto María Teresa intervino además de en su propio nombre, en su calidad de persona física representante de la compañía "Grupo Empresarial AFER" según la escritura de fecha 6-7-2006 de nombramiento como administradora, siendo el "Grupo Empresarial AFER" administrador único de la compañía FONORTE INMOBILIARIA SL, y se acordó nombrar Presidente del Consejo de Administración a Bienvenido y dotar a la Presidencia del Consejo de Administración de carácter ejecutivo y delegar en el Presidente las facultades y competencias del Consejo con carácter permanente. El mismo día de la constitución de la sociedad se confirió a María Teresa apoderamiento general de Iurbenor Promociones SA.

    En la Junta General Universal de accionistas de IURBENOR PROMOCIONES SA celebrada el día 27 de enero de 2009, se acordó cesar a todos los integrantes del Consejo de Administración, los cuales presentes en el acto se dieron por enterados del cese, modificar el artículo 13 de los estatutos en el sentido de que la Administración de la sociedad se confiere a un administrador único, nombrar administrador único de la sociedad a Bienvenido, acuerdos que fueron elevados a escritura pública numero de protocolo 386 del notario D. Antonio José Martínez Lozano de fecha de 2 de febrero de 2009 e inscritos en el Registro Mercantil.

    En los estatutos sociales de IURBENOR PROMOCIONES SA se estableció como objeto social la adquisición, construcción, promoción y edificación de fincas rústicas y urbanas, administración, tenencia, explotación, arrendamiento y venta de casas, no obstante su actividad principal era la promoción de inmobiliaria y la mercantil fue creada específicamente para llevar acabo la actuación urbanística a desarrollar en ejecución del proyecto de Puerta de Bilbao, el cual comprendía la construcción de 2.000 viviendas en doce edificios, un pequeño parque empresarial y un centro de ocio en otros nueve edificios sobre un terreno de 250.000m2.

    El terreno donde se iba a desarrollar el proyecto Puerta de Bilbao fue adquirido por IURBENOR PROMOCIONES S.A. a las sociedades FERTIBERIA SA y BEFESA DESULFURACIÓN SA por 302 millones de euros (sin incluir IVA) cantidad que fue financiada por las entidades LA CAIXA, BBK y BANCO SANTANDER.

    La evolución del sector de la construcción en España durante los últimos años y especialmente durante el año 2008, unida a la crisis financiera mundial provocaron el fracaso del proyecto inmobiliario para cuyo desarrollo se constituyó IURBENOR PROMOCIONES SA, lo que motivó la presentación de una primera solicitud de concurso en fecha de 30 de diciembre de 2008 la cual no llegó a tramitarse por defectos de forma que no fueron subsanados tras lo cual se procedió a la venta de los terrenos donde se iba a ejecutar el proyecto de Puerta Bilbao, salvo una pequeña parte del terreno que posteriormente en fechas 3 y 6 de julio de 2009 se vende a cuatro Cooperativas de viviendas (Miraleste, Miraloeste, Miralnorte y Miralsur) que tenían opción de compra habiéndose otorgado las respectivas escrituras públicas de opción de compra en fecha 20-10-2008 y una pequeña parte que sigue aún proindiviso con el Ayuntamiento de Barakaldo.

    1. En virtud de la escritura pública n° de protocolo 81 de 27 de enero de 2009 de compraventa con subrogación de hipoteca autorizada por el Notario D. Manuel Garcés Pérez, IURBENOR PROMOCIONES SA vendió a NEINOR SA y a SERVIHABITAT XXI SAU, filiales de BBK y de LA CAIXA respectivamente, los terrenos donde iba a desarrollarse el proyecto urbanístico Puerta de Bilbao para cuyo desarrollo se había constituido la sociedad, salvo las partes de los mismos anteriormente referidas, por el precio de 300.000.000 de euros más otros 10 millones en concepto de anticipo por la venta de construcciones futuras y 49,6 millones de euros de IVA (en total 359.600.000 euros). Del precio la cantidad de 297.700.000 euros fue retenida por las compradoras por la subrogación en la hipoteca para la cancelación de las hipotecas, pago de intereses y otras operaciones vinculadas a la adquisición de los terrenos, por lo que la cantidad realmente recibida por IURBENOR PROMOCIONES SA ascendió a 61.900.000 euros (49.600.000 euros en concepto de IVA), que fue ingresada ese mismo día en dos cuentas bancarias de IURBENOR PROMOCIONES SA.

    2. En virtud de los protocolos n° 2669 y 2670 de fecha de 3 de julio de 2009 y los n° 2683 y 2684 de fecha de 6 de julio de 2009 del notario Sr. Martínez Lozano, IURBENOR PROMOCIONES SA vendió las parcelas resultantes del proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución UEO6 SEFANITRO RIP, R1OP, R8P y R9P-Norte Finca registral n°48.479 inscrita en el Registro de la Propiedad de Baracaldo al Tomo 1457, Libro 1129, folio 139 a las cooperativas MIRALNORTE, MIRALESTE, MIRALSUR y MIRALOESTE, respectivamente, ingresándose en la mercantil la cantidad de 2.084.265,60 euros, 2.040.000 euros en concepto de anticipo en el mes de abril 2009 y 44.265,60 euros en el mes de agosto de 2009, quedando pendiente de pagar por MIRALOESTE la cantidad de 475.475,04 euros (en octubre de 2008 se habían elevado a escritura publica los contratos de opción de compra celebrados entre IURBENOR PROMOCIONES SA y las citadas cooperativas, las cuales realizaron pagos anticipados a cuenta del precio final).

    Bienvenido, en su calidad de administrador único de IURBENOR PROMOCIONES SA, de las cantidades obtenidas con las referidas ventas de los terrenos destinó 16.045.930,34 euros al pago de deudas de entidades vinculadas y 12.489.242,06 euros al pago de deudas con terceros.

    Respecto de la cantidad restante (35.449.093,20 euros) Bienvenido en su calidad de administrador único de IURBENOR PROMOCIONES SA y en su calidad de administrador de derecho o de hecho de todas las empresas destinatarias del dinero de IURBENOR PROMOCIONES SA y vinculadas al Grupo AFER, con el propósito de no satisfacer la deuda mantenida con la Diputación Foral de Bizkaia y de que la mercantil careciese de bienes suficientes con los que pudiera realizar su crédito, dispuso, por sí o a través de María Teresa, entre el 20 de febrero de 2009 y el 7 de agosto de 2009, de la cantidad de 26.883.887,56 euros mediante la celebración de un convenio de asistencia financiera con FONORTE INMOBILIARIA SL (RESIDERE PROYECTOS SL a partir de fecha de 11 de marzo de 2009), como préstamo, estableciendo como fecha de devolución para el 2 de febrero de 2012 con un interés del 5% con liquidación semestral, intereses que eran inferiores a los que devengaría un aplazamiento de la deuda tributaria y que no se abonaron. El contrato de asistencia financiera celebrado con fecha 27-1-2009 entre IURBENOR PROMOCIONES SA y FONORTE INMOBILIARIA SL fue suscrito por Bienvenido en representación de IURBENOR PROMOCIONES SA y María Teresa en representación de la FONORTE INMOBILIARIA SL en su condición de apoderada de la misma, sociedad esta última que a cierre del ejercicio 2008 tenía un activo corriente suficiente para hacer frente a las obligaciones a corto plazo. La finalidad real del contrato de asistencia financiera era la de destinar las cantidades que RESIDERE PROYECTOS SL obtuviese a las empresas del grupo AFER mediante la realización de sucesivas transferencias bancarias.

    Igualmente Bienvenido en su calidad de administrador único de IURBENOR PROMOCIONES SA en fecha de 27 de marzo de 2009 efectuó transferencias de fondos a ENTRINNOVA INVEST SL por importe de 1.500.000 euros, a BOST-H 96 SL por importe de 3.500.000 euros y a IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA SA por importe de 3.500.000 euros por la adquisición, mediante compras efectuadas el día anterior a las citadas mercantiles, del 100% de los derechos políticos y el 25% de los derechos económicos de 645 acciones, 3010 acciones y derechos sobre el 5% del capital social de HABIDITE TECHNOLOGIES ALONSOTEGUI SA, cuyos precios no respondían a la realidad, conociendo el acusado que HABIDITE TECHNOLOGIES ALONSOTEGUI SA no tenía actividad ni ingresos ni gastos de explotación, el proyecto vinculado a esta sociedad no era viable, dado que la Diputación Foral de Bizkaia y BIZKAILUR no habían iniciado el cumplimiento de las obligaciones que habían contraído con la firma de los Convenio anteriormente mencionados y que el capital social de la sociedad era de 60.000 euros, habiendo adquirido ENTRINNOVA INVEST SL, BOST-H 96 SL y IURBENTIA PROMOCION INMOBILIARIA SA con el dinero recibido por tales ventas, acciones en HABIDITE TECHNOLOGIES ARAGON S.A., HABIDITE TECHNOLOGIES IBERICA S.A. y HABIDITE TECHNOLOGIES ZARAGOZA S.A.

    HABIDITE TECHNOLOGIES ALONSOTEGUI SA es propiedad de SPE Grupo Empresarial AFER SL (propiedad a su vez de Grupo Empresarial AFER SL perteneciente a los acusados y a su hermano Evelio), de HABIDITE SA, de HABIDITE TECHNOLOGIES SA, de HABIDITE TECHNOLOGIES PAIS VASCO SA y de HABIDITE TECHNOLOGIES IBERICA SA; HABIDITE SA es propiedad de LANDSCAPE 2005 SL (propiedad del acusado Bienvenido), VITES ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN SL (propiedad del hermano de los acusados Evelio) y de SUAIMANA PROYECTOS SL (propiedad de María Teresa); HABIDÍTE TECHNOLOGIES ZARAGOZA SA es propiedad de HABIDITE SA y de HABIDITE TECHNOLOGIES ARAGON SA.

    La realización de las citadas operaciones denota una falta total y absoluta de interés por la continuación de IURBENOR PROMOCIONES SA. Tras la realización de las citadas operaciones dicha sociedad conserva en su patrimonio en copropiedad con la sociedad municipal ERETZA el 25,69% sobre una finca de 2.506 metros cuadrados del PERI de SEFANITRO, valorada por los administradores concursales de IURBENOR PROMOCIONES SA en 382.244,34 euros.

    Dada la imposibilidad de abonar la cantidad adeudada a la Hacienda Foral, la cual asciende a la suma de 52.411.377€, en fecha de 7 de septiembre de 2009 se presentó por la mercantil solicitud de concurso voluntario, declarándose en concurso a la mercantil IURBENOR PROMOCIONES SA en virtud de auto de fecha de 15 de septiembre de 2009.

    De no haber celebrado el acusado Bienvenido el contrato de asistencia financiera y las compras de acciones, derechos sobre acciones y de derechos sobre el 5% del capital social de HABIDITE TECHNOLOGIES ALONSOTEGUÍ SA, IURBENOR PROMOCIONES SA hubiese presentado a 2 de septiembre de 2009 un activo de 37.746.543,43 euros, un crédito concursal de 53.818.846,96 euros y, en consecuencia, un déficit patrimonial de - 16.072.303,53 euros, tras la realización de tales operaciones el déficit patrimonial anterior se incrementa entre -10.555.270,36 euros y -46.994.626,44 euros.

    La mercantil BOST-H 96 SL ha sido declarada en concurso en virtud de auto de fecha de 3 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Bilbao en el procedimiento Concurso Abreviado 693/2010.

    La mercantil ENTRINNOVA INVEST SOCIEDAD DE PROMOCIÓN DE EMPRESAS SL ha sido declarada disuelta en virtud de auto de fecha de 14 de abril de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Bilbao en el procedimiento Concurso abreviado 815/10.

    La mercantil IURBENTIA PROMOCIÓN INMOBILIARIA SA ha sido declarada disuelta en virtud de auto de fecha de 4 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de 1 Mercantil n° 1 de Bilbao en el procedimiento Concurso Ordinario 699/09. La mercantil RESIDERE PROYECTOS SL ha sido declaradas en concurso en virtud de auto de fecha de 16 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Bilbao en el procedimiento Concurso Abreviado 944/11.

    1. Se declara probado que en el cuarto trimestre de 2008 IURBENOR PROMOCIONES SA otorgó escrituras públicas de opción de compra a favor de cuatro cooperativas respecto de una parte de los terrenos que la citada sociedad poseía, estando sometidas a determinadas condiciones suspensivas y a la realización de pagos anticipados a cuenta del pago final, sin que los pagos por importe de 11.870.250 euros recibidos de las cooperativas en el ejercicio 2008 y que implicaban el devengo de una cuota repercutida de IVA de 1 .899.240 euros, fuesen reflejados en las declaraciones de IVA correspondiente al ejercicio 2008 y al ejercicio 2009. Dichos pagos anticipados cobrados por IURBENOR PROMOCIONES SA en el ejercicio 2008, debieron ser tenidos en cuenta en la determinación del volumen de operaciones de durante el ejercicio 2008 ya que al ser dicho volumen superior a 6.010.121,04 euros, el periodo de liquidación del IVA del ejercicio 2009 debía ser mensual y no trimestral, de modo que entre los días 1 y 25 de febrero de 2009 IURBENOR PROMOCIONES SA debió haber presentado una declaración ante la Hacienda Foral con una cantidad a ingresar de 44.885.033,97 euros, resultante de restar a los 49.600.000 euros de IVA soportado la cantidad pendiente de compensar a 31 de diciembre de 2008 que era de 4.705,707,99 euros (6.604.947,99 euros menos 1.899.240 euros). En fecha de 24 de abril de 2009 se presentó por IURBENOR PROMOCIONES SL modelo 303 por el primer trimestre del ejercicio 2009 por el concepto impositivo IVA con un resultado a ingresar de 42.985.793,97 de euros ya que no se incluyó en dicha declaración la cantidad de 1.899.240 euros correspondiente a los pagos anticipados realizados en 2008 por las cooperativas y compensó 6.604.947,99 euros en vez de 4.705.707,99 euros.

    En la misma fecha se presentó solicitud de aplazamiento de pago de la citada cantidad alegando falta de liquidez transitoria en la sociedad después de hacer frente a los pagos de acreedores de su actividad ordinaria y a inversiones, necesitando unos periodos de tiempo mayores para materializarse y generar liquidez necesaria.

    Por la Diputación Foral de Bizkaia se requirió en fecha de 29 de abril de 2009 a IURBENOR PROMOCIONES SA en la persona de su administrador para que se especificara el plazo por el que se solicitaba el aplazamiento y las garantías que ofrecía. En virtud de escrito de 7 de mayo de 2009 ampliatorio de la solicitud de aplazamiento se manifestó que el plazo que se solicitaba para el aplazamiento era de tres años y como garantías se presentó prenda mobiliaria sobre acciones de HABIDITE TECHNOLOGIES ALONSOTEGUI SA, prenda mobiliaria sobre los derechos económicos derivados del 1º Convenio de BIZKAILUR SAU con HABIDITE TECHNOLOGIES PAIS VASCO SA de 15 de diciembre de 2006, 2º Convenio de Diputación de 15 de diciembre de 2006 con HABIDITE TECHNOLOGIES PAIS VASCO SA y HABIDITE TECH y GRUPO AFER SL y Convenio de BIZKAILUR SAU con HABIDITE TECHNOLOGÍES PAIS VASCO SA y AFER SL de 15 de diciembre de 2006. En fecha de 31 de marzo de 2009 la Diputación Foral acordó notificar a la Comisión Europea dichos convenios para que esta determinase si en los mismos existían elementos de ayuda de Estado.

    En fecha 18-5-2009 se notificó el inicio del procedimiento de comprobación e investigación por parte de la Hacienda Foral en relación con IURBENOR PROMOCIONES SA y el IVA correspondiente a los ejercicios 2006 a 2008 y primer trimestre de 2009 señalando la primera comparecencia para el día 3 de junio 2009, habiendo actuado desde el mes de junio de 2009 ante la inspección distintos representantes de la citada sociedad.

    Por resolución de fecha de 28 de mayo de 2009 se denegó por la Diputación Foral de Bizkaia el aplazamiento al concluirse que no existía impedimento para el pago y que la situación económico financiera de la mercantil no precisa de fondo de maniobra ni circulante a corto plazo para continuar la actividad.

    Esta resolución fue notificada en fecha de 2 de junio de 2009 a IURBENOR PROMOCIONES SA en la persona de D. Romeo, quien ejercía funciones de Director Financiero de la concursada.

    En el mes de julio de 2009 IURBENOR PROMOCIONES SA anuló los contratos de opción de compra y vendió definitivamente los terrenos a las cooperativas por lo que se debería haber anulado el IVA de todos los pagos anticipados y el efecto en el IVA de todos los pagos anticipados, con lo cual el efecto en el IVA devengado de 2008 y 2009 considerado en su conjunto sería neutro y el único IVA devengado en relación con las cooperativas sería el de las transmisiones definitivas de los terrenos.

    El pago del IVA más los intereses de demora no se efectuó al carecer la concursada de bienes suficientes por haber dispuesto de la totalidad de las cantidades percibidas por la venta de los terrenos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Se condena a los acusados D. Bienvenido y D. María Teresa por un delito de insolvencia punible en la modalidad de concurso culpable al acusado D. Bienvenido en concepto de autor a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador durante 10 años y multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 en caso de impago y a la acusada Dª María Teresa en concepto de cooperadora necesaria a las penas de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecha de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador durante cuatro años y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, a que en concepto de responsabilidad civil abonen a la masa del concurso de IURBENOR PROMOCIONES SA los acusados D. Bienvenido y Dª María Teresa conjunta y solidariamente la cantidad de 26.883.887,56 euros y el acusado D. Bienvenido la cantidad de 8.500.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC , con imposición a los acusados de las costas correspondientes a este delito, que incluirán las correspondientes a las de las acusaciones particulares correspondientes al delito por el que se condena.

    Se absuelve al acusado D. Bienvenido de un delito contra la hacienda pública.

    Se absuelve al acusado D. Juan Alberto de un delito contra la hacienda pública".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación contra la mencionada resolución, por la representación procesal de los condenados y la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

  4. - La representación procesal de Bienvenido, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero. Quebrantamiento de forma del Art. 850.1° de la LECrim. al haberse denegado por Auto de 13-5-2013 la prueba testifical propuesta de D. Armando, D. Aurora y D. Eloy.

    Segundo. Quebrantamiento de forma del inciso segundo del numero 1º del art. 851 de la LECrim. Por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

    Tercero. Por igual vía, se queja ahora de que los probados contienen conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

    Cuarto. Por la vía también del Art. 851.3 de la LECrim. al no haber resuelto la sentencia sobre la solicitud de nulidad efectuada por el recurrente en las cuestiones previas, en relación a los informes de la Unidad de Auditoria Informática aportados por la acusación particular de la Diputación Foral de Bizkaia de fechas 29-11- 2010 y 22-9-2011 que ya había sido impugnada y consecuencia de esa documentación que considera ilegítimamente adquirida, considera que debió denegarse la prueba testifical-pericial, de los Sres. José, Olegario, Teodosio y Luis Pablo.

    Quinto, sexto y séptimo. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial de los Arts. 24.1 y 2 de la C. E. y 852 de la LECrim. al haber sido condenado por una prueba documental informativa obtenida sin respetar derechos fundamentales; y por otra parte, por deducir y estimar probado el ánimo del recurrente de causar o agravar la insolvencia de "Iurbenor Promociones S.A."

    Octavo. Infracción del Art. 120.3 y 24 de la C. E. al carecer la sentencia de suficiente motivación para llegar al fallo condenatorio por el tipo delictivo del Art. 260 del C. P.

    Noveno. Infracción de Ley del Art. 849.20 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba derivado de los documentos siguientes, que obran en autos.

    Décimo. Infracción de Ley al amparo del Art. 849.1° LECrim por error de derecho al calificar los hechos enjuiciados de delito de insolvencia punible.

  5. - La representación procesal de María Teresa, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero. Infracción de ley al amparo del Art. 849.1° LECrim por indebida aplicación del Art. 260.1 del C. P., dado que ni la agravación de la crisis económica o insolvencia imputada de IURBENOR PROMOCIONES S.A. fue causada dolosamente por la recurrente para perjudicar a los acreedores.

    Segundo. Infracción de Ley del Art. 849.1° Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del Art. 28 b) del Código Penal al no describirse que la recurrente tuviera conocimiento de la colaboración que con la firma de los contratos de asistencia financiera provocaba la insolvencia de IURBENOR.

    Tercero. Al amparo del Art. 849.2° del Art. 849 de la LECrim por error en la valoración de la prueba documental existente en la causa referente a tos contratos financieros que se efectuaban en el seno del grupo AFER y que demuestran que era práctica habitual en las empresas del grupo la formalización de dichos contratos en los que no se establecían garantías en el préstamo de dinero entre las distintas sociedades.

    Cuarto y quinto. Quebrantamiento de forma del Art. 850.1º LECrim por existir contradicción y predeterminación en los hechos probados.

    Sexto y Séptimo. Por infracción del Art. 24.1 y 2 de la Constitución Española (tutela judicial y presunción de inocencia).

  6. - La representación procesal de la acusación particular Diputación Foral de Bizkaia, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero y Segundo. Infracción de ley al amparo del Art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba de los documentos que acompañando al informe del Inspector de Finanzas Sr. Bruno conformó la pieza separada de las Diligencias Previas 1308/09 que instruyó el Juzgado n°6 de Bilbao.

    Tercero. Infracción de ley del Art. 849.1° LECrim por no aplicación del Art. 305 del Código Penal.

  7. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándoles subsidiariamente. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de noviembre de septiembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Bienvenido

Primero. Lo denunciado, invocando el art. 850, Lecrim, es quebrantamiento de forma, al haberse denegado una diligencia de prueba testifical que había sido correctamente propuesta, y por cuya denegación se formuló en su momento protesta. Los testigos son Eloy, Armando y Aurora, y se argumenta que su deposición habría servido para acreditar que el recurrente quiso cumplir con sus obligaciones fiscales y por ello acudió a las más altas instancias para lograr un aplazamiento del pago del IVA; en uso de la relación que, se dice, el mismo tenía con ciertos exponentes del partido político gobernante en la Diputación de Vizcaya.

Es un tópico jurisprudencial de sobra conocido que una objeción como la que se examina debería prosperar en el caso de que el propuesto y, al fin, inadmitido, fuera un medio de prueba pertinente, por su relación con el objeto de la causa; y necesario o, al menos, relevante, dentro de la estrategia de la parte interesada, para acreditar la concurrencia de algún dato idóneo para obtener un resultado de prueba relevante. Tanto como para abonar la hipótesis de que su incorporación al cuadro probatorio habría podido cambiar el sentido del fallo.

En este caso cabría admitir que el medio solicitado pudo tener alguna pertinencia, pero ciertamente muy remota, pues todo lo que se trataría de acreditar es que Fernández, por su relación (de amistad, política o de otra índole) con las personas reseñadas (exponentes del partido gobernante en la Diputación de Vizcaya), podría haber ejercido sobre ellas alguna capacidad de influencia, para obtener de manera informal y, como a título de favor, un aplazamiento del pago de un impuesto.

Pero la pretensión de la parte lleva en sí un patente desmentido, pues lo cierto es que el mismo planteamiento y la carta con la que se trata de apuntalar el motivo, acredita la existencia de algún intento en ese sentido, que, es evidente, no podía dar, como no dio resultado, según resulta de lo que en ella manifiesta el propio firmante.

Por lo demás, incluso siguiendo al impugnante en sus consideraciones, debería concluirse, que hay base en la propia sentencia para poner en duda que la persecución de una moratoria en el pago de aquel impuesto, hubiera estado realmente movida por el claro y solo propósito de satisfacerlo en un momento posterior y no por otro de propio interés, en el contexto de las complejas y oscuras vicisitudes empresariales que se describen en los hechos probados.

Así las cosas, se impone la conclusión de que no existe la más mínima base para tomar en consideración los argumentos del recurrente, y el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. Lo objetado es también quebrantamiento de forma, de los del art. 851, Lecrim, por la existencia de una manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados. Según lo confusamente argumentado al respecto, el antagonismo se daría entre la afirmación de que la evolución del sector de la construcción y la crisis financiera mundial tuvo alguna incidencia en el negativo desenlace de las vicisitudes empresariales del recurrente y sus empresas; y la atribución a este de una responsabilidad por el desenlace de estas.

La contradicción en los hechos es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los declarados probados, como tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en innumerables sentencias de esta sala.

Pero nada de esto puede predicarse de la resolución a examen, porque la constatación de un dato macroeconómico a gran escala como el aludido y de su influencia en un concreto sector de la economía española, ni contradice ni, por supuesto excluye las eventuales responsabilidades de un empresario por el modo de gestionar sus negocios y de hacer o no frente a las obligaciones derivadas de los mismos.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Tercero. La objeción es también de quebrantamiento de forma, del mismo art. 851, Lecrim, debido a que, es la tesis, en los hechos probados figurarían conceptos jurídicos con el efecto de predeterminar el fallo. El concepto en cuestión es el representado por la afirmación de que el ahora recurrente, en su calidad de administrador único, obró del modo que allí se dice, con el propósito de no satisfacer la deuda mantenida con la Diputación Foral de Vizcaya.

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal ).

Pues bien, sostener que Bienvenido realizó un determinado acto movido por un propósito, equivale a decir que la suya no fue una acción inanimada, sino conscientemente preordenada a un fin. Así, con tal modo de expresarse se denota un aspecto de su conducta que forma parte de esta, pertenece, por tanto, a la realidad de los hechos, y, dado el contexto, no podría dejar de producir consecuencias jurídicas, que son las que luego se extraen en los fundamentos de derecho.

No existe, por tanto, ninguna suplantación del dato fáctico por una categoría jurídica, sino que, en el caso, uno y otra operan en sus respectivos planos, como corresponde. Y el motivo no puede acogerse.

Cuarto. Con apoyo en el art. 851, Lecrim, se ha alegado quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, en concreto, acerca de la solicitud de nulidad formulada en el trámite de cuestiones previas por la ahora recurrente, y a pesar de lo manifestado en aquel momento por el presidente. Esta petición se refirió, se dice, a unos supuestos informes de la Unidad de Auditoría Informática de la Diputación Foral de Vizcaya, de fechas 22 de noviembre de 2010 y 22 de septiembre de 201, por razón de la irregularidad del tiempo y la forma en que se habían obtenido; lo que debió llevar también a la denegación de la prueba denominada testifical-pericial de Severiano e Olegario y Teodosio y Luis Pablo. Ello porque el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Bilbao inició diligencias por posible delito societario y/o de apropiación indebida y delito contra la Hacienda pública, y no obstante la Inspección de Hacienda de la Diputación de Vizcaya siguió realizando actuaciones de comprobación en paralelo con respecto al primer trimestre de 2009. Esas actuaciones son las que habrían llevado al análisis por la Unidad de Auditoría Informática de ciertas sociedades patrimoniales del grupo familiar del recurrente, pero que no tienen relación con los hechos de la causa. En concreto, la Diputación Foral de Vizcaya propuso prueba sobre alguna de ellas, pero que, resulta, le fue denegada tanto por el instructor como por la Audiencia.

La nulidad de esa documental y testifical-pericial, entiende el recurrente, tendría que seguirse el efecto previsto en el art. 11,1 LOPJ.

El Fiscal se ha opuesto al motivo. Y la Diputación Foral de Vizcaya también, objetando, al mismo tiempo que los documentos aludidos se incorporaron a la causa en virtud de resoluciones frente a las que el ahora recurrente no tuvo nada que objetar.

El art. 851, Lecrim ha sido reiteradamente interpretado por esta sala en el sentido de que la falta de respuesta ha de ser a una pretensión en sentido propio, que se haya formulado claramente en el momento oportuno; y que sobre la misma no haya un pronunciamiento expreso o tácito en la sentencia.

Pues bien, en la que se examina, es cierto, no figura ningún preciso pronunciamiento de la sala de instancia sobre el particular, y en este sentido habría que dar la razón al recurrente, siquiera en el aspecto formal de la denuncia. Pero las consecuencias posibles de una omisión de tal clase dependerán, al fin, del tipo y la calidad de los efectos que la incorporación o la no expulsión de la causa de la prueba cuestionada hubiera podido producir. Y en este sentido, se sabe bien, que no basta estar al formalismo del trámite; sino que constatada la irregularidad -aquí la señalada falta de respuesta- se hace necesario ir más allá, para evaluar la posible incidencia de la misma en la materialidad del derecho posiblemente afectado. Y lo cierto es que, en este caso, el examen de la sentencia permite comprobar que ni de los informes cuestionados ni de la testifical-pericial mencionada se ha seguido algún efecto probatorio de cargo relevante. Y, por otro lado, el propio recurrente, con su impugnación, acredita que tampoco está en condiciones de informar sobre la trascendencia negativa que para su derecho hubiera podido derivarse de la mala práctica a la que se refiere. Cuando resulta que, como se ha dicho, la sola existencia de esta como tal no sería argumento bastante para justificar una aplicación del art. 11,1 LOPJ como la que se pretende.

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

Quinto. Al amparo del art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración de precepto constitucional, debido a que, se dice, los hechos determinantes de la condena se basan en una serie de pruebas circunstanciales y no contrastadas, insuficientes, por tanto, para desvirtuar la presunción de inocencia. El argumento es que la sentencia impugnada tendría por esencial fundamento los informes cuestionados en el motivo anterior, "aunque no los mencione expresamente". Se dice también que la sala de instancia concluye acerca de la existencia en el recurrente de un propósito de causar o agravar la insolvencia de Iurbenor Promociones SA en virtud de inferencias cuyo razonamiento de soporte no estaría claramente expresado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Pues bien, hay que ver si la el tribunal se ha atenido o no a este canon, y la respuesta es que sí, por lo que a continuación se dirá.

Hay que comenzar afirmando que el impugnante formula una primera objeción inatendible, porque contiene una clara petición de principio. En efecto, pues da por supuesto que la sentencia se funda en los informes que cuestiona, cuando esto es, precisamente, lo que habría tenido que demostrar, ya que, como él mismo reconoce, es algo que no se deriva de la lectura de aquella.

Y, ya en cuanto al fondo del asunto, es decir, a la existencia o no de prueba de cargo y a la calidad de la misma, el cuadro probatorio ofrece datos que no pueden ser más expresivos. En efecto, está documentalmente acreditado que Iurbenor Promociones SA, de la que Evelio era presidente ejecutivo y consejero delegado vendió la mayor parte de los terrenos de que era propietaria, obteniendo un total de 63.984.256,60 euros, de los cuales 49.600.000 euros lo fueron en concepto de IVA devengado por la compra de aquellos, en su momento. Y consta asimismo que, luego del pago de algunas deudas de la sociedad, transfirió 26.883.887,56 euros a Fonorte Inmobiliaria SL (luego Residere Proyectos SL), entidad del grupo familiar, representada en este acto por la hermana de aquel y también condenada, María Teresa, en virtud de un contrato de asistencia financiera con un límite de hasta 30.000.000 euros, a devolver en tres años, sin garantía alguna y con la posibilidad de pagar los intereses al final de ese plazo. Esto cuando sucede que Fonorte contaba con un activo bastante para hacer frente a sus obligaciones a corto plazo; y que traspasó, a su vez, el grueso de suma a otra empresa del grupo. Y todo cuando resulta que en la época del contrato entre Iurbenor Promociones y Fonorte, la primera se encontraba ya en situación de insolvencia, al ser mayor su pasivo que su activo. En fin, hay constancia, además, de otras transferencias de fondos a empresas del grupo, que la sala detalla, que no responden parta las que no existe ninguna otra razón económica, que no sea la (penalmente reprochable) que el propio tribunal les atribuye.

Se trata de contratos y actos de disposición acerca de los que, como ilustra la sentencia, existe clara constancia documental, y, además, ocurre también que el propio ahora recurrente avaló la veracidad de tales datos con su declaración del juicio; en la que reconoció asimismo las dificultades económicas de Iurbenor Promociones y que, debido a estas, se había visto constreñido a tratar de negociar un aplazamiento del pago del IVA.

Así las cosas, inferir como lo ha hecho el tribunal, que la única explicación plausible para tal modo de operar es la que brinda la hipótesis acusatoria acogida en la sentencia, no es que sea un proceder arbitrario, es que es el único racional, pues qué otro fin podría haberse perseguido con él sino el de descapitalizar a Iurbernor Promociones en favor de otra u otras empresas del grupo familiar con el que aquella no tenía ninguna obligación.

En consecuencia, y por todo, el motivo solo puede rechazarse.

Sexto. También por el cauce del art. 852 Lecrim, se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE, por la denegación sin motivo, se dice, de la testifical a que se refiere el motivo primero y por no haberse anulado los informes y las testificales a las que se refiere el motivo cuarto.

Como es de ver, se trata de la simple reiteración de dos motivos ya examinados y sobre los que se ha resuelto, que es, pues, a lo que hay que estar.

Séptimo. Por el mismo cauce que en el caso anterior, se afirma ahora vulnerado el derecho de defensa, del art. 24,2 CE, al haberse privado al recurrente de la testifical aludida, a la que se refiere el motivo primero.

Pues bien, dado el planteamiento, basta con reiterar que se trata de un asunto ya decidido dentro de este mismo recurso.

Octavo. Por la vía del art. 852 Lecrim, al amparo de lo dispuesto en los arts. 120,3 y 24,1 CE se objeta que la sentencia está aquejada de falta de motivación, en concreto en lo que se refiere a la ya aludida (supuesta) ausencia de soporte de la inferencia que ha llevado al tribunal a considerar a Evelio responsable de una acción constitutiva del delito de insolvencia punible.

El sustento del motivo se agota en esta esquemática afirmación, claramente inaceptable por su falta de rigor, cuando resulta que el tribunal pasa revista minuciosa a los antecedentes documentales que permiten tener por realmente producidas las operaciones de las que ya se ha dejado constancia al responder al motivo quinto, para llegar a la conclusión asimismo allí recogida, a la que, según hacer ver la sala, también presta base la propia declaración del ahora recurrente.

De este modo, la impugnación no es atendible.

Noveno. Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador sin estar desmentidos por otras pruebas.

Como documentos se señalan: el informe pericial de 30 de septiembre de 2013 del censor jurado de cuentas Faustino; el informe de calificación emitido por la administración del concurso de acreedores; el informe de la administración concursal de Fonorte y los de las inspectoras en auxilio judicial Amelia y Dolores y su ampliación.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos. Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, ni las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado.

Pues bien, basta lo que se ha expuesto al principio acerca del impropio planteamiento del motivo para concluir, ya de entrada, que carece de toda viabilidad, pues no se ajusta en absoluto a los requerimientos del art. 849, Lecrim en que se apoya su formulación, entendido de la única manera que cabe que es la que acaba de exponerse.

Esto es así, primero, porque no se denuncia el preciso antagonismo excluyente entre dos enunciados, uno de los hechos de la sentencia y otro de fuente documental, sino que se suscita una genérica impugnación del tratamiento general del cuadro probatorio. Y, en segundo término, porque los argumentos de ese cuestionamiento, además de su procedencia de fuente que no sería documental en sentido técnico a los efectos del precepto citado, no solo son cuestionables, sino que en la sentencia aparecen eficazmente cuestionados a partir de lo aportado por otras fuentes de prueba.

Pero es que, incluso siguiendo al recurrente en su inadmisible planteamiento, tampoco cabría llegar al resultado que reclama. En efecto, ya que toda su argumentación gira en torno a la afirmación de que, de haberse concedido el aplazamiento en el pago del IVA Iurbenor Promociones no se habría visto abocada a solicitar la declaración voluntaria de concurso; cuando resulta que esta entidad, desde enero de 2009 tenía una importante obligación tributaria a la que hacer frente, y es después de esta fecha cuando provoca una relevante salida de fondos (más importante aún en su situación) -precisamente, de los recibidos de los compradores de sus terrenos en concepto de IVA- mediante el extraño (y más en el contexto) contrato de asistencia financiera a Fonorte, ya aludido. Contrato ininteligible en términos de una racionalidad económica elemental, de no atribuírsele el propósito de vaciar patrimonialmente a la primera. Pues lo cierto es que Fonorte, como se ha dicho y aparece claramente acreditado, en el momento del polémico contrato, no tenía deudas ni necesidades financieras, ni, por tanto, razón plausible para al endeudamiento.

Se ha argumentado, en fin, que la operación de referencia se habría producido dentro del conglomerado de empresas que funcionaba a efectos contables como grupo, pero este modo de discurrir no puede servir para modificar la realidad inobjetable de una desviación de fondos de su destino legalmente predeterminado a sociedades patrimoniales de los implicados, en función de sus personales intereses.

En definitiva, y por todo, el motivo es insostenible y debe rechazarse.

Décimo. Al amparo del art. 849, Lecrim se ha alegado error de derecho en la calificación de los hechos como insolvencia punible en la modalidad de concurso fraudulento, debido a que la concurrencia del elemento subjetivo del tipo no estaría bien acreditada.

El recurrente se detiene en consideraciones dirigidas a demostrar que el grupo de empresas familiar habría sido objeto de una estrategia política y mediática, directamente orientada a provocar su desplome. Es obvio que el argumento está aquí por completo fuera de lugar; pues, tratándose de un motivo de infracción de ley, lo único que cabe a su amparo es la verificación de si, a tenor de los hechos declarados probados, puede o no considerarse correcta su subsunción en un precepto legal.

A esa primera afirmación sigue, no el examen de los hechos, sino el desarrollo de una particular versión de las vicisitudes del grupo empresarial y una lectura de lo acontecido en estas actuaciones, según, también, el personal punto de vista del recurrente. Por tanto, nada que tenga que ver ni puede ser considerado en el examen del motivo.

Al fin, lo cierto es que se prescinde por completo del tenor real de aquellos, para ofrecer lo que en realidad es un efectivo cuestionamiento de los mismos.

Pues bien, estando a lo que consta realmente en ellos, es preciso detenerse en una afirmación central que es la que da sentido a las vicisitudes tantas veces aludidos en lo que precede. Y es que Bienvenido, en su calidad de administrador único de Iurbenor Promociones SA y en su calidad también de administrador de derecho o de hecho de todas las empresas destinatarias del dinero de aquella y vinculadas al Grupo Alfer (es decir, de los fondos desviados inicialmente a Fonorte) con el propósito de no satisfacer la deuda mantenida con la Diputación Foral de Vizcaya y de que la mercantil careciese de bienes suficientes para hacerlo, dispuso de la cantidad objeto del llamado convenio de asistencia financiera, al que también se ha hecho referencia.

Lo esencialmente cuestionado por el recurrente, de forma procesalmente irregular, a tenor de la naturaleza del motivo, es la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, de dolo directo en la actuación de Bienvenido. Según reiterada jurisprudencia de esta sala (por todas, SSTS 771/2006, de 18 de julio y 993/2005, de 13 de abril) por dolo directo a los efectos del art. 260 Cpenal, se entiende el propósito reflexivamente formado de ocasionar el resultado descrito en la norma, que consiste en perjudicar a los acreedores, porque lo buscado es en exclusiva el propio beneficio de quien gestiona. Pues bien, no hay duda de que este y no otro fue el ánimo que inspiró la conducta descrita, porque no es que Bienvenido hubiera realizado alguna operación de riesgo capaz de poner en peligro el adecuado cumplimiento de obligaciones previamente contraídas, es que operó de una forma que llevaba inmediatamente a ese resultado, y lo hizo de un modo que no admite ninguna otra explicación plausible.

Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Recurso de María Teresa

Primero. Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, pues, se dice, dados los hechos que se consideran probados ni la agravación de la crisis económica ni la insolvencia imputada fue debida a la actuación de la recurrente, por lo que en su caso no sería aplicable el art. 260,1 Cpenal.

En apoyo de este aserto se vierte un amplio número de folios de contenido exclusivamente jurisprudencial, genéricamente referido a la figura jurídica de que se trata, pero sin ninguna relación específica con el caso.

Luego, ya en concreto, se señala que del dinero que el tribunal considera dolosamente extraído del activo de Iurbenor, 8,5 millones de euros se dedicaron a la compra de acciones de Habidite Technologies Alonsotegui, adquiridas de sujetos extraños al Grupo Alfer, en operaciones en las que María Teresa no intervino. Y que el resto fue a parar a Fonorte-Residere, a fin de que pudiera hacer frente a necesidades justificadas. Dándose la circunstancia de que aquella solo era apoderada de esta segunda entidad y no tuvo iniciativa ni actuaciones alguna en Iurbenor.

De nuevo se hace preciso recordar que el planteado es un motivo de infracción de ley y, como tal, apto únicamente para la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal.

Y sucede que los hechos probados son los que son, y de ellos resulta que la acción protagonizada por Bienvenido en Iurbenor, necesitaba inexorablemente una contraparte en Fonorte-Residere, como medio para llevar a cabo la extracción de los fondos de aquella a fin de sustraerlos a las responsabilidades a cuyo cumplimiento la misma estaba sujeta. Por tanto, es patente que sin la contribución de María Teresa, esencial en la dinámica de la actuación, en el caso concreto, esa desviación de los fondos de su destino no hubiera podido producirse.

Pues bien, así las cosas, es inobjetable que María Teresa, empresaria, y, además, hermana del otro implicado, e implicada ella misma en la constitución de Iurbenor, no podía desconocer el alcance del acto de disposición vestido como "contrato de asistencia financiera"; y menos aún ignorar que el mismo, a tenor de la situación de Fonorte-Residere, carecía de justificación actual en el momento de llevarlo a efecto.

En consecuencia, la conclusión de la sala de instancia, en el sentido de que María Teresa participó en ese traspaso de dinero a Fonorte y luego, desde esta, a otras empresas del grupo, está fuera de duda. Máxime cuando además consta, y se precisa con detalle en la sentencia, que aquella, miembro del consejo de administración y apoderada de Iurbenor hasta finales de enero de 2009, y que había estado presente en el otorgamiento de la escritura de venta de los terrenos origen de los fondos, tenía que saber que una parte relevante de los mismos fue abonada y recibida en concepto de IVA, y fue consciente, por tanto, de que disponer de ellos del modo reseñado, era una forma directa de desviarlos de ese destino y de hacer objetivamente imposible el cumplimiento de la deuda tributaria.

Por tanto, la aplicación en su caso del art. 260,1 Cpenal, matizada a efectos de penalidad en aplicación de lo previsto en el art. 65,3 del mismo texto legal responde plenamente al carácter de su actuación. Y el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. También como infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, se ha denunciado como indebida la aplicación del art. 28 b Cpenal. El argumento es que, para que este precepto sea aplicable se requiere un comportamiento que constituya un eslabón imprescindible en la conducta de alzamiento ajeno y el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico. Y, se dice, María Teresa habría tenido una presencia meramente formularia en Iurbenor, y tal habría sido el sentido y tenor de su intervención en actos como la venta de los terrenos; tampoco sabría de la situación de aquella ni de que la operación en que intervino pudiera llevarle a una situación de insolvencia.

En realidad, la respuesta a este motivo está dada en el anterior, ya que la objeción suscitada es parcial reiteración del contenido del mismo. Y lo que resulta de los hechos, y también, muy gráficamente, de la oposición al motivo formulada por la Diputación Foral de Vizcaya, es la implicación directa de María Teresa en distintas posiciones de responsabilidad dentro del entramado empresarial. Sugerir que esta clase de prolijas intervenciones pudo haberse dado con una actitud personal de la ahora recurrente rayana en la inimputabilidad y la condición de mero instrumento pasivo del actuar de otros, aquí de su hermano, es algo que va contra toda evidencia; y su aceptación como argumento de descargo haría preciso algo más que una simple, retórica afirmación.

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

Tercero. Al amparo del art. 849, Lecrim, se ha aducido error en la apreciación de la prueba resultante de documentos. En apoyo de esta afirmación se invocan hasta siete documentos, copias de contratos, de los que resultaría -y es la corrección de los hechos que se solicita- que el contrato tantas veces aludido entre Iurbenor y Fonorte-Residere fue de "los que habitualmente se celebraban entre las empresas del grupo". También el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao declarando fortuito el concurso de Residere.

Pues bien, el planteamiento del motivo incurre en el mismo inaceptable defecto de no ajustarse a los requerimientos legales reseñados al tratar del motivo noveno del recurso anterior, y ya por esto solo tendría que ser desestimado. Pero es que, además, ni siquiera de la inclusión en los hechos del pasaje aludido y tampoco de lo que resulta del auto citado, a tenor del importantísimo caudal de datos de cargo que resultan del cuadro probatorio, tendría que seguirse en modo alguno el resultado que se reclama.

De este modo, el motivo no puede acogerse.

Cuarto. Con apoyo en el art. 850, Lecrim, se ha objetado la existencia de una contradicción manifiesta en los hechos probados; que se cifra en la afirmación contenida en los mismos de que Bienvenido en nombre de Iurbenor "dispuso por sí o a través de María Teresa".

Ya se ha explicado antes, al tratar del motivo segundo del anterior recurrente, en qué consiste el antagonismo entre afirmaciones que demanda el precepto también invocado ahora. Y no puede ser más claro que aquí no concurre, pues lo que expresa el aserto transcrito es una alternativa, que, en cualquier caso, y sobre todo en el contexto del relato, dice de una clara forma de protagonismo de María Teresa. No habría inconveniente en aceptar que la expresión que se subraya no es la más afortunada, pero eso solo, más bien cuestión de estética, sin nada de autocontradictorio.

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Quinto. Por el mismo cauce que en el caso anterior, el reproche ahora es de utilización de conceptos jurídicos que implicarían predeterminación del fallo. Serían los contenidos en la doble afirmación de que Bienvenido obró con el propósito de no satisfacer la deuda con la Diputación; y de que las operaciones que se relatan denotarían una total y absoluta falta de interés por la continuación de Iurbenor. Esto es, lo cuestionado el la atribución en los hechos probados de un determinado propósito a las acciones que allí se refieren.

Pues bien, vale lo dicho al tratar de idéntico motivo del anterior recurrente, en respuesta a idéntica objeción.

Sexto. Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la tutela efectiva. Esto, se dice, por falta de motivación fáctica, jurídica y en la aplicación de la pena.

En síntesis, el reproche se concreta en que la sentencia recurrida no incluye una justificación suficiente a la hora de concretar la pena impuesta, porque -se argumenta- al margen de la incorrecta aplicación del elemento subjetivo y de la inexistencia de la cooperación necesaria en la conducta desarrollada por María Teresa, lo reprochado es que actuó como apoderada de Fonorte, que estuvo presente en el otorgamiento de la escritura de venta de los terrenos, sin precisar las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pena. Es todo.

En vista de lo que acaba de exponerse, al final la objeción se limita a este último aspecto de la motivación, lo que evidencia que, en contra de lo dicho en el enunciado, en la de los hechos y los fundamentos de derecho no habría en realidad nada preciso que objetar.

Y sucede que la pena impuesta a la recurrente lo ha sido en la mitad inferior de la que podría imponerse; y para la multa se ha tenido en cuenta el nivel económico apreciable a través de los datos que existen en la causa. Siendo así, a tenor del monto del importe de los efectos de su acción, la decisión de la sala en la materia solo puede considerarse razonable y ajustada a los parámetros legales de consideración en la materia.

Séptimo. Por el mismo cauce que en el motivo anterior, se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE).

En apoyo de esta afirmación se objeta que la sala de instancia no ha tenido en cuenta el contenido de determinados contratos de asistencia financiera suscritos entre las empresas del grupo, que no se ha atendido a la prueba de descargo ofrecida, ni a la manifestación de Bienvenido en el sentido de que el contrato de asistencia financiera se firmó por orden suya, ni a las de los administradores concursales en el sentido de que ella no había intervenido en las salidas de dinero de Iurbenor.

Las objeciones sintética, pero precisamente recogidas carecen de entidad. Lo primero porque nada indica que de los contratos aludidos tuviera que seguirse algún elemento de exculpación para la recurrente, cuando lo que cuenta es que firmó el contrato de asistencia financiera tantas veces aludido, y lo hizo en las circunstancias concretas sobre las que se ha discurrido y en una posición de responsabilidad, de la que también se ha dicho. En segundo término, porque la afirmación de Bienvenido en sentido exculpatorio, de ningún modo podría tener la eficacia que se pretende frente a datos de tanta consistencia como los que han sido objeto de consideración en el examen de los precedentes motivos. Y, en tercer lugar, porque en ningún caso se ha atribuido a María Teresa acto alguno de disposición de fondos de Iurbenor, sino solo la contribución esencial, desde Fonorte- Residere, al desplazamiento de los mismos a esta segunda entidad y a su posterior dispersión.

Así las cosas, no puede ser más patente la falta de consistencia del motivo que, por ello debe rechazarse.

Recurso de la Diputación Foral de Vizcaya

Primero. Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. Al respecto, como documentos, se invocan la diligencia de 9 de febrero de 2010 en la que consta la notificación a Iurbenor Promociones de la resolución de 5 de febrero de 2010 por la que se ampliaron las actuaciones de comprobación e investigación del IVA, el CD que contiene los archivos de contabilidad aportados por esa entidad y la copia de autoliquidaciones anual del IVA de 2008 y trimestrales y anual de 2009, así como el informe que consta a los folios 4272-4300. Del análisis de esa documentación, se dice, se seguiría la irregularidad en el tratamiento de los datos relativos al impuesto en los ejercicios 2008 y 2009, consistente en el cómputo en negativo del mismo correspondiente a determinados pagos que previamente no habría sido reconocido en positivo.

Luego, la entidad recurrente expresa en qué sentido tendría que modificarse lo expresado en los hechos probados. Todo, ciertamente, con un trabajo y un esfuerzo argumental de rigor encomiable, pero que aquí está fuera de lugar, dados los estrechos límites del terreno en el que esta clase de impugnación autoriza a operar.

Ya se ha anticipado al tratar del motivo noveno de Bienvenido cuáles con los requerimientos legales a los que, a tenor del art. 849, Lecrim, debe sujetarse el planteamiento de un reproche que pretenda ampararse en él. Y es algo no solo claro, en general, sino que asimismo lo está para la propia ahora recurrente, como lo evidencia la cita que hace de las SSTS de 6 de junio de 2002 y de 5 de abril de 1999, en apoyo de su oposición a la impugnación aludida de aquel, que vale asimismo para amparar la oposición también al motivo que ahora se examina. Esto por la ya invocada razón de que el único error que cabe oponer por el cauce del art. 849, Lecrim es el que resulte de una limpia y neta oposición entre enunciados, uno de los hechos probados y otro directa e inmediatamente documentado de forma incontestable. Y resulta que, ya solo una aproximación superficial al planteamiento del motivo a examen, pone de relieve que en él no hay nada de eso, sino que la equivocación que se postula es la que, en su caso, resultaría del examen de toda una prolija serie de vicisitudes empresariales, que en este marco no cabe en modo alguno. De modo que el motivo solo puede desestimarse.

Segundo. La denuncia se formula en términos equivalentes a la contenida en el motivo anterior, y con un fundamento similar. En efecto, pues primero se hace referencia a una amplísima documentación incorporada a la causa, para después señalar en qué sentido tendría que rectificarse el relato de hechos de la sentencia. Debe, pues, resolverse de idéntica forma, desestimando la impugnación por las mismas razones que en el caso anterior.

Tercero. El reproche es ahora de infracción de ley, por la indebida no aplicación del art. 305 Cpenal. Se trata de una impugnación estrechamente ligada a la que se expresa en los dos motivos sobre los que acaba de decidirse, dirigidos a la modificación del tenor de los hechos probados de la sentencia, para hacer posible una conclusión alternativa a la que se expresa en esta, en el sentido de que, si el ingreso en a Hacienda foral de que se trata no se realizó, fue debido a una ocultación fraudulenta y no a la descapitalización de la sociedad que es lo que ha entendido la sala de instancia.

Pues bien, como se ha hecho constar, los dos motivos precedentes carecen de aptitud para llevar a aquellos la variación que se pretende, y, por tanto, no concurre el dato fáctico a cuya constancia estaría discursivamente subordinada cualquier posibilidad de apreciación de este motivo; que, por ello, tiene que desestimarse.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Bienvenido, María Teresa y Diputación Foral de Vizcaya, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, de fecha 14 de marzo de 2014, dictada en la causa seguida por delito de insolvencia punible y contra la hacienda pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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