STS, 17 de Noviembre de 2014

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Número de Recurso2407/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2407/2011, interpuesto por la mercantil CENTRAL DE MEDIOS DEL CORREDOR, S.L., representada por el procurador don José Carlos García Rodríguez, contra la sentencia nº 81, dictada el 9 de febrero de 2011 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 573/2009 , sobre Orden 141/09, de 24 de marzo (BOCM del día 27), por la que se resuelve el concurso público convocado por Orden 1/07, de 8 de enero, para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, en el particular que adjudica las emisoras de Alcalá de Henares (frecuencia 90.0 MHz) a Diario de Alcalá Radiotelevisión, S.L. y Torrejón de Ardoz (frecuencia 92.0 MHz) a Radio Popular, S.A. Cadena Cope.

Se han personado, como recurridas, la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el letrado de dicha Comunidad, TASK NAVIA, S.L.U., representada por la procuradora doña Alicia Martínez Villoslada, y UNIDAD EDITORIAL INTERNET, S.L.U., representada por la procuradora doña María Luisa Montero Correal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 573/2009, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 9 de febrero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 573/09, interpuesto --en escrito presentado el 27 de mayo de 2009-- por el Procurador D. José-Carlos García Rodríguez, actuando en nombre y representación de "CENTRAL DE MEDIOS DEL CORREDOR S.L." , contra la Orden 141/09, de 24 de marzo (B.O.C.M. del día 27), por la que se resuelve el concurso público (convocado por Orden 1/07, de 8 de enero) para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, en el particular que adjudica las emisoras de Alcalá de Henares (frecuencia 90.0 MHz) a "DIARIO DE ALCALA RADIOTELEVISION, S.L." y Torrejón de Ardoz (frecuencia 92.0 MHz) a "SAUZAL 66, S.L". Sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha resolución preparó recurso de casación CENTRAL DE MEDIOS DEL CORREDOR, S.L., que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 23 de mayo de 2011, el procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de CENTRAL DE MEDIOS DEL CORREDOR, S.L., interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule la Sentencia recurrida, estimando íntegramente las pretensiones ejercitadas por esta parte".

Y, por otro escrito, registrado el 26 de julio de 2011, realizó una serie de consideraciones, a efectos de facilitar --dijo-- la interpretación de su voluntad en cuanto a la interposición del recurso de casación.

CUARTO

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 10 de octubre de 2001, por auto de 1 de marzo de 2012 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Admitir el recurso de casación nº 2407/11 formulado por el Procurador Sr. García Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Central de Medios del Corredor, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 9 de Febrero de 2011 y en su recurso contencioso administrativo nº 573/09 . Y sin costas. Para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección 3ª de esta Sala".

QUINTO

Recibidas, por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2012 se hizo entrega del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

SEXTO

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Alicia Martínez Villoslada, en representación de TASK NAVIA, S.L.U., se opuso al recurso por escrito presentado el 9 de julio de 2012 en el que pidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida "con expresa imposición de costas para la parte recurrente".

Por su parte, la procuradora doña María Luisa Montero Correal, en representación de UNIDAD EDITORIAL INTERNET, S.L.U., formuló su oposición por escrito presentado el 4 de julio de 2012 en el que, también, pidió la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte recurrente.

Y el letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, en su escrito de oposición, registrado el 4 de julio de 2012, hizo las mismas peticiones de desestimación del recurso e imposición de costas a la recurrente.

SÉPTIMO

Por providencia de 27 de mayo de 2014 se suspendió el señalamiento acordado para dicha fecha y, de conformidad con las normas establecidas para el reparto de asuntos entre las Secciones de la Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima.

OCTAVO

Recibidas, mediante providencia de 7 de julio de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 12 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Este recurso de casación se ha interpuesto por CENTRAL DE MEDIOS DEL CORREDOR, S.L. (CENTRAL DE MEDIOS) contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2011 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 573/2009 .

CENTRAL DE MEDIOS impugnó en la instancia la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente de la Comunidad de Madrid y Portavoz por la que se resuelve el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en el particular relativo a las adjudicaciones de las emisoras de Alcalá de Henares (frecuencia 90.0 MHz) a DIARIO DE ALCALÁ RADIOTELEVISIÓN, SOCIEDAD LIMITADA (DIARIO DE ALCALÁ) y de Torrejón de Ardoz (frecuencia 92.0 MHz) a RADIO POPULAR, SOCIEDAD ANÓNIMA. COPE (RADIO POPULAR).

La sentencia ahora recurrida resumió las impugnaciones efectuadas en la demanda en los siguientes extremos: (i) falta de la justificación de la necesidad de contratar; (ii) inexistencia del Pliego de Prescripciones Técnicas, omisiones determinantes de la nulidad del expediente que condujo a la convocatoria del concurso; (iii) nulidad de la Orden por faltar el informe jurídico preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, trámite esencial e inexcusable según el artículo 38 del Decreto 49/2003, de 3 de abril ; (iv) invalidez del acuerdo de adjudicación por falta de capacidad para contratar de DIARIO DE ALCALÁ porque su objeto social no coincide con el propio del contrato de gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora y por falta de solvencia técnica exigida por la Base 9 del Pliego; (v) invalidez de las adjudicaciones por incumplimiento de los requisitos formales en la presentación de las ofertas al exceder sus ofertas técnicas del número de páginas exigido para la presentación de sus proposiciones por la cláusula novena del Pliego por dos mercantiles que no son las adjudicatarias de las frecuencias concernidas y de DIARIO DE ALCALÁ por haber introducido alguna documentación que correspondía al sobre 3 en el 2; (vi) falta de motivación del acuerdo de adjudicación; (vii) indebida ausencia de incorporación como criterio de valoración de la "creación de empleo neto" exigida por el artículo 13.7 del Decreto CAM 57/1997, de 30 de abril .

Al exponer los antecedentes, la sentencia recuerda que, según la cláusula segunda del Pliego (Anexo), el régimen jurídico aplicable era el establecido por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Decreto 49/2003, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y en el Decreto 57/1997, de 30 de abril, por el que se regula el régimen de concesión de emisoras de radiodifusión sonora, en ondas métricas con modulación de frecuencia, prestación del servicio por parte de los concesionarios e inscripción en el registro de las empresas concesionarias, quedando sujeto a las condiciones técnicas que se considera parte integrante del presente.

Además, deja constancia de que la cláusula séptima (Capacidad para contratar) establece:

"Podrán optar a la adjudicación del presente contrato las personas naturales o jurídicas españolas que tengan plena capacidad de obrar, acrediten solvencia económica, financiera, técnica o profesional de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 15 , 16 y 19 del Real Decreto Ley 2/2000, de 16 de junio (...) y que no estén incursas en ninguna de las prohibiciones de contratar establecidas en el artículo 20 del citado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . De conformidad con la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , para poder ser titular de una concesión de servicio público de radiodifusión serán requisitos a reunir (...) c) Si se trata de entidades sin ánimo de lucro, los titulares de los órganos directivos y tutelares deberán ostentar la nacionalidad española y estar domiciliados en España (...)".

También recoge la cláusula undécima.3, según la cual la documentación técnica (sobre nº 3) será informada por la comisión de valoración conforme al siguiente baremo:

"1. El fomento de los valores culturales, históricos y sociales de la Comunidad de Madrid: 30 puntos. 2. El horario de emisión y los porcentajes de programas de elaboración propia de programas informativos, culturales o educativos: 15 puntos. 3. La viabilidad económica de la emisora: 10 puntos. 4. El ofrecimiento de garantías en la calidad del servicio: 10 puntos. 5. La pluralidad de la oferta informativa de radiodifusión sonora: 25 puntos. 6. La viabilidad técnica del proyecto: 10 puntos.

Analizadas las propuestas, la Comisión de Valoración formulará la propuesta de adjudicación provisional al Vicepresidente Primero y Portavoz del Gobierno".

A partir de aquí, la sentencia rechaza las causas de inadmisibilidad opuestas por la Comunidad de Madrid, pues consta que la decisión de impugnar la Orden recurrida se adoptó por órgano estatutariamente competente (folio 464 de los autos) y aprecia el interés legitimador de la recurrente pues, aunque no pretenda la adjudicación de ninguna de las dos emisoras para las que concursó, como pretensión subsidiaria, insta la anulación con retroacción de actuaciones y, dice la sentencia, "desde una interpretación de máximos del principio del derecho a la tutela judicial efectiva, se va a obviar, con las referidas reservas, la apreciación de esta causa de inadmisibilidad, entrando a conocer del fondo del recurso".

A este respecto, señala que, no habiéndose recurrido la Orden de convocatoria, ésta es firme y no puede ser objeto de discusión. En consecuencia, la Sala de instancia no entra en la supuesta inexistencia de la justificación de la necesidad de contratar, ni en la alegada inexistencia del Pliego de Prescripciones Técnicas. Tampoco en la ausencia del informe jurídico preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid ni en la falta de incorporación como criterio de valoración de la creación de empleo neto. En consecuencia, tiene por reducido el debate a determinar si DIARIO DE ALCALÁ tenía capacidad para contratar, a si tenía capacidad técnica, a las consecuencias de haber introducido una determinada documentación técnica en el sobre nº 2 y no en el nº 3, a si existe motivación y a si ésta puede considerarse suficiente.

Sobre lo primero y a propósito de la exigencia de la cláusula novena del pliego de que el objeto social de la contratista tenga relación directa con el objeto del contrato, observa que el artículo 2 de los estatutos sociales de DIARIO DE ALCALÁ describe el suyo en estos términos:

"La información y comunicación por todos los medios en que estas puedan hacerse llegar al usuario o interesado, como prensa, radio, televisión e Internet".

La lectura del precepto --dice la sentencia-- pone de manifiesto la evanescencia de la afirmación de la actora.

Acerca de la capacidad técnica de la adjudicataria, la Sala de Madrid entiende, como el Letrado de la Comunidad de Madrid, que la demanda

"se limita a efectuar meras alegaciones sin respaldo, ni siquiera indiciario, de clase alguna, alegaciones absolutamente insuficientes al efecto. Además y, en todo caso, esa justificación de la capacidad técnica no se ha realizado de forma distinta por la actora".

Sobre la circunstancia de que determinada documentación se hubiera introducido en el sobre nº 2, cuando debería figurar en el nº 3, la sentencia considera que, "de ser así, no tendría virtualidad invalidante ya que el contenido de ambos sobres es documentación técnica".

Despejados los anteriores extremos, la sentencia se ocupa del que juzga el verdadero sustrato esencial de la demanda: la motivación.

Después de recordar que el sistema de valoración y baremación no era ya discutible pues no se recurrió la Orden de convocatoria, subraya que la oferta de la actora en la demarcación de Alcalá de Henares obtuvo 47 puntos frente a la presentada por la adjudicataria que obtuvo 83 y que la de CENTRAL DE MEDIOS fue precedida en puntuación por las de 22 de los 25 concursantes. En la frecuencia de Torrejón de Ardoz, prosigue la sentencia, la recurrente logró 46 puntos frente a los 77 de la adjudicataria y fue precedida en puntuación por 22 de las 26 participantes. Señala que la decisión obedece a la puntuación obtenida por cada una de las licitadoras y que dicha puntuación --siempre que no sea arbitraria-- constituye el núcleo duro de la discrecionalidad técnica de la Administración, inmune a la revisión jurisdiccional. a menos que grosso modo se adviertan errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad.

Es consciente la sentencia de que "la mera expresión numérica --legalmente irreprochable-- es totalmente insuficiente para conocer si los criterios de valoración han sido correctamente apreciados" y de que el artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 disponga que:

"La Mesa de Contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá, en todo caso, la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del concurso".

Esa explicitación de la ponderación, sigue diciendo la sentencia "además de ir encaminada a ilustrar al órgano decisor respecto de la forma en la que la Mesa (...) ha aplicado los criterios valorativos reflejados en el Pliego (...), constituye también la motivación" de la resolución del concurso cuando asume la propuesta de la Mesa de Contratación. La ponderación, añade, resulta aun más imprescindible en supuestos como el de autos en que algunos de los criterios de valoración permiten interpretaciones diversas pues sobre ella ha de operar el control jurisdiccional. Y termina así:

"Partiendo de esta premisa, en el caso de autos, si bien hubiera sido deseable que la Comisión de Valoración hubiera explicitado los parámetros interpretativos de los seis criterios de valoración, especialmente el 1) y el 5), con arreglo a los cuales serían valoradas las distintas ofertas, no obstante ello, existen elementos de juicio suficientes para analizar las dos propuestas concernidas, procediendo la actora a efectuar una valoración comparativa de sus ofertas respecto de las de las adjudicatarias, por lo que está sustituyendo el criterio de la Comisión de Valoración (que es a la que le compete) por el suyo propio aunque descanse en un Informe Pericial aportado con la demanda), criterio que, ciertamente, no será compartido por las adjudicatarias".

SEGUNDO

Antes de exponer los motivos de casación, el escrito de interposición nos llama la atención sobre el cambio de criterio que observa en la Sala de instancia pues en la sentencia de 17 de diciembre de 2008 , en un asunto prácticamente idéntico, dice, anuló la Orden entonces impugnada por la ausencia de una motivación suficiente.

Después, pasa a desarrollar los motivos interpuestos. Son los cinco que, seguidamente, resumimos, no sin advertir antes que los dos primeros se apoyan en el apartado c) y los demás en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

(1º) Para CENTRAL DE MEDIOS la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no responder de manera suficiente y clara a las alegaciones sobre la falta de capacidad para contratar de una adjudicataria, sobre la falta de capacidad técnica de algunas adjudicatarias o sobre la inclusión de determinada documentación en el sobre nº 2 cuando correspondía al sobre nº 3.

(2º) La recurrente reprocha a la sentencia incongruencia interna, carecer de la claridad y precisión que exige el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y falta de congruencia con la pretensión anulatoria. La falta de coherencia la relaciona con que, pese a decir que la mera expresión numérica es insuficiente motivación y que la ponderación de los criterios de valoración es imprescindible, concluye inexplicablemente que hubiera sido deseable que la Comisión de Valoración explicitase los parámetros interpretativos de los seis criterios y desestima el recurso por apreciar la existencia de elementos de juicio suficientes para valorar las ofertas de las adjudicatarias en comparación con las de las demás licitadoras. Asimismo, denuncia la que considera "confusión (intolerable) en sede de órgano jurisdiccional entre "discrecionalidad técnica" y "arbitrariedad" y se pregunta por cuáles son los elementos de juicio suficientes de los que habla la sentencia. En definitiva, entiende este motivo que la conclusión a la que llega la sentencia es incoherente con sus aseveraciones fácticas.

(3º) CENTRAL DE MEDIOS atribuye a la sentencia la infracción del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por la falta de capacidad para contratar de DIARIO DE ALCALÁ. Aquí la tacha también de incongruente, en esta ocasión porque es insuficiente la razón que da para considerar que la tiene la adjudicataria: no basta, dice el motivo, con afirmar de forma genérica que la posee. En cambio, la interpretación de ese precepto lleva a entender que incurren en la prohibición de contratar con la Administración las personas jurídicas que no posean capacidad de obrar y esto sucede con aquellas entidades que no incorporan en su objeto social la gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia o actividad que tenga relación directa con ella. Es decir, DIARIO DE ALCALÁ no la posee.

(4º) A continuación, la recurrente sostiene que la sentencia ha infringido el pliego de condiciones que es la ley del contrato, pues la aplicación de su cláusula novena debería haber comportado la exclusión de la adjudicataria RADIO POPULAR y otras por haber contravenido la exigencia formal de que su propuesta no exceda de 200 páginas. Asimismo, afirma que habría debido excluirse la de RADIO ALCALÁ también por presentar de manera inadecuada la documentación administrativa, mediante una copia simple sin legitimar por notario, defecto, por lo demás, no subsanado.

Reprocha aquí a la sentencia que diga que la adjudicataria de la emisora de Torrejón de Ardoz era SAUZAL 66, S.L. cuando lo cierto es que fue RADIO POPULAR. Al desarrollar el motivo destaca que no es inocuo el requisito que considera incumplido pues trata de salvaguardar el principio de igualdad de oportunidades entre los licitadores y que la sentencia no ha dado respuesta a la demanda en este extremo. Asimismo, pone de manifiesto que la extensión de la documentación es relevante a la hora de valorar las ofertas de los distintos licitadores y explica que no estamos ante un incumplimiento contractual que pueda reducirse a mera irregularidad no invalidante. En cuanto a DIARIO DE ALCALÁ concluye que por haber presentado su oferta en clara contravención de la exigencia formal de presentar fotocopia del DNI compulsada debidamente y por la presentación de copia simple sin señal alguna de legitimación notarial debió ser excluido. Y atribuye a la sentencia una flagrante omisión en este punto.

(5º) El último motivo de casación afirma que la sentencia ha vulnerado la jurisprudencia sobre la motivación de los actos administrativos que resuelven procedimientos de selección y de concurrencia competitiva. Recuerda que la demanda subrayaba la falta de motivación de la decisión administrativa y que, si bien la sentencia se ocupó de ella, lo hizo de manera incongruente pues, pese a reconocer la importancia que tiene la explicación de la ponderación efectuada entre los criterios establecidos para valorar las ofertas, no obstante se da por satisfecha por la ofrecida por la Administración. Y en el fundamento en el que la Sala de Madrid dice que "hubiera sido deseable que la Comisión de Valoración hubiera explicitado los parámetros interpretativos de los seis criterios de evaluación" ve "la declaración implícita de la injusticia en que la propia sentencia cae por su propio peso, y que reconoce claramente la legalidad de (las) (...) pretensiones" de CENTRAL DE MEDIOS.

Posteriormente, la recurrente presentará el que denomina "Escrito de Concreción" en el que sustancialmente dice que todo lo indicado en el escrito de interposición "debe entenderse realizado desde la crítica a la sentencia concretada en esta consideración". Se refiere, como antes ha indicado, a la que es objeto del presente recurso de casación.

TERCERO

La Comunidad de Madrid se ha opuesto a los anteriores motivos.

Sobre el primero , nos dice que, a la vista de la jurisprudencia sobre la motivación de las sentencias "muy difícilmente y en todo caso desde consideraciones del todo voluntaristas podría considerarse que la sentencia recurrida no está debidamente motivada". Señala al respecto que en su fundamento tercero identifica el fondo del pleito, desestima las pretensiones relacionadas con la Orden de convocatoria por haber sido consentida y precisa las concretas cuestiones pendientes de resolver, razonando luego su pronunciamiento sobre cada una de ellas de manera que es patente el razonamiento jurídico que conduce al fallo.

Niega, seguidamente, la incongruencia interna que CENTRAL DE MEDIOS achaca a la sentencia en el segundo motivo . Observa al respecto que "la lectura del fundamento en el que (...) procede con el estudio de la alegación (...) referida a la pretendida falta de motivación de las puntuaciones otorgadas por la Comisión de Valoración, pone de manifiesto que no cabe entenderla incursa en incongruencia interna, siendo en todo coherente lo expuesto en el mismo con la posterior desestimación del recurso". Y califica de obiter dicta la manifestación que hace sobre lo deseable que hubiera sido que esa Comisión explicase su ponderación de los criterios de valoración, desideratum, advierte, que no le impide apreciar la existencia de elementos de juicio suficientes para analizar las dos ofertas concernidas.

Al tercer motivo de casación opone la suficiencia del objeto social de DIARIO DE ALCALÁ para licitar a la vista del artículo 2 de sus estatutos ya que el objeto del contrato no es otro que la radiodifusión sonora.

Sobre la aplicación de la cláusula novena del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a propósito del cuarto motivo , la Comunidad de Madrid nos recuerda sus alegaciones en la contestación a la demanda que ahora reitera:

"(...) de seguir la argumentación de la actora la primera de las ofertas a excluir sería la suya propia, siendo así que para la demarcación de Alcalá de Henares presenta una oferta de 378 hojas y para la demarcación de Torrejón de Ardoz presenta una oferta de 393 hojas".

Además, explica que la limitación a la que se refiere CENTRAL DE MEDIOS solamente se aplica al sobre nº 3, referida a la documentación técnica complementaria pues es la única que queda a la disposición de los licitadores ya que la de los otros dos les viene predeterminada. E indica que el sobre nº 3 de la oferta de RADIO POPULAR ocupa los folios 73 a 106 de manera que no hay ninguna extralimitación.

Y, en cuanto a la oferta de DIARIO DE ALCALÁ, también se remite la Comunidad de Madrid a su contestación a la demanda en estos términos:

"No se aciertan a comprender las presuntas irregularidades cometidas por la Comisión de Valoración en relación a la oferta de Diario de Alcalá Radiotelevisión, S.L., toda vez que consta al folio 3 de su oferta el DNI de su representante, constando por otro lado informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia estimando bastante la acreditación de la personalidad del proponente para formular la oferta al presente concurso en nombre de la referida mercantil".

Por lo que hace al quinto motivo , afirma que la motivación de la decisión de adjudicar las emisoras a DIARIO DE ALCALÁ y a RADIO POPULAR, como apreció la sentencia, cuenta con suficiente motivación y, además, destaca la Comunidad de Madrid que no hay prueba o indicio alguno de que la Comisión de Valoración incurriera en arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que le asiste.

CUARTO

Se ha opuesto igualmente al recurso de casación UNIDAD EDITORIAL INTERNET, S.L.U. (UNIDAD EDITORIAL), cuya desestimación nos pide.

Además de criticar la forma del escrito de interposición, más propia --nos dice-- de una demanda que de un recurso de casación, niega, a propósito del primer motivo , que la sentencia sea incongruente o infrinja el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Observa que, si bien CENTRAL DE MEDIOS parece reprocharle falta de pronunciamiento sobre las cuestiones suscitadas, en realidad lo que denuncia es la ausencia de motivación. Y, para UNIDAD EDITORIAL cuenta con la suficiente, además de haber dado respuesta a todas las alegaciones planteadas por la recurrente.

Niega, igualmente, UNIDAD EDITORIAL que la sentencia carezca de la coherencia interna que le imputa el segundo motivo y llama la atención sobre el hecho de que CENTRAL DE MEDIOS no haya denunciado falta de correspondencia entre los fundamentos de la sentencia y el fallo. Y en cuanto al objeto social, afirma que el de DIARIO DE ALCALÁ se ajusta a lo exigido en el Pliego. En este punto, reprocha al escrito de interposición limitarse a reiterar lo ya alegado en la instancia y, en consecuencia, refuerza los argumentos que deben conducir a la desestimación, también, del tercer motivo . Del cuarto , dice que no indica los preceptos que habría vulnerado la sentencia ni de qué forma los infringió la Sala de instancia. Aquí tampoco encuentra una crítica razonada a la misma. Coincide, por lo demás, con la Comunidad de Madrid en que la limitación de folios ha de predicarse de la documentación a incluir en el sobre nº 3. Y sobre el quinto motivo nos dice que la Comisión de Valoración ofreció una motivación bastante de la puntuación de las ofertas concurrentes. En este punto, como en los correspondientes a los anteriores motivos, UNIDAD EDITORIAL invoca la jurisprudencia aplicable.

QUINTO

TASK NAVIA, S.L.U. ha comparecido como recurrida y ha presentado un escrito de oposición en el que, para pedir la desestimación del recurso de casación y la condena en costas a la recurrente, se limita a decir que

"de ninguna manera existe defecto de motivación pues la sentencia contiene un análisis y conclusiones que, replican las razones por las que se deniega lo solicitado por la parte actora, cumpliendo así los requisitos de una motivación suficiente. Con la sola lectura de la sentencia, la parte ha tenido conocimiento de los motivos que han determinado el fallo, permitiéndole combatirlos jurídicamente sin que, en este aspecto, ofrezca el recurrente argumento nuevo de clase alguna que no haya sido ya ponderado".

SEXTO

Al igual que la sentencia recurrida advirtió que la demanda guardaba puntos de contacto con las presentadas en otros procesos, hemos de decir que varios de los motivos de casación recién resumidos vienen a coincidir con los interpuestos en otros recursos de casación dirigidos contra sentencias de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictadas en recursos que combatían las adjudicaciones efectuadas por la Orden 141/2009 del Vicepresidente y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid.

Por tanto, por mediar la identidad de circunstancias imprescindible, seguiremos ahora, por exigencias de igualdad en la aplicación de la Ley, los mismos criterios utilizados antes y llegaremos a las mismas conclusiones que hemos establecido en esos supuestos precedentes en nuestras sentencias de 25 de enero (casación 3052/2011 ), 26 de marzo de 2013 (casación 2300/2011 ), 23 de octubre (casación 2327/2011 ) y 30 de octubre (casación 2325/2011 ) todas de 2013.

Así, por lo que se refiere a la alegación previa en la que CENTRAL DE MEDIOS se queja de que el asunto sobre el que versa este proceso es igual al que resolvió la sentencia de la misma Sala de instancia el 17 de diciembre de 2008 , hemos de recordar que en las nuestras de 26 de marzo (casación 2300/2011 ) y 23 de octubre (casación 2327/2011 ), ambas de 2013, hemos dicho:

"El motivo de casación (...) tampoco puede alcanzar éxito porque, entre las dos sentencias que se someten a contraste (la aquí recurrida y esa otra de la Sala Territorial de Madrid de 17 de diciembre de 2008 ), no es de advertir la diferencia de criterio que este motivo denuncia.

Ambas sentencias subrayan en la misma medida la importancia de la motivación y, si llegan a conclusiones contrarias, no es porque mantengan una doctrina diferente sino porque no son los mismos los elementos obrantes en las respectivas actuaciones determinantes de cada una de las adjudicaciones.

Así, en esa anterior sentencia de 2008 se apreció ausencia de motivación porque la propuesta de adjudicación no acompañó la ponderación de los criterios valorativos del Pliego, mientras que en la directamente recurrida en la actual casación la motivación se considera perfectible pero no se invalida, y se argumenta para esto último, como ya se ha explicado, la existencia en las actuaciones de elementos suficientes para constatar las razones de la diferente valoración otorgada a las propuestas concernidas (elementos entre los que se encuentran las ponderaciones que se acompañaron a las propuestas de adjudicación)".

Y, como hemos advertido, a ese mismo juicio hemos de estar ahora pues, ciertamente, estamos hablando de la misma Orden.

SÉPTIMO

El primero de los motivos de casación, según veíamos antes, denuncia la falta de explicación bastante por la sentencia recurrida de por qué considera que DIARIO DE ALCALÁ carecía de capacidad para contratar o respecto de la inclusión en el sobre nº 2 de documentación correspondiente al sobre nº 3.

Pues bien, diremos que, sobre estos extremos, la Sala de Madrid se manifiesta con claridad meridiana ya que aprecia esa capacidad a la vista de lo que establece el artículo 2 de los estatutos sociales de esa empresa, que incluyen la información y comunicación por cualquier medio, incluida expresamente la radio.

Por lo que hace a la falta de capacidad técnica que CENTRAL DE MEDIOS atribuye a DIARIO DE ALCALÁ, la sentencia coincide con la Comunidad de Madrid en que se trata de un reproche "sin respaldo ni siquiera indiciario". Y añade que la justificación de dicha capacidad no la ha realizado de manera diferente a como lo ha hecho la recurrente. De nuevo, hay que concluir que existe una motivación clara y bastante.

Y, en cuanto al alegado error en la documentación correspondiente a cada sobre, la sentencia, ademas de no darlo por probado le niega eficacia invalidante por ser de carácter técnico la de ambos.

Hay, por tanto, motivación suficiente y así lo hemos considerado en las sentencias antes recordadas, en las que examinamos la misma motivación de la Sala de instancia respecto de los mismos extremos.

OCTAVO

La sentencia recurrida no adolece de incongruencia interna, de manera que no infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ya hemos rechazado que una argumentación como la expuesta en la sentencia objeto de este recurso de casación y conducente a un fallo desestimatorio como el que contiene incurra en esos vicios. Así, en nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 hemos dicho:

"Para resolver este segundo motivo debemos recordar que, como ha señalado una reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 6 de marzo de 2012 rec. 2114/2008 y 14 de noviembre de 2011 -rec. 2910/2008 - ), la exigencia de precisión y claridad contenida en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil obliga al rigor discursivo de las sentencias y a que éstas mantengan una coherencia y lógica interna tratando de evitar la contradictio in terminis. La sentencia debe guardar una coherencia interna, de manera que ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en la parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. La incongruencia interna de la sentencia constituye, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pero no por desajuste con lo pedido o la causa de pedir, en los términos que derivan de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 33.1 y 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal, ya que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva, esclareciendo y justificando los pronunciamientos, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna cuando lo decidido resulta inexplicable.

No obstante, la misma jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha realizado dos importantes precisiones al respecto: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado, sino que es preciso tener en cuenta la motivación completa de la sentencia; y tampoco basta para apreciar el defecto cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento, puedan determinar la incongruencia interna.

En el presente caso la sentencia comienza explicando que las alegaciones impugnatorias de la actora son sustancialmente iguales a las articuladas en otros recursos frente a la misma Orden aquí recurrida y, a la hora de analizar la motivación, que es el aspecto sustancial, destaca que la recurrente fue superada en puntuación en todas las demarcaciones por un gran número de aspirantes, lo que explica no solicite el reconocimiento de su derecho a obtener la adjudicación de las emisoras. A partir de aquí la sentencia, tras explicar el alcance del control jurisdiccional sobre la discrecionalidad técnica de la Comisión de Valoración a través de la motivación que incluye la ponderación de los criterios indicados en los pliegos expone en un "obiter dicta" la conveniencia de que se hubieran expresado los parámetros interpretativos de los criterios de valoración. Seguidamente expone que su ausencia no es obstáculo para efectuar un adecuado control judicial, pues, en definitiva, existen elementos en las actuaciones para poder analizar las dos propuestas enfrentadas en las demarcaciones cuestionadas, lo que sucede, dice la sentencia, es que la recurrente, al comparar su oferta pretende sustituir el criterio de la Comisión de Valoración por el suyo propio, lo que impide la doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia impugnada.

No existe pues, incongruencia interna de la sentencia, pues el fallo guarda coherencia con los argumentos empleados en atención a las circunstancias concurrente en el caso, al igual que razonamos en un caso sustancialmente igual en la sentencia de 20 de marzo de 2012 rec. 2326/2011 , F.D. Cuarto, debiendo rechazarse el motivo".

Estas consideraciones son plenamente aplicables aquí. Y, en cuanto a la confusión de la que habla el motivo entre discrecionalidad técnica y arbitrariedad, no la advertimos en la sentencia cuestionada. Se impone, pues, su desestimación.

NOVENO

No hay la vulneración del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2000 que afirma CENTRAL DE MEDIOS, pues a DIARIO DE ALCALÁ no le falta capacidad para contratar. Dice la sentencia recurrida que la lectura del artículo 2 de sus estatutos "pone de manifiesto la evanescencia de la afirmación de la actora" que la niega. Frente a ello, el motivo se limita a decir que, al no prever expresamente esos estatutos, al tratar el objeto social, la gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia o actividad que tenga relación directa con ella, la empresa carece de capacidad de obrar y ese artículo 15 prohíbe contratar con ella sobre el particular. Se trata, desde luego de una afirmación que no puede compartirse porque el objeto social en cuestión incluye "la información y comunicación por todos los medios en que estas puedan hacerse", lo cual no excluye, sino todo lo contrario, el de la convocatoria. Como recuerda el escrito de oposición de la Comunidad de Madrid, la radiodifusión sonora es el objeto del contrato. Por otro lado, la sentencia señala que la justificación de la capacidad técnica "no se ha realizado de forma distinta por la actora" y que las alegaciones en contra realizadas por CENTRAL DE MEDIOS carecían de respaldo ni siquiera indiciario, argumentos éstos que refuerzan la conclusión desestimatoria.

DÉCIMO

En cuanto a los límites de páginas y la forma de presentación de la documentación administrativa, las razones ofrecidas por los escritos de oposición de la Comunidad de Madrid y de UNIDAD EDITORIAL son bastantes para desestimar el cuarto motivo de casación y, en particular, sus alegaciones sobre el principio de igualdad.

El error en que incurre la sentencia al mencionar a "SAUZAL 66 S.L.", en vez de a RADIO POPULAR como adjudicataria de la emisora de Torrejón de Ardoz, carece de trascendencia, a los efectos de este pleito.

Y, también nos parecen suficientes los argumentos ofrecidos por la Comunidad de Madrid para rechazar que hubiera defectos invalidantes en la documentación administrativa de RADIO ALCALÁ pues su representante pudo ser identificado sin lugar a dudas por los servicios competentes.

UNDÉCIMO

El último motivo ha de correr la misma suerte que los precedentes porque como ya hemos tenido ocasión de decir en las cuatro sentencias que dictamos en 2013 sobre otras tantas de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad de Madrid, en recursos que impugnaban la misma Orden aquí combatida, la actuación administrativa que llevó a las adjudicaciones controvertidas descansa en una justificación que está suficientemente explicada en el expediente. Por tanto, no ha habido la infracción de la jurisprudencia sobre la motivación a que se refiere CENTRAL DE MEDIOS.

Así, en nuestras sentencias de 23 y 30 de octubre de 2013 , reiterábamos lo que ya habíamos dicho en la de 26 de marzo anterior y que es lo siguiente para rechazar que la actuación de la Comunidad de Madrid careciera de la debida motivación:

"(...) la sentencia de instancia no invalida la motivación del acto administrativo controvertido aunque la considera perfectible, y no lo hace por considerar que en las actuaciones existen elementos suficientes para comparar las ofertas de la sociedad recurrente con aquéllas otras que fueron objeto de adjudicación y para constatar cuáles fueron las razones que determinaron esa adjudicación.

Esa apreciación es igualmente correcta por todo lo siguiente: (a) todas las ofertas obrantes en el expediente administrativo tienen contenidos que son encuadrables en los criterios valorativos incluidos en el baremo; (b) esos contenidos permiten visiblemente determinar si encarnan o no esos criterios de valoración y en qué grado o nivel; y, (c) consiguientemente, permiten constatar si la adjudicación quedó enmarcada dentro del margen de tolerable discrepancia que es permitido en las valoraciones reconducibles a la discrecionalidad técnica o, por el contrario, incurrió en un claro error.

Y a ello debe sumarse que las valoraciones en que se apoyaron las adjudicaciones no se limitaron meramente a efectuar una puntuación, pues, aunque se haga de manera somera o escueta, van acompañadas de una explicación. Así lo ponen de manifiesto las ponderaciones acompañadas a la propuesta de adjudicación que obran en el expediente, pues fueron realizadas de forma individualizada para cada una de las entidades participantes en el concurso; en todas ellas constan desglosados o separados los distintos conceptos del baremo que habían de ser valorados; y en cada uno de esos conceptos se expresa, tanto la puntuación que es otorgada, como una explicación de cuáles son las concretas razones por las que se llega al juicio cualitativo que significa la puntuación concedida".

Pues bien, hemos de reiterar ahora estos razonamientos y desestimar, como se ha dicho, también este último motivo.

DUODÉCIMO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 € que se distribuirán a razón de 2.900 € para la Comunidad de Madrid y otros 2.900 € para UNIDAD EDITORIAL INTERNET, S.L. y de 100 € para TASK NAVIA, S.L.U. Para la fijación de las expresadas cantidades se han tenido en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto, la dificultad que comporta y la utilidad de los escritos de oposición.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 2407/2011 interpuesto por CENTRAL DE MEDIOS DEL CORREDOR, S.L. contra la sentencia nº 81, dictada el 9 de febrero de 2011, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso 573/2009 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Secretario, certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR