STS, 25 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| Número de Recurso | 3076/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación nº 3076/2012 interpuesto por la entidad TRACTAMENTS I RESTAURACIONS GEOLÓGIQUES S.L. , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de abril de 2012, en el Recurso Contencioso-administrativo 488/2008 , frente a la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Gerona, de 14 de mayo de 2008, por el que se da conformidad al Texto Refundido de la Modificación del Plan General de Llers, aprobado definitivamente el 20 de abril de 2007.
Han comparecido la GENERALIDAD DE CATALUÑA , representada y defendida por el Sr. Letrado de la Generalidad y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LLERS , representado por el Procurador D. Pablo Sorribes Calle, ambos en concepto de recurridos.
Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 488/2008 , promovido por la entidad TRACTAMENTS I RESTAURACIONS GEOLÓGIQUES S.L, representada por el Procurador D. Alberto Raventol Noria. Ha sido parte demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Sra. Letrada de la Generalitat y codemandado el AYUNTAMIENTO DE LLERS, representado por el Procurador D. Jorge Sola Serra.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2012 , cuyo tenor literal es el siguiente:
" En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Tractaments i Restauracions Geológiques, S.L. contra la desestimación por acto presunto del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 14 de mayo de 2008 por la Comissió Territorial de Girona.
Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la mercantil TRACTAMENTS I RESTAURACIONS GEOLÓGIQUES S.L, se presentó escrito de interposición de recurso de casación el 3 de octubre de 2012, a quien se tuvo como parte recurrente en la expresada representación. Asimismo fue presentado escrito por el Sr. Sorribes Calle el 14 de septiembre de 2012, en nombre y representación del Excmo. AYUNTAMIENTO DE LLERS a quien se tuvo por personado y parte en concepto de recurrido. Personándose en el mismo concepto el 3 de octubre del mismo año, la Sra. Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA en la representación que ostenta. Acordándose, todo ello, en diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2012, al tiempo que se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente, a fin de someter a la deliberación de la Sala lo que hubiera que resolver sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación.
Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2012, dictada por la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fue admitido a trámite el recurso interpuesto, acordándose en la misma resolución la remisión de actuaciones a la Sección Quinta del referido Tribunal.
Por diligencia de ordenación de fecha 21 de diciembre de 2012, fueron convalidadas las actuaciones practicadas, con entrega de copia del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas, para que en el plazo de treinta días formalizasen los escritos de oposición, que fue formalizado por el Procurador Sr. Sorribes Calle en nombre y representación del Ayuntamiento de Llers. Teniendo por decaída de dicho trámite a la Generalidad de Cataluña en dicha diligencia. Si bien, por la Sra. Letrada de la Generalidad se presentó el 14 de febrero de 2013, escrito oponiéndose al recurso presentado, dentro de plazo previsto en el art. 128 de la L.R.J.C.A ., quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose al efecto el día 11 de noviembre de 2014, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.
Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 20 de abril de 2012, en su recurso contencioso- administrativo número 488/2008 , por medio de la cual se desestimó el formulado por TRACTAMENTS I RESTAURACIONS GEOLÓGIQUES S.L, contra la resolución de 14 de mayo de 2008 de la Comissió Territorial de Girona, por la que se daba conformidad al Texto Refundido de la Modificación del Plan General de Llers, aprobado definitivamente el 20 de abril de 2007.
La sentencia de instancia, ahora combatida en casación, después de precisar el acuerdo recurrido, se ocupa de los defectos de procedimiento en la elaboración del instrumento impugnado, consistentes en (1) no haberse seguido el procedimiento de revisión establecido al efecto y (2) haberse aprobado inicialmente la modificación cuestionada antes del trámite de participación ciudadana. Ambas deficiencias fueron rechazadas por la Sala de instancia, que procedió, a continuación, a examinar la desviación de poder en la que, a juicio de la actora, también incurría la modificación impugnada. Tal reproche de orden jurídico es igualmente rechazado por la sentencia, que entiende que la Modificación cuestionada encuentra plena justificación en la Memoria del Plan.
Contra esta sentencia, ha interpuesto recurso de casación la entidad mercantil recurrente en la instancia, en el cual esgrime tres motivos de casación, el primero, articulado al amparo del apartado c) del art. 88.1. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los otros dos, al amparo del d) del mismo precepto.
El motivo primero se formula por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al infringir la sentencia sus normas reguladoras, concretamente, se invoca la incongruencia interna por contradicción.
Debe señalarse en primer lugar que si bien el escrito de alegaciones que se presenta como recurso de casación cita el motivo concreto en que se basa, no menciona, en cambio, como infringido precepto legal alguno.
Prescindiendo incluso del indicado defecto, es lo cierto que, el motivo casacional trata de alterar la valoración de la prueba, ya que, en definitiva, resalta los aspectos que le son favorables de la pericial practicada y omite las consideraciones tenidas en cuenta por la Sala de instancia para no tenerlas como determinantes.
Si bien ambos defectos serían suficientes para, como solicita la Generalitat de Catalunya, inadmitir el motivo, no está de más señalar que el fundamento cuarto de la sentencia, antes de transcribir la conclusión a la que llega el perito de que la finca propiedad de la recurrente es más adecuada para la actividad extractiva que la fijada en la modificación del Plan para dicha actividad, señala previamente las razones tenidas en cuenta en el apartado 1.3. de la Memoria para proceder a la modificación de la localización de los lugares adecuados para la realización de aquella actividad. De los apartados de la Memoria se desprende, en definitiva, que la riqueza que pueda tener el suelo de una finca a efectos extractivos no puede ser el único elemento a tener en cuenta para asignar la clave que admita tal uso, ya que dicho factor debe tenerse también en cuenta con los demás usos que deben coexistir en la zona.
La Modificación del Plan no era, pues, localizar el uso extractivo en los lugares más adecuados para su desarrollo sino, partiendo de la idoneidad del subsuelo del municipio para dicha actividad, concentrar ésta en aquellas zonas del suelo no urbanizable que ya se encontraban en explotación a la vista de los usos ya autorizados, reduciendo así el ámbito extractivo del municipio.
En el motivo segundo se aduce infracción de la jurisprudencia referida a los mecanismos de control de la discrecionalidad del planeamiento así como infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad.
Antes de nada procede rechazar la inadmisibilidad del motivo alegado por la Generalidad de Cataluña. La simple lectura del motivo segundo del requisito cuarto del escrito de preparación del recurso de casación es suficiente para rechazar tal pretensión, dado que en el mismo se contiene el juicio de valoración exigido en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción .
El motivo se basa en que si bien la sentencia recurrida justifica la actuación de la Administración en el ejercicio de la potestad discrecional del planeamiento, lo hace con infracción de la doctrina jurisprudencial que desarrolla el control jurisdiccional del ejercicio de dicha potestad.
Ciertamente el control de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico opera a través de la verificación de la realidad de los hechos relevantes, que llevan a determinar si la justificación de la modificación, el ejercicio del ius variandi de la Administración, responde al interés público perseguido o, si por el contrario, incurre en el vicio de la arbitrariedad, previsto en el art. 9.3 de la Constitución .
El motivo insiste en que el Tribunal de instancia, pese a reconocer que los terrenos descalificados en virtud de la Modificación son más adecuados para el uso extractivo, sin embargo, sostiene que la modificación satisface el interés público y, en consecuencia, no aprecia irracionalidad en la ordenación, siendo así que, a juicio del propio Tribunal, la prueba practicada ha demostrado lo contrario. El recurrente vuelve, pues, a partir del punto de partida erróneo del motivo anterior.
El motivo se fundamenta también en que el tribunal se atribuye una potestad que no le corresponde y sustituye al planificador cuando sugiere que pudieran existir otras razones para justificar la modificación impugnada, como es la de limitar las zonas en las que se puede realizar la actividad extractiva. El Tribunal no sustituye la voluntad de planificador, asumiendo una posición que tiene vedada, cuando afirma que la idoneidad de un terreno para la instalación de actividad extractiva "no vincula a la Administración actuante en la calificación del suelo con una clave de uso, gozando la misma de discrecionalidad en esa determinación, siempre atendiendo a los intereses generales", o cuando señala que "tampoco resulta relevante la mayor adecuación de un suelo para ese fin en comparación con otro, al que se le ha calificado con esa clave, ya que pueden ser otras las razones tenidas en cuenta en esa determinación, como es la de limitar las zonas en las que se puede realizar una actividad con impacto ambiental, como es la extractiva, en protección del suelo no urbanizable, sin que el hecho de que ese suelo no disponga de una especial protección sea obstáculo en la limitación de los usos admitidos en el mismo", pues dichas consideraciones fueron las tenidas en cuenta por el Ayuntamiento para la modificación del planeamiento, según se deriva de la Memoria en la que, según la sentencia, se tiene en cuenta (1) la demanda creciente de áridos debido al aumento del sector de la construcción y de las obras públicas, (2) la llegada al Ayuntamiento de diversos documentos de protección del suelo no urbanizable -plan de gestión del espacio La Garriga y plan de gestión de la Red natura 2000- y (3)la solicitud de certificado de compatibilidad urbanística de una explotación de áridos (Les Clotes), lo que hace necesario "modificar la normativa en cuanto a la localización de los lugares adecuados para el desarrollo de las actividades extractivas".
La conclusión, pues, a la que llega la sentencia de que la actuación municipal modificando el planeamiento, con el fin de concentrar las actividades extractivas, se ha realizado haciendo uso del ius variandi y en aras del interés público no es fruto de la imaginación del tribunal de instancia sino consecuencia obligada de las razones expuestas en el punto 1.3 de la Memoria del Plan.
Procede, pues, rechazar también este segundo motivo de casación.
En el tercer motivo de casación, formulado también por el cauce del apartado d) del artículo 88.1. de la Ley de esta Jurisdicción , se denuncia infracción de la correcta interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente del artículo 70.2 de dicha ley y 63.1 de la Ley 30/1992 , respecto a la desviación de poder, que consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
Procede, igual que en el motivo anterior, rechazar la causa de inadmisibilidad alegada también por la Generalidad de Cataluña, toda vez, que la infracción denunciada si estaba anunciada en el escrito de preparación.
Acierta, en cambio, dicha Administración cuando señala que el recurrente en su escrito de casación plantea una cuestión nueva no suscitada en la instancia, concretamente la relativa a la existencia del preceptivo estudio de sostenibilidad ambiental así como el sometimiento al trámite de evaluación ambiental de la modificación impugnada, lo que, por sí sólo, comporta su inadmisión, de conformidad con doctrina de este Tribunal Supremo. Tal cuestión no puede ser examinada en el trámite procesal en el que nos encontramos, al no haber sido previamente planteada ante la Sala de instancia.
Si bien es cierto que la jurisprudencia reciente no exige, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena sobre la existencia de la desviación de poder, tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable. Como quiera que la Sala de instancia no ha apreciado la desviación de poder que la parte actora deduce de las actuaciones habidas antes de la tramitación de la modificación litigiosa, pretende ahora en casación demostrar que los motivos tenidos en cuenta por la Sala de instancia como justificadores de la modificación del Plan, y que constan en el apartado 1.3 de la Memoria del Plan impugnado, "son claramente insuficientes para fundamentar una modificación del planeamiento y no justifican el cambio introducido que comporta la prohibición del uso extractivo en la finca de los mandantes clasificada de suelo no urbanizable común, en contra del régimen anterior".
Bajo el cobijo ahora de la desviación de poder, y ante la ausencia de prueba acreditativa de la misma, el recurrente vuelve a plantear las mismas cuestiones ya analizadas en los motivos anteriores, de las que no se deduce, ni antes la arbitrariedad ni ahora la desviación de poder, en cuanto requieren, como señala la sentencia de este Tribunal de 28 de marzo de 2006 , "un ánimo predeterminado de utilizar las facultades que tiene la Administración con fines distintos de los determinados por la Ley, (lo que) precisa que se acredite la concurrencia de hechos o elementos suficientes para llevar al convencimiento del Tribunal que la Administración actuó en forma distinta a lo previsto por la norma".
El motivo debe ser rechazado.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo - artículo 139. 2 de la LRJCA -.
Esta condena sólo alcanza, por todos los conceptos y a la vista de las actuaciones procesales, a la cantidad máxima de 1500 euros, por todos los conceptos a cada una de las Administraciones demandadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Argimiero Vázquez Guillén en nombre y representación de la entidad TRACTAMENTS I RESTAURACIONS GEOLÓGIQUES S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de 2012, en su recurso nº 488/2008 , que queda firme . Con expresa imposición de las costas a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento Séptimo de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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