STS, 28 de Noviembre de 2014

En el expediente administrativo MA/490/P08, por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 2010, se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales concedido al HOTEL VILLA PADIERNA THERMAS DE CARRATRACA SA (antes BALNEARIO DE CARRATRACA SL), con destino a un proyecto consistente en la instalación de un hotel balneario de 3 estrellas, en la Zona de Promoción Económica de Andalucía, en Carratraca (Málaga). Con la consiguiente obligación de reintegrar la parte de subvención percibida por importe de 201.124,81 €, junto con los correspondientes intereses de demora, que hasta la fecha ascendían a 75.928,39 €.

La mencionada solicitante planteo recurso potestativo de reposición contra dicha resolución, que fue resuelto por la Ministra de Economía y Hacienda el 12 de noviembre de 2010, desestimándolo y confirmando la resolución recurrida, motivada en las Leyes 50/1985, de Incentivos Regionales y 38/1988 y 899/2007, la Orden Ministerial de tramitación y gestión de los incentivos regionales y la propia resolución individual de concesión, al haber incumplido la condición de creación y mantenimiento de 32 puestos de trabajo (Condición 2.3) antes de la finalización del plazo de la vigencia (Condición 2.8), fecha en la que deberán cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condiciones de la Resolución Individual de concesión de la subvención, asimismo, si no dispone de licencia de apertura antes de la misma fecha, también existe incumplimiento por no poder desarrollar la actividad en la forma legalmente prevista por el ordenamiento jurídico.

Recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa, se siguió con el número de recurso 29/2011 ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por promovido Hotel Villa Padierna Thermas de Carratraca SA, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Ana María Lorens Pardo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 12 de noviembre de 2010, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas.

Contra la referida sentencia representación procesal del Hotel Villa Padierna Thermas de Carratraca SA preparó recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo. Personada la recurrente en tiempo y forma, en su escrito de interposición de 15 de diciembre de 2011 formuló un único motivo de casación:

Único.- por Infracción del artículo 86.1 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones , aprobado por Real Decreto 881/2006, de 21 de julio.

Termina suplicando al Tribunal, dicte sentencia que estime el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad con el suplico del escrito de formalización de demanda.

La Administración del Estado presentó su escrito de oposición al recurso de casación de 18 de abril de 2012, suplicando a la Sala rechace el motivo y desestimando el recurso, confirme la sentencia recurrida, con condena en costas.

Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2014, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 5 de octubre de 2011 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Hotel Villa Padierna Thermas de Carratraca S.A." contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de noviembre de 2010 que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Orden Ministerial de 5 de mayo de 2010 que declaró el incumplimiento total de las condiciones impuestas en el acuerdo por el que le se había concedido una subvención (expediente de incentivos regionales número MA/490/P08). La resolución impugnada decretó la subsiguiente pérdida del beneficio económico que había sido otorgado para la instalación de un hotel balneario en Carratraca (Málaga).

La solicitud de la subvención había sido presentada al amparo de la normativa reguladora de los incentivos económicos regionales. Su concesión fue aprobada por Orden Ministerial de 11 de abril de 2001 en la cuantía de 502.776,68 euros, correspondiente al 18% de la inversión aprobada, y se supeditaba el disfrute de los incentivos regionales a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas en la misma, fijándose como fecha de fin de vigencia del expediente el 8 de mayo de 2003. Tras diversas solicitudes de modificación se incrementó la subvención hasta la cuantía de 717.725,21 euros estableciendo el plazo de vigencia del expediente hasta el 8 de junio de 2005, que por nueva resolución fue ampliada estableciéndose como plazo de vigencia el 8 de junio de 2006, y finalmente, por nueva resolución se amplió hasta el 8 de junio de 2007.

La Orden Ministerial de 5 de mayo de 2010 impugnada decretó la subsiguiente pérdida del beneficio económico que había sido otorgado para la instalación de un hotel balneario, con la consiguiente obligación de reintegrar la parte de la subvención percibida por importe de 201.124,81 euros junto con los intereses de demora que a la fecha ascendían a la suma de 75.928, 39 euros. Se declara en dicha Orden que la beneficiaria no había acreditado la creación y mantenimiento de 31 puestos de trabajo de los 32 a los que se había comprometido (condición 2.3) ni tampoco disponía de la licencia de apertura antes de finalizar el plazo de vigencia.

La Sala de instancia expuso en los fundamentos jurídicos primero y segundo de su Sentencia el contenido de la Orden impugnada y de la que concedió la subvención y analiza las alegaciones de la recurrente sobre el incumplimiento de la condición de crear y mantener puestos de trabajo.

En el fundamento jurídico segundo de la Sentencia el Tribunal considera acreditado en el porcentaje estimado por el Ministerio de Economía el incumplimiento total al haberse creado sólo un puesto de trabajo de los 32 comprometidos en el tiempo de vigencia de la subvención. Lo hace refiriéndose a la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en materia de control de las obligaciones a que se condicionan las subvenciones públicas. La Sala expone las siguientes consideraciones:

[...] Esta Sala ha declarado en otras ocasiones que el incumplimiento total de uno de los requisitos señalados en la Ley 50/1985 y sus Reales Decretos de desarrollo -creación y mantenimiento de puestos de trabajo e inversión-, justifica la declaración de incumplimiento total, pues tales requisitos se articulan como presupuesto de la concesión de la subvención, de suerte que faltando uno de ellos de manera absoluta, tal concesión es imposible jurídicamente.

En el presente caso se imputa el incumplimiento de la condición relativa a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo. La entidad actora, según las condiciones particulares debía crear y mantener 32 puestos de trabajo de los cuales sólo fue creado y mantenido 1. Estos hechos son aceptados por la actora, que, no obstante ello, señala que los puestos de trabajo se crearon poco después de concluir el plazo para ello.

Reiteradamente hemos declarado que el cumplimiento de las condiciones ha de producirse en el tiempo señalado para ello en la Resolución de concesión de incentivos, sin que pueda dejarse a la voluntad de quien percibe la subvención el momento en el que la misma ha de cumplirse, y por otra parte el cumplimiento ha de ser en los términos de la Resolución individual, pudiendo someterse a la Administración cualquier duda que la naturaleza de los contratos pueda. En este caso, además, se concedieron diversas prórrogas.

Por otra parte, hemos admitido el incumplimiento parcial en el supuesto en que la obligación establecida en las condiciones particulares fuese la creación de puesto de trabajo, siempre que el cumplimiento no baje del 50%, porque, en tal caso, el incumplimiento es total.

Por ello, al establecer el cómputo del incumplimiento hemos de distinguir entre condiciones a las que ha de aplicarse el 100% a cada una de ellas - inversión y creación de empleo- puesto que al ser requisitos para obtener la subvención, ambas deben cumplirse íntegramente. Y en relación a la creación y mantenimiento del empleo de empleo el porcentaje ha de calcularse sobre el que ha de crearse pues la destrucción de un solo puesto de trabajo supone un incumplimiento total. Por ello, la determinación del incumplimiento parte del 100% del cumplimiento referido a la creación de empleo, siendo que de 32 nuevos empleos, el incumplimiento afectó a 31, corresponde declara el incumplimiento del 100% como correctamente afirma la Administración.

Tal es la mecánica que en el cómputo del incumplimiento viene aplicando el Tribunal Supremo.

Así las cosas hemos de concluir que la decisión administrativa es ajustada a Derecho, por su racionalidad y proporcionalidad en la valoración de las circunstancias concurrentes, habiéndose ejercido las facultades discrecionales dentro del ámbito de la Ley 50/1985 y del artículo 35 del Real Decreto 899/2007 .

Notificada la Sentencia la sociedad mercantil recurrente presenta solicitud de aclaración, invocando que no se había dado respuesta a la cuestión suscitada referida a la aplicación del artículo 86 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones .

La Sala de instancia dicta Auto el 20 de octubre de 2011, de aclaración de la Sentencia en los siguientes términos:

[...] Se solicita por la recurrente aclaración o complemento de la sentencia dictado con fecha 5 de octubre de 2011 en el recurso 29/2011 , al amparo del artículo 267 de la LOPJ .

Señala la recurrente que la sentencia citada no hace referencia alguna a la aplicación del artículo 86.1 del RGS. Ahora bien, la cuestión discutida enjutos se centra en determinar si hubo o no incumplimiento de condiciones individuales de la subvención, y ello es tratado extensamente en la sentencia. Al margen de que el resultado desestimatorio de la sentencia implica la asunción de los planteamientos de la Administración, que declaró inaplicable el artículo 86, aclararemos que, efectivamente el artículo citado no ampara el incumplimiento de la recurrente. Efectivamente, el artículo en cuestión establece "...alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la misma, que no alteren sustancialmente la naturaleza u objetivos de la subvención..." Claramente se sostienen en la sentencia que la creación de puestos de trabajo es requisito esencial de la concesión de la subvención, por lo que su incumplimiento da lugar a la perdida de la subvención, sin incidencia en ello del precepto citado.

Ello resulta claro de los términos de la sentencia que no necesita ni aclaración ni complemento.

El recurso de casación se articula en un único motivo que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por inaplicación del articulo 86 del Real Decreto 881/2006, de 21 de julio, Reglamento de la Ley General de Subvenciones . Se alega en el desarrollo del motivo que la normativa de subvenciones permite considerar en fase posterior -de justificación- la modificación no autorizada inicialmente, siempre que aquella hubiera podido aprobarse antes, como es en el caso de una prórroga, según reconoce el informe-propuesta. Refiere que frente al criterio de la Sala de instancia, el articulo 86 citado del Reglamento de la Ley General de Subvenciones resulta plenamente aplicable al supuesto de autos en la medida que cabía la ampliación del plazo pues la modificación podía ser autorizada si llega a ser solicitada y tramitada durante el plazo de vigencia, a lo que añade que no se altera de forma sustancial la naturaleza u objetivos de la subvención, puesto que lo que se debate no es la creación de los puestos de trabajo comprometidos que se había observado con posterioridad, sino la esencialidad del plazo. Finalmente, invoca la existencia de una discrecionalidad administrativa que, en su caso, habría exigido una motivación específica, que en este supuesto, afirma, no se ha producido en modo alguno.

El motivo no puede ser acogido. Como se desprende de los términos del motivo de casación la sociedad mercantil recurrente acepta los datos esenciales que sustentan la declaración de incumplimiento que conlleva la pérdida total del beneficio que había obtenido, que es la no creación antes de expirar el término de vigencia de los 32 puestos de trabajo comprometidos aceptando que en ese tiempo hábil únicamente se había creado un puesto de trabajo, así como la falta de la licencia de apertura del establecimiento.

Pues bien, con independencia del debate que gira en torno a la aplicación supletoria del precepto invocado, es lo cierto que en el mismo se contempla para supuestos en los que se hayan producido alteraciones de las condiciones tenidas en cuanta para la concesión de la subvención siempre que no alteren su naturaleza y objetivos. Y en el supuesto de autos no se justifica la concurrencia de alguna de las mencionadas "alteraciones de las condiciones" consideradas para la concesión, que constituye el presupuesto de la aplicación del precepto invocado. En este sentido no puede considerarse una "alteración" ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso de autos del que se desprende que en realidad existió un evidente incumplimiento del compromiso en cuanto a la creación de puestos de trabajo en el plazo previsto en la concesión , compromiso que se aceptó expresamente por la recurrente. No cabe considerar que se trata de un mero incumplimiento del plazo, carente de cualquier trascendencia, pues en la tesis propuesta por la recurrente solo se habría infringido este aspecto de la concesión. Olvida, no obstante, que el plazo de vigencia se erige como un factor y elemento carácter esencial en la concesión de los incentivos regionales, que puede ser modificado -y así ha sucedido- mediante ampliación o prórroga autorizada. En este caso la propia recurrente ha solicitado -y obtenido- sucesivas prórrogas del plazo de vigencia de la subvención, pero nada dice sobre las "alteraciones" en las condiciones que puedan justificar la aplicación de este precepto reglamentario, salvo la observancia de las condiciones exigidas si se hubiera solicitado -y obtenido- una nueva solicitud de ampliación del plazo de vigencia. Pero esta hipótesis no constituye una modificación o alteración sobrevenida de las condiciones a las que se refiere el invocado articulo 86, ni es asimilable o equiparable a los efectos pretendidos, al no existir un hecho posterior relevante que incida en las condiciones valoradas para el otorgamiento de la subvención.

En reiteradas ocasiones hemos subrayado el rigor con que ha de cumplirse los requisitos y condiciones en materia de incentivos regionales y así en la Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RC 2737/2012 ) hemos declarado que "quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa". Específicamente, en la reciente Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2014 (R.O 296/2013 ), hemos considerado que el plazo de vigencia del proyecto era una condición de carácter sustancial y no accesoria, de manera que la observancia de las condiciones impuestas expresamente aceptadas han de serlo en el término fijado, que tiene un carácter esencial, y al no hacerlo en dicho plazo implica el incumplimiento del compromiso aceptado.

La creación y el mantenimiento de empleo a los que se obligó voluntariamente la recurrente, en cuanto beneficiaria de los caudales públicos, se refería a los puestos de trabajo que ella misma debía contratar en el preciso plazo concedido -y ampliado -, su cumplimiento en un momento ulterior implica el desconocimiento de la condición de carácter esencial a la que se subordinaba el disfrute de los fondos regionales sin que, reiteramos, se aporte ni se indique ninguna "alteración sustancial" que justifique tal excepción.

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la Administración del Estado demandada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

NO HA LUGAR al recurso de casación número 5621/11, interpuesto por HOTEL VILLA PADIERNA THERMAS DE CARRATRACA SA, contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2011 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 29/2011 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos precisados en el último de los fundamentos de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.