STS, 1 de Diciembre de 2014

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 28 de febrero de 2005, contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento .

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 22 de junio de 2005, se solicita que se dicte sentencia que declare la nulidad del Real Decreto impugnado, o en su defecto de los artículos 1 y 2, disposición adicional única y de la disposición final segunda. Así mismo se pide que se condene a la Administración a pagar a la recurrente el importe, a determinar en ejecución de sentencia, de los descuentos padecidos en la facturación de los medicamentos dispensados a los beneficiarios de la Seguridad Social, con los intereses correspondientes. Se solicita en el segundo otrosí el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 3 del Real Decreto Ley 5/2001, de 23 de junio .

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta, el día 20 de julio de 2005, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto recurrido por ser plenamente conforme a Derecho.

No solicitado el recibimiento a prueba, se confirió trámite de conclusiones que fue evacuado por ambas partes procesales.

Mediante providencia de 4 de junio de 2007 se suspende la tramitación del recurso al haberse planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto del Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos, y una queja ante la Comisión Europea en relación con la incompatibilidad del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , con el artículo 4 de la Directiva 89/105/CE , relativa a la trasparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos.

Dictada Sentencia por el Tribunal Constitucional, oídas las partes al respecto, y archivada la queja, se da vista del expediente complementario a las partes y quedan los autos pendientes de señalamiento.

Finalmente se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de noviembre de 2014, continuándose la deliberación en días sucesivos.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico . Publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 31 de diciembre de 2004.

Alega la parte recurrente, en su escrito de demanda, de un lado, que concurren vicios esenciales en el procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado (por falta de los informes del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, del Consejo de Participación Social del Sistema Nacional de Salud y del órgano interministerial al que se refiere la disposición final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo ); y de otro, se postula la nulidad de los artículos 1 y 2 y de la disposición adicional única del Real Decreto recurrido porque no se ajustan a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley del Medicamento , en comparación con el artículo 5 del RD 271/1990, de 23 de febrero , ni a lo establecido en el artículo 101 de la citada Ley del Medicamento . Y respecto de la disposición adicional única, apartado 1, siendo el Real Decreto recurrido de 2004 resulta difícil que pueda determinar la coyuntura en 2005 y 2006, con invocación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. También se aduce la lesión de la Directiva 89/105/CE.

En relación con la disposición final segunda del Real Decreto recurrido se destaca el carácter tributario de esta previsión normativa que tiene su origen en el Real Decreto Ley 5/2000 , que se considera, con abundancia de argumentos, inconstitucional. En fin, se añade que el mismo puede tener efectos confiscatorios con infracción, por tanto, del artículo 31.1 de la CE .

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, alega que no concurren los vicios de procedimiento que se expresan en la demanda, porque o bien se ha emitido informe, o el mismo no era necesario. Y respecto de las demás infracciones, se señala que el artículo 2 regula un efectivamente un procedimiento; que la Directiva 89/105/CEE del Consejo continúa traspuesta por el RD 271/1990 que está vigente, salvo el artículo 5.1 , y la citada Directiva, además, no se refiere a las revisiones coyunturales de precios. Se añade que no estamos ante una infracción del principio e inderogabilidad singular. Y, en fin, se razona sobre la falta de naturaleza tributaria de de la disposición final segunda. Respecto de la pretensión indemnizatoria se indica que es accesoria por lo que no procede al ser conforme a Derecho el Real Decreto recurrido.

El panorama de los motivos de impugnación, que se aducen en el escrito de demanda, y los de oposición, que se esgrimen en la contestación, determinan, acudiendo a un elemental criterio procesal, que examinemos, con carácter previo, la denuncia de los vicios formales acaecidos en el procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general, pues su estimación comportaría la nulidad plena, y completa, del Real Decreto 2402/2004, mientras que los demás motivos de impugnación se refieren a la nulidad de concretos artículos y disposiciones del citado Real Decreto impugnado.

Sostiene la recurrente que se han omitido los informes de los siguientes órganos: Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (1), Consejo de Participación Social del Sistema Nacional de Salud (2) y órgano interministerial al que se refiere la disposición final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (3).

Respecto del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud debemos señalar que el mismo ha sido emitido en el procedimiento de sustanciación de la disposición de carácter general impugnada. Así se recoge en el penúltimo párrafo del preámbulo del Real Decreto recurrido, donde consta que " este real decreto ha sido informado previamente por el Consejo Interministerial del Sistema Nacional de Salud ".

Además, aparece al folio 320 del expediente administrativo la certificación del Secretario del Consejo Interterritorial que indica que en la sesión plenaria de dicho Consejo, celebrada el día 15 de diciembre de 2004, se abordó el " Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento ", que se había remitido con anterioridad a los miembros del Consejo Interterritorial, junto a la convocatoria de la sesión plenaria. De modo que, tras su estudio y debate, se dio por informado el proyecto de Real Decreto.

Respecto del informe del Consejo de Participación Social del Sistema Nacional de Salud, regulado en el artículo 67 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , debemos señalar que tampoco puede ser estimado el vicio que se denuncia.

Así es, el expresado Consejo ejerce su participación social en el Sistema Nacional de Salud, ex artículo 67.1 citado, a través del Comité Consultivo, del Foro Abierto de Salud y del Foro Virtual. Pues bien, el Comité Consultivo es el órgano, dependiente del Consejo Interterritorial, que, por lo que hace al caso, tiene como funciones informar, asesorar y formular propuestas sobre materias que resulten de especial interéspara el funcionamiento del Sistema Nacional de Salud , y en cualquier caso, se relaciona un listado en el que, sin hacer relevancia alguna al carácter preceptivo de tal intervención, se menciona a los " proyectos normativos que afecten (...) al gasto farmacéutico " ( apartado 1º del artículo 67.2 de la citada Ley 16/2003 ).

Conviene reparar, a estos efectos, en la intensa intervención que el citado Consejo ha tenido en la elaboración del Plan Estratégico de Política Presupuestaria para el Sistema Nacional de Salud, respecto del " uso racional del medicamento " que sirvió de base al Real Decreto ahora recurrido, que es resultado de aquel plan anterior. Debemos entender, en consecuencia, que el mismo ha cumplido su función de informar, asesorar y formularpropuestas . Esta enunciación legal está más vinculada a una participación activa que a la emisión formal de un informe no preceptivo, en una materia que resulta de especial interés, como exige el artículo 67 citado, para el funcionamiento del Sistema Nacional de Salud por afectar al gasto farmacéutico.

En fin, el último informe, cuya ausencia se denuncia aquí, es el que debe emitir el " órgano colegiado interministerial " que prevé la disposición final segunda de la expresada Ley 16/2003 .

Pues bien, este órgano interministerial se crea mediante el RD 434/2004, de 12 de marzo, por el que se crea la Comisión Interministerial para el estudio de los asuntos con trascendencia presupuestaria para el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Salud o implicaciones económicas significativas .

Estamos en este caso, ahora sí, ante un informe preceptivo, "preceptivamente " señala la Ley 16/2003, en "a quellos asuntos que tengan trascendencia presupuesta para el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Salud o implicaciones económicas significativas " (disposición final segunda). Esta disposición, que lleva por título "equilibrio financiero del Sistema Nacional de Salud", no impone un informe en el procedimiento de elaboración de una determinada disposición general, sino en todos " aquellos asuntos ", expresión mas amplia comprensiva de aquellos, que tengan la " transcendencia presupuestaria " que se describe.

Ahora bien, la lectura del preámbulo y de los artículos 2 y 3 de dicho RD 434/2004 , sobre la composición y funciones de este órgano administrativo, ponen de manifiesto que su intervención está prevista para los casos en los que se compromete ese equilibrio financiero derivado de un aumento del gasto, pero no cuando lo que sucede es precisamente lo contrario, es decir, una reducción de presupuesto que no puede alterar o perturbar el equilibrio presupuestario. En este sentido el preámbulo del propio real decreto recurrido señala que sus medidas suponen una " contención del gasto ".

Sucede, además, que el citado órgano ha conocido del Plan Estratégico de Política Presupuestaria para el Sistema Nacional de Salud respecto del " uso racional del medicamento " que sirvió de fundamento y soporte al Real Decreto ahora recurrido.

Nos corresponde analizar, seguidamente, las infracciones de carácter sustantivo que se aducen respecto de diversos preceptos del Real Decreto recurrido.

La nulidad de los artículos 1 y 2 y de la disposición adicional única del Real Decreto recurrido se sustenta en que tales normas no se ajustan a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley del Medicamento , en comparación con el artículo 5 del RD 271/1990, de 23 de febrero , ni a lo establecido en el artículo 101 de la citada Ley del Medicamento .

Interesa destacar que el Real Decreto que ahora se recurre desarrolla el artículo 104 de la Ley del Medicamento de 1990 , cuando dispone que " las revisiones coyunturales de los precios de las especialidades farmacéuticas se efectuarán siguiendo el procedimiento que sea establecido por el Gobierno ". Pues bien, este procedimiento es el que diseña el Real Decreto recurrido, concretamente el artículo 2, y consiste en que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Sanidad y Consumo, con audiencia de los sectores afectados y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, e informe del Consejo de Estado, podrá revisar de oficio y de forma general los precios de las especialidades farmacéuticas mediante real decreto.

El artículo 2 no contiene, por tanto, una atribución de competencia, que ya ha sido establecida por la ley, sino que hace una llamada al reglamento para diseñar el procedimiento que señala el artículo 104 de la Ley del Medicamento . De modo que se regula el procedimiento de revisión coyuntural de los precios de especialidades farmacéuticas, aunque se trate de una escueta previsión de trámites en el seno de la Administración General del Estado. Recordemos que el mentado artículo 104 de la Ley del Medicamento se refiere a las revisiones coyunturales , es decir, que tiene su soporte en una determinada la combinación de factores y circunstancias que, para la decisión de un asunto importante, se presente en una nación , según definición, tercera acepción, del diccionario de la RAE.

Y que en este caso era excepcional, como declaramos en la nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2011 (recurso contencioso administrativo nº 403/201 ), pues " el término coyuntural no es sinónimo, como apunta la Abogacía del Estado, de temporal "sino excepcional, por lo que los precios de venta de laboratorio fijados por el Real Decreto 2402/2004 deben mantenerse en tanto una nueva coyuntura no exija una nueva rebaja", y el dictamen preceptivo y no vinculante del Consejo de Estado fue favorable, con las puntualizaciones que se señalan en su informe, a la adecuación del Real Decreto 2402/2004, y además la transitoriedad de las medidas acordadas por el Gobierno fueron expuestas cumplidamente por la Ministra de Sanidad y Consumo en el Congreso, según se observa del Diario de Sesiones, de diez de febrero de dos mil cinco ".

En fin, la coyuntura que se describe en el preámbulo del real decreto, en orden tomar en consideración el peso económico de la prestación farmacéutica en los presupuestos sanitarios (del 25% del total de los recursos destinados a la protección y atención a la salud), así como el crecimiento anual del presupuesto farmacéutico (en cuantías cercanas y superiores a veces al 10%), requieren medidas que garanticen la seguridad y consigan un uso racional de los medicamentos. Circunstancias cuya concurrencia no se cuestiona ni rebate en este recurso.

Es cierto que el diseño del procedimiento es bien distinto del previsto en el artículo 5 del Real Decreto 271/1990 de 23 de febrero , que deroga la disposición derogatoria única del Real Decreto ahora impugnado, pero lo cierto es que la recurrente no describe, al hilo de dicho contraste entre ambas normas reglamentarias, ningún vicio determinante de la nulidad de la disposición general ahora recurrida, ni tampoco que la norma reglamentaria contravenga la Ley habilitante, mediante la infracción del principio de jerarquía normativa. Sobre el carácter "general" de la revisión ha de entenderse referido a ese tipo de revisiones coyunturales de tipo excepcional, sin que, por tanto, pueda hacerse la interpretación extensiva que señala.

Por otro lado, la derogación del apartado 1 del artículo 5 del citado Real Decreto 271/1990 , que traspuso la Directiva 89/105/CEE, no supone que la norma comunitaria quede sin trasposición a nuestro derecho interno, pues la disposición derogatoria única del Real Decreto ahora impugnado no deroga dicho Real Decreto en su totalidad, sino únicamente el citado artículo 5.1. Teniendo en cuenta que el Real Decreto impugnado, y el diseño del procedimiento que prevé el artículo 2, se hace al desarrollar el artículo 104 de la Ley del Medicamento , cronológicamente posterior al RD 271/1990. Tampoco, por lo demás, la citada Directiva impone restricciones y normas específicas sobre las revisiones coyunturales de precios.

Además, sobre la infracción de la Directiva 89/105/CEE, hemos declarado, en Sentencia de 18 de octubre de 2011 (recurso contencioso administrativo nº 403/201 ), que " entendemos que no se conculcó el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 89/105 , ya que, por parte de la Administración se comprobaron las condiciones macroeconómicas para reducir en el período a que se refiere el Real Decreto 2402/2004, las condiciones que justificaron la reducción en los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigor de aquella Disposición, el precio de venta de laboratorios de las especialidades farmacéuticas que en ella se determinan ".

No se vulnera la Directiva 89/105/CEE, ni la objetividad, trasparencia, suficiencia, libre circulación que se invocan, pues ya hemos declarado en Sentencia de 13 de mayo de 2011 (recurso contencioso-administrativo nº 168/2008 ) a propósito de la misma Directiva y haciendo nuestras las conclusiones del Abogado General respecto de la cuestión prejudicial, que «(...) la Directiva 89/105 debe interpretarse en el sentido de que, siempre que se respeten los requisitos exigidos en dicha disposición, la adopción de medidas de disminución de los precios de todos los medicamentos o de determinadas categorías de medicamentos puede llevarse a cabo varias veces al año y durante varios años. (...) De forma que el citado artículo debe interpretarse en el sentido de que corresponde a los Estados miembros determinar, respetando el objetivo de transparencia perseguido por la Directiva 89/105 y los requisitos exigidos en dicha disposición, los criterios sobre cuya base procede comprobar las condiciones macroeconómicas a que se refiere esta Norma comunitaria y que estos criterios pueden ser únicamente los gastos farmacéuticos, el conjunto de gastos sanitarios u otro tipo de gastos. (...) Y, en este sentido, para delimitar cuál es la finalidad de la Directiva y en qué aspectos y sobre qué ámbitos condiciona u orienta las decisiones del Reino de España se remite al análisis realizado por la Abogacía General en sus conclusiones de trece de noviembre de dos mil ocho, en el procedimiento derivado de las cuestiones prejudiciales deducidas por la sentencia de dos de abril de dos mil nueve, por cuanto resultan suficientemente expresivas: "(...) el objetivo declarado de la Directiva 89/105 es, «[...] obtener una visión general de los acuerdos nacionales de fijación de precios, incluyendo la forma en que operan en casos individuales y todos los criterios en los que están basados, así como proporcionar acceso público a dichos acuerdos a todos aquellos implicados en el mercado de los medicamentos de los Estados miembros». En la primera parte del sexto considerando se muestra claramente cuál es la finalidad de la Directiva 89/105: «[...] como primer paso hacia la eliminación de estas disparidades, resulta necesario establecer con urgencia una serie de requisitos destinados a garantizar que todos lo interesados puedan verificar el hecho de que las medidas nacionales no constituyan restricciones cuantitativas a las importaciones o exportaciones ni medidas de efecto equivalente». Por tanto, debe permitirse a los interesados asegurarse de que la inclusión administrativa de medicamentos responde a criterios objetivos y no se practica ninguna discriminación entre los medicamentos nacionales y los procedentes de otros Estados miembros. (...) Con estas aclaraciones sobre los objetivos de la Directiva se vislumbra claramente, a sensu contrario, los límites de lo que puede aspirar a conseguir. Como muestra claramente el mismo título, su tarea se refiere a la transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad. Esta tarea, que se refiere clara e inequívocamente a la transparencia, debe distinguirse estrictamente de cualquier tipo de configuración material de la fijación de precios en el mercado de medicamentos. (...) Por último, habida cuenta de las competencias de los Estados miembros en el ámbito sanitario, el considerando sexto y último de la Directiva 89/105 indica expresamente que, «no obstante, estos requisitos no afectan a la política de los Estados miembros, basada fundamentalmente en la libre competencia, para determinar los precios de los medicamentos; que dichos requisitos tampoco afectarán a policías nacionales relativas a la determinación de los precios y al establecimiento de programas de seguridad social, excepto en la medida en que contribuyan a lograr la transparencia». De esta forma se reconoce que, aunque una Directiva que impone un deber de transparencia no puede evitar de hecho toda injerencia en el sector afectado, sin embargo, en la Directiva 89/105 subyace la idea de que la injerencia en la organización por los Estados miembros de sus políticas internas en materia de seguridad social debe ser mínima (...) Por tanto, cabe afirmar que la Directiva 89/105 no lleva a cabo una regulación o una configuración material de la fijación de precios en el mercado de los medicamentos. Se trata de una Directiva que prescribe las condiciones marco procedimentales para adoptar todas las medidas nacionales de control de los precios de medicamentos para uso humano o de limitación de los medicamentos incluidos en el sistema nacional del seguro de enfermedad. Impone, tomando como base los criterios definidos en la sentencia Duphar, una prohibición de discriminación procedimental y una obligación de transparencia. (...) Por tanto, como ha indicado la Comisión en la vista, la Directiva no regula qué pueden hacer los Estados miembros en materia de fijación de precios, sino únicamente cómo pueden hacerlo"».

Tampoco podemos entender vulnerado el principio de inderogabilidad singular, porque la regulación de este principio, que se contiene en el artículo 52.2 de la Ley 30/1992 , excluye su aplicación al caso.

Así es, el punto de partida de la aplicación del citado principio de inderogabilidad singular, arranca de la diferencia entre acto administrativo y disposición de carácter general, proscribiendo que los actos particulares puedan vulnerar lo establecido en una disposición general anterior, cualquiera que sea su rango. De modo que el presupuesto de la norma que contiene el citado artículo 52.2 de la Ley 30/1992 no coincide con el del caso examinado, en el que existen dos normas de igual rango normativo, sendos reales decretos (Real Decreto 271/1990 y el ahora impugnado 2402/2004), que son dos disposiciones generales de igual nivel normativo. Siendo la segunda disposición, que es posterior, la que deroga en parte a la primera, ex disposición derogatoria única del Real Decreto recurrido 2402/2004. En consecuencia, se trata de la mera sucesión ordinaria entre normas del mismo rango normativo.

Se aduce también la nulidad, por inconstitucionalidad, de la disposición final segunda que se refiere a la modificación del Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero . Se funda la insconstitucionalidad invocada en la proyección del Real Decreto Ley 5/2000, en la naturaleza tributaria del "descuento" que se impugna.

Al respecto debemos traer a colación lo declarado por la STC 83/2014, 29 de mayo , al resolver la cuestión de inconstitucionalidad nº 3169-2005, suscitada al respecto del Real Decreto 5/2000, de 23 de junio. Específicamente cuando declara, sobre la prestación patrimonial obligatoria de carácter público y naturaleza tributaria (la deducción de los márgenes de las oficinas de farmacia), en el fundamento tercero de la STC citada, tras examinar la doctrina constitucional elaborada sobre las prestaciones patrimoniales de carácter público y las características del caso, concluye que « conforme a lo que antecede, los sujetos obligados a soportar la prestación impuesta no son llamados a su cumplimiento como contribuyentes, en el ámbito de una nueva relación tributaria, en la que el Estado se erija en el sujeto activo y el titular de la oficina de farmacia en el sujeto pasivo, sino que lo son en el seno de la relación económica que les une al Estado, de la que surgen tanto derechos para los titulares de las oficinas de farmacia como cargas que asumir. En efecto, como hemos señalado con anterioridad, la deducción controvertida se enmarca en el ejercicio de una actividad que forma parte de un sector regulado por el Estado, en lo que ahora interesa, no sólo en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo al Sistema Nacional de Salud, sino también en la determinación de los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia que las dispensan. Sector regulado en el que la oficina de farmacia es un agente imprescindible en la realización de la asistencia farmacéutica que sirve a la garantía de la protección de la salud pública ( arts. 43.2 y 51.1, ambos de la Constitución ), considerándose como un establecimiento sanitario privado de interés público que participa de la planificación sanitaria ( arts. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad , y 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios). Por este motivo, el Estado, en el ejercicio de sus competencias exclusivas en relación a las bases y coordinación general de la sanidad y a la legislación sobre los productos farmacéuticos ( art. 149.1.16 CE ), somete a las oficinas de farmacia a un régimen de autorización administrativa previa ( art. 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), limita la competencia mediante la fijación de módulos de población y distancias mínimas entre oficinas ( art. 2 de esa misma Ley ), condiciona su transmisibilidad ( art. 4, siempre de la Ley de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), autoriza las especialidades farmacéuticas objeto de comercialización [ art. 9 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , del medicamento (en lo sucesivo, LM)], decide los medicamentos que formarán parte de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud ( art. 94.1 LM ), obliga a las oficinas de farmacia a la colaboración con el Sistema Nacional de Salud en el desempeño de la prestación farmacéutica ( art. 33.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud) y a la dispensación de los medicamentos que se les solicite ( art. 3 LM ) tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud [ art. 88.1 d) LM ], fija el precio industrial y el de venta al público de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad ( art. 100 LM ), somete a los medicamentos a un sistema de precios de referencia ( art. 169.4 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social), establece los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia (Real Decretos 164/1997, de 7 de febrero, y 165/1997, de 7 de febrero) y, en fin, en lo que a la dispensación de especialidades farmacéuticas con cargo a fondos públicos se refiere, impone una reducción del margen de las oficinas de farmacia en función del volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud ( art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000 ).

De esta manera, el Estado, para garantizar la protección de la salud pública ( arts. 43.2 y 51.1 CE ) y en el ejercicio de sus competencias exclusivas sobre productos farmacéuticos ( art. 149.1.16 CE ), no sólo puede obligar a las empresas farmacéuticas y a las oficinas de farmacia (como establecimientos sanitarios privados de interés público) a abastecer, suministrar y dispensar, a través del Sistema Nacional de Salud, los medicamentos, sustancias medicinales y productos necesarios para proteger la salud pública, en general, y la atención primaria a la salud de los ciudadanos, en particular, sino que puede actuar tanto sobre los precios de los medicamentos como sobre los márgenes de las oficinas de farmacia, por el consiguiente interés público que subyace a la prestación farmacéutica, para imponer, incluso, una deducción («rappel») en función del volumen de ventas. Y el establecimiento de una deducción en función del coste de las especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo al Sistema Nacional de Salud en un sector regulado como el que nos ocupa, por mucho que con la misma se consiga como efecto económico indirecto el de la financiación del gasto público, no puede considerarse que afecte al deber de «todos» de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ( art. 31.1 CE ).

En suma, la deducción controvertida, al ser impuesta coactivamente por el poder público con una evidente finalidad de interés público, reviste la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público que queda sometida en su establecimiento y configuración al principio de reserva de ley operante en la materia ( art. 31.3 CE ). Ahora bien, dicha prestación carece de naturaleza tributaria, pues con ella no se pretende establecer una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino intervenir en una actividad que se incardina en un sector regulado con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico mediante una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles ( art. 31.2 CE )».

Por otro lado, respecto de la infracción del artículo 31.1 de la CE , debemos traer igualmente a colación lo declarado en la antes mentada STC 83/2014, de 29 de mayo , cuando, en el fundamento jurídico sexto, declara que « aunque el órgano judicial promotor de la presente cuestión de inconstitucionalidad imputa igualmente al artículo 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio , la vulneración de los principios de capacidad económica y de no confiscatoriedad previstos en el artículo 31.1 CE , en la medida que hemos excluido la naturaleza tributaria del descuento en él previsto, no cabe sino rechazar esa vulneración. No hay que olvidar que los principios que la Constitución consagra en el apartado 1 de su artículo 31 operan como criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigibles, aunque con diferente intensidad, respecto de las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial que, careciendo de naturaleza tributaria, queda sometida al principio de reserva de ley previsto en el apartado 3 de ese mismo precepto constitucional.

No obstante lo anterior, es necesario añadir, respecto del eventual efecto confiscatorio derivado de la aplicación de la deducción cuestionada al que hace referencia el órgano judicial, que «el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes debe hacerse tomando en consideración el caso normal y no las posibles excepciones a la regla prevista en la norma» ( SSTC 70/1991, de 8 de abril, FJ 7 ; 308/1994, de 21 de noviembre, FJ 5 ; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 8 , y 113/2006, de 5 de abril , FJ 9; y en términos parecidos, STC 19/2012, de 15 de febrero , FJ 5). No hay que olvidar que las normas «en su pretensión de racionalidad se proyectan sobre la normalidad de los casos, sin que baste la aparición de un supuesto no previsto para determinar su inconstitucionalidad» ( SSTC 73/1996, de 30 de abril, FJ 5 ; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6 ; 47/2001, de 15 de febrero, FJ 7 ; 212/2001, de 29 de octubre, FJ 5 ; 21/2002, de 28 de febrero, FJ 4 ; 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3 ; 255/2004, de 22 de diciembre, FJ 4 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 8 , y 113/2006, de 5 de abril , FJ 9).

En el caso que nos ocupa plantea el órgano judicial la posibilidad de que, en la medida que los medicamentos de precio superior a 78,34 € operan con un margen fijo de 33,54 € por envase, la aplicación del descuento controvertido podría suponer, en algunos supuestos, que el titular de la oficina de farmacia tuviese que pagar por la expedición de algunos de ellos. Con este planteamiento, el órgano judicial no está ofreciendo un supuesto real en el que amparar su duda de constitucionalidad sino que está recurriendo a una hipótesis sobre la que pretende que este Tribunal efectúe un juicio abstracto de constitucionalidad de la norma cuestionada cuando, como es evidente, con tal forma de actuar, ni puede desvirtuarse la presunción de constitucionalidad de una norma con rango de ley, ni puede atribuirse censura alguna al promotor de la misma, ni, en fin, puede apreciarse la relevancia para la adopción de una resolución en el proceso a quo respecto de la concreta liquidación que constituye su objeto».

Por cuanto antecede, naturalmente no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad, y debemos desestimar el recurso contencioso administrativo, así como la pretensión indemnizatoria ligada a la estimación del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , atendida la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, no se hace imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.