STS 802/2014, 24 de Noviembre de 2014

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso562/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución802/2014
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Teodulfo y Adriano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), de fecha 2 de enero de 2014 en causa seguida contra Teodulfo y Adriano , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las procuradoras doña Marta Saint-Aubin Alonso y doña María de la Paloma Villamana Herrera. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción número 5 de Barcelona, incoó diligencias previas 393/2013, contra Teodulfo y Adriano y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), procedimiento abreviado nº 73/2013 que, con fecha 2 de enero de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados, Teodulfo , mayor de edad, de nacionalidad india, con autorización para Desideri en territorio español y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de 26 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona , a la pena de 1 año de prisión y multa, condena sustituida por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 5 años, y el también acusado Adriano , Mtor (sic) de edad, de nacionalidad india, y sin autorización para residir en España, hacia as (sic) 21.35 horas del día 16 de enero de 2013, puestos de previo y común acuerdo y hallándose en la calle Nou de la Rambla con la calle Lancaster de Barcelona, mientras Adriano se hallaba apartado unos metros y le hacía gestos con la cabeza a Teodulfo , éste ofreció haschís y marihuana al agente de la Guardia Urbana NUM000 , que se hallaba realizando funciones de vigilancia de paisano, siendo posteriormente identificados y detenidos, ocupando al acusado Adriano , escondido entre su ropa, en la axila, una cajita que contenía 2,971 gramos, con un 12,6% de marihuana, 18,220 gramos, con un 3,6% de haschís, 0,411 gramos con un 7,4% de riqueza en cocaína (0,03 gramos puros), 0,446 gramos con un 1,4% de riqueza en cocaína (0,006 gramos puros), 0,808 gramos con un 82% de riqueza MDMA (0,66 gramos puros) sustancias, todas, destinadas a su venta a terceras personas, a las que se lo ofrecía Teodulfo y cuyo depositario era Adriano .

El gramo de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 60 euros aproximadamente; el haschis y marihuana, de 5 euros y el de MDMA, en 50 euros".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Teodulfo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368,2 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 C.P ., a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión así como a la pena de multa de 150 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Debemos condenar y condenamos al acusado Adriano como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368,2 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión así como a la pena de multa de 150 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso de la droga y désele el destino legal".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Adriano , basa su recurso en un únicomotivo de casación :

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 y 71 del CP .

Quinto.- La representación legal del recurrente Teodulfo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia). II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 16 del CP .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de junio de 2014, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la estimación del único motivo del recurso de Adriano conforme al artículo número 882 y la inadmisión de los motivos 1º y 2º del recurso de Teodulfo por incurrir en las causas números 1 y 2 del art. 885 de la Ley que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo.- Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de noviembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 2 de enero de 2014, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el marco del procedimiento abreviado núm. 73/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Barcelona, condenó al acusado Teodulfo como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, así como a la pena de multa de 150 euros. También condenó al acusado Adriano , como autor del mismo delito, a la pena de 3 años de prisión y pena de multa de 150 euros.

Se interpone recurso de casación por ambos acusados.

RECURSO DE Adriano

  1. - Se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Se denuncia indebida aplicación del art. 71 del CP . Razona la defensa que el fallo de la sentencia anuncia que los hechos han sido calificados con arreglo al art. 368.2 del CP y, sin embargo, no se ha procedido a la rebaja de pena impuesta con carácter preceptivo por aquel precepto.

    El Fiscal apoya parcialmente el motivo e interesa se le rebaje la pena en un día.

    La Sala no coincide con la argumentación del recurrente.

    Es cierto que el fallo de la sentencia recurrida contiene una mención al tipo atenuado previsto en el art. 368 del CP . En él puede leerse que el acusado Adriano es condenado como autor de "... un delito contra la salud pública del art. 368.2 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión así como a la pena de multa de 150 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago".

    Sin embargo, esa alusión al art. 368.2 del CP sólo puede explicarse como consecuencia de un llamativo error de transcripción. Y lo que es más importante, no transmite duda alguna a esta Sala acerca de cuál es la verdadera subsunción decidida por los Jueces de instancia. En efecto, en la fundamentación jurídica de la sentencia se motiva con absoluta claridad la calificación jurídica de los hechos, hasta el punto que se descarta de forma expresa que los hechos declarados probados puedan ser subsumidos en el tipo penal del art. 368.2 del CP , cuya errónea mención se ha deslizado en el fallo.

    En el FJ 1º el Tribunal a quo apunta que "... los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP ". Si alguna duda existiera acerca de a qué párrafo se está refiriendo la Audiencia, ésta se disipa cuando se lee en el último apartado de ese mismo fundamento jurídico que todas las sustancias aprehendidas estaban "... dispuestas para su venta a tercero", de ahí que "... se estima adecuada la aplicación del párrafo 1º del art. 368 del CP ". La inclusión de los hechos en el primero de los párrafos que integran el art. 368 y no en el segundo, no es fruto de una decisión inmotivada que pudiera arrojar incertidumbre acerca de a qué fragmento de la sentencia hemos de dar prevalencia. Y es que inmediatamente después, explican los Jueces de instancia: "... así, deberá tenerse presente que no sólo se les atribuye a los acusados el acto de venta de una partida de marihuana en que fue sorprendido por los agentes de policía, sino que también fueron recuperadas en su poder otras sustancias variadas (hachís, marihuana, MDMA, cocaína), detentadas todas con el mismo fin de venta, lo que debe llevarnos a la descartar la menor entidad objetiva de la conducta atribuida a los Sres. Teodulfo , de los que no consta, además, su adicción a sustancia psicotrópica alguna". Es decir, la sentencia incluye un razonamiento ad hoc en el que se explican las razones que llevan a rechazar la calificación de los hechos conforme al tipo atenuado, hasta el punto que se niega, a la vista de la variedad de droga aprehendida, que los hechos puedan reputarse "... de menor entidad". Cualquier asomo de duda, en fin, queda neutralizado, no sólo por la claridad de ese razonamiento, sino porque en el FJ 4º, en el momento de individualizar la pena impuesta a ambos acusados se vuelve a mencionar "... el párrafo 1º del art. 368 del CP ", que es impuesto en su mitad superior al otro recurrente, en quien concurre la agravante de reincidencia, y que se ciñe a la pena mínima en cuanto a Adriano , al no tener anotada en su hoja histórico-penal ninguna condena.

    En definitiva, excluida cualquier duda acerca del juicio de subsunción y descartada la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP , procede desestimar el motivo y, por tanto, rechazar el recurso.

    RECURSO DE Teodulfo

  2. - El primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Considera la defensa que se ha condenado al recurrente sin prueba de cargo, lo que también habría afectado a la lógica y razonabilidad del proceso de valoración probatoria. No existen, en su opinión, "... pruebas vigorosas y contundentes merecedoras de calificarse de cargo contra el condenado en la instancia". La declaración del agente de núm. NUM001 , prestada en el plenario, sólo permite afirmar "... la inexistencia de concierto o alianza para ofrecer sustancia estupefaciente". En definitiva, la colaboración entre ambos acusados, que los Jueces de instancia han dado por probada, carece del necesario sustento probatorio.

    El motivo es inviable.

    Hemos reiterado en numerosísimos precedentes que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero ).

    Y en ese defecto incurre el recurrente, que sólo pone el acento en el testimonio del agente de la Guardia Urbana núm. NUM001 , de quien extracta su declaración de forma interesada. Pero prescinde del contenido de la declaración del otro agente -núm. NUM000 - quien afirmó, según expresan los Jueces de instancia en el FJ 1º de la resolución recurrida, que "... el acusado Teodulfo le ofreció droga, en concreto, marihuana y hachís". Añade la sentencia que su compañero afirmó que "... el acusado Teodulfo no paraba de ofrecer". Han sido, por tanto, los dos testimonios de los agentes de la autoridad, contestes en lo esencial, los que han permitido a la Audiencia atribuir un irrefutable sentido inculpatorio a los gestos y a las palabras que ambos acusados se cruzaron entre sí, lo que descarta la insuficiencia probatoria que la defensa adjudica a la inferencia de los Magistrados de instancia, que han concluido de forma lógica la existencia de una actuación conjunta, previamente concertada para la distribución clandestina de estupefacientes.

    El juicio de autoría se fundamenta, por tanto, en prueba lícita, de inequívoco contenido incriminatorio y racionalmente valorada. Con ello se impone la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    4 .- El segundo motivo sostiene, con cita del art. 849.1 de la LECrim , la indebida inaplicación del art. 16 del CP , en la medida en que los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de una tentativa del delito del art. 368.2 del CP .

    Si el acusado Teodulfo no poseía ni le fue incautada droga, lo único de lo que podría acusársele -arguye la defensa- es de haber realizado actos de promoción o favorecimiento del consumo ilegal de drogas, pero en grado de tentativa, pues la venta no llegó a consumarse.

    El motivo ha de ser rechazado.

    Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo ; 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

    La vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim impone como exigencia metodológica que todo el cuadro argumental que pretenda hacer valer el recurrente, se construya a partir del juicio histórico, sin adiciones interesadas que hagan más fácil el discurso impugnativo. De lo contrario, se desbordan los límites del recurso extraordinario de casación y se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los apartados 3 y 4 del art. 885.1 de la LECrim .

    Pues bien, la defensa no acepta este mandato. En el relato de hechos probados se describe una actuación conjunta, previamente concertada entre ambos acusados, quienes ofrecían a los transeuntes distintas dosis de hachís, cocaína, MDMA y marihuana. Ese ofrecimiento es la mejor prueba de la consumación típica, pues, como recuerda el Fiscal, aun cuando no llegara a acreditarse venta alguna, el tipo previsto en el art. 368 del CP incluye la mera posesión con destino al tráfico.

    No ha existido, por tanto, tentativa y el motivo ha de rechazarse ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

    5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Teodulfo y Adriano , contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2014, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el marco del procedimiento abreviado núm. 73/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Barcelona, en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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