STS 787/2014, 26 de Noviembre de 2014

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso264/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución787/2014
Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de María Rosa , Carlos Manuel Y Celestina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente María Rosa representada por la Procuradora Sra. Sánchez-Vera Gómez-Trelles; Carlos Manuel representado por la Procuradora Rodríguez Gómez; y Celestina representada por la Procuradora Sra. García Hernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, instruyó Diligencias Previas 76/2011 contra María Rosa , Carlos Manuel , Celestina y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de diciembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Probado y así se declara que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO que comenzaron en el mes de marzo de 2011 centradas en la venta y distribución por INTERNET de sustancias estupefacientes, ha quedado probado la existencia de un grupo familiar que de forma asidua se dedicaba a la adquisición de cocaína de distintos proveedores, no identificados, para su posterior venta a terceras personas especialmente en la zona de Extremadura donde se trasladaban personalmente y de forma asidua algunos de los acusados. Y así, queda acreditado que María Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, era quien adquiría la sustancia estupefaciente de los distintos proveedores, y la que almacenaba y guardaba en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 NUM002 de la localidad de Fuenlabrada. Por otro lado, Celestina , mayor de de edad, condenada por sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2009 por un delito de hurto a la pena de dos meses de prisión, era quien contactaba y captaba los clientes a quienes se iba a vender la sustancia estupefaciente previamente adquirida, mientras que su esposo Carlos Manuel , mayor de edad y condenado anteriormente por sentencias de fecha 16-2-2011, 24 de junio de 2011, 21 de septiembre de 2011 por sendos delitos contra la seguridad vial, y por sentencia de fecha 24 de agosto de 2011 por un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión, era la persona que tenía como cometido, junto con Isidoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, la de llevar a la zona de Extremadura la sustancia estupefaciente para su venta previamente concertada con los distintos clientes.

SEGUNDO.- Fruto de las investigaciones policiales llevadas a cabo a través de la intervención de numerosos teléfonos móviles utilizados por los acusados, previa autorización judicial, y de vigilancias llevadas a cabo especialmente en la persona de Isidoro , se llegó a saber que los acusados habían concertado la venta de un kilogramo de cocaína en la localidad de Mérida (Badajoz), traslado de la sustancia estupefaciente y venta de la misma que se llevaría cabo el día 4 de julio de 2012. Previamente a ello la Policía estableció un dispositivo de vigilancia en la vivienda de María Rosa sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Fuenlabrada, observando los funcionarios policiales como ese día Isidoro acudía a dicha vivienda en el vehículo marca BMW 530, matrícula .... TLY y una vez en el portal desde la ventana del mismo María Rosa le arrojó las llaves para que pudiera entrar, cosa que hizo Isidoro y una vez en el piso le entregó una mochila en cuyo interior había un paquete con 999, 30 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y con una riqueza del 68, 8 por ciento, valorada en la cantidad de 146.106, 93 euros). Una vez en la calle, Isidoro fue inmediatamente detenido por funcionarios de la Policía que le estaban vigilando, ocupándosele además del vehículo, utilizado para el transporte de la sustancia estupefaciente, 850 euros en metálico procedentes de la venta de droga.

En el mismo día se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de María Rosa , antes mencionado, y debidamente autorizada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, en el que se encontró una bolsa con otros 12, 3 gramos de cocaína con una riqueza del 26, 9 por ciento, valorada en 703, 14 euros, y otra con 0,6 gramos de cocaína con una riqueza del 44, 4 por ciento, valorada en 56, 61 euros, así como otros 150 euros procedentes de la venta de sustancia estupefaciente, una balanza de precisión marca TANGET que contenía restos de cocaína, tijeras, bolsas de plástico y una cuchara con restos de la referida sustancia estupefaciente, así como dos ordenadores portátiles marca SONY VAIO, número de serie NUM003 , y otro marca MAC BOOK AIR, ambos adquiridos con dinero procedente de la venta de sustancia estupefaciente.

TERCERO.- Como consecuencia de la operación llevada a cabo por la Policía, se procedió a la detención de Carlos Manuel y Celestina , procediéndose a la entrada y registro, previa autorización judicial, de su domicilio sito en Talavera de la Reina (Toledo), DIRECCION000 número NUM004 NUM005 , y en el que se encontraron 701, 30 gramos de marihuana con una riqueza media del 12,2 por ciento, sustancia valorada en 4.004, 42 euros, y que el acusado Carlos Manuel poseía para su venta entre terceras personas, así como siete billetes falsos de 50 euros, que Carlos Manuel había adquirido y conocía perfectamente de su falsedad, una pistola marca STAR modelo Super S, con número NUM006 con cargador y 8 balas del calibre 38 especial, en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, pero que en ese momento estaba inutilizada, así como un puño americano seis teléfonos móviles y una balanza de precisión marca UNIT, efectos todos ellos procedentes de la venta de sustancia estupefaciente. A Carlos Manuel en el momento de su detención se le ocupó un teléfono móvil marca Nokia, mientras que a Celestina tenía en su poder un teléfono móvil marca Nokia.

Y en el mismo día se practicó igualmente diligencia de entrada y registro, también autorizada judicialmente en la vivienda de Isidoro y su esposa Flora , hermana de María Rosa , y en el que se intervinieron varias bolsas de cocaína con un peso de 246, 80 gramos y una riqueza del 26, 4 por ciento, valorada en 13.846, 13 euros, así como otras 26 bolsas que contenían cocaína dispuesta para venderla de forma inmediata, con un peso total de 17, 14 gramos y una riqueza media del 27, 9 por ciento, valorada en 1.016, 25 euros. Le fueron ocupados a Isidoro en el referido domicilio un revólver marca ASTRA modelo 680 calibre 38 especial con número de serie borrado y con seis cartuchos, en buen estado conservación y funcionamiento, así como una pistola semiautomática marca STAR, calibre 6,35 con un cargador y cinco cartuchos, que originariamente era una pistola detonadora marca TANFOGLIO que había sido transformada para que pudiera disparar cartuchos con bala, pistola que estaba en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, armas de fuego para las que el acusado no poseía las licencias ni permisos correspondientes. Así mismos se intervinieron 6.000 euros en metálico procedentes de la venta de sustancia estupefaciente, una balanza de precisión arca TANITA y una báscula marca POLSON para pesar la sustancia estupefaciente, una tijeras, bolsas de plástico y una cuchara con restos de cocaína, recortes de papel blanco rectangulares y cuadrados y un ordenador marca HP número de serie NUM007 , también adquirido con dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes. A Isidoro en el momento de la detención se le intervinieron dos teléfonos móviles marca Nokia y Blackberry.

CUARTO.- No ha quedado plenamente acreditado que Estanislao , mayor de edad y condenado anteriormente por sentencias firmes de 12-5-2004 y 30 de enero de 2008 por sendos delitos contra la seguridad vial, y por sentencia de 4 de junio de 2008 por un delito de lesiones a la pena de 14 meses de prisión, persona que convivía con María Rosa en la CALLE000 de Fuenlabrada, y que estaba disfrutando del tercer grado penitenciario, estuviera al tanto de las operaciones de venta de droga antes mencionadas; al igual que tampoco ha quedado probado que Flora , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Isidoro y hermana de María Rosa hubiera tenido participación en los hechos anteriormente descritos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar a Isidoro , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; MULTA DE TRECIENTOS MIL EUROS (300.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TREINTA DÍAS ;

un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Ezequias , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; MULTA DE TRECIENTOS MIL EUROS (300.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TREINTA DÍAS ;

un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Una falta contra los intereses generales, a la pena de SESENTA DÍAS DE MULTA A RAZON DE NUEVE EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Debemos absolverle del delito de falsificación de moneda por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. A Amanda , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; MULTA DE TRECIENTOS MIL EUROS (300.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TREINTA DÍAS ;

un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Erica , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; MULTA DE TRECIENTOS MIL EUROS (300.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TREINTA DÍAS ;

un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Los acusados deberán satisfacer las cuatro sextas partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Debemos absolver y absolvemos a Mónica y Pelayo , de los delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal, y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los acusados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se decreta el comiso de los efectos y de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales, debiendo darse al dinero incautado el destino legal correspondiente. Se declara expresamente el comiso del vehículo marca BMW 530 matrícula.... .... TLY , las balanzas de precisión, y básculas intervenidas, los ordenadores portátiles marca SONY VAIO S/N NUM017 y marca BOOK AIR, y el PC marca HP, así como los teléfonos móviles incautados a todos los acusados. Igualmente, dada la procedencia ilícita de las armas intervenidas a Eugenio y a Ezequias , dese a las mismas el destino legal correspondiente.

Se ratifican los autos de 9 de abril de 2013 dictados por el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid por los que se declaran insolventes a los acusados, y déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento contra los acusados absueltos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de María Rosa , Carlos Manuel y Celestina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Carlos Manuel :

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1 de la Ley Procesal .

SEGUNDO.- Se alega la infracción del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2, de la Constitución Española ).

TERCERO.- Con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción de los arts. 368 y 570 ter, del Código Penal .

La representación de Celestina :

PRIMERO.- Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la violación del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 de la Constitución , en relación con el art. 25.1 del mismo Texto.

SEGUNDO.- Con base en el art. 849.1º, se alega la infracción del art. 368 del Código Penal .

TERCERO.- Con base también en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 570 ter 1, b), del Código Penal .

La representación de María Rosa :

PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

SEGUNDO.- Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española .

TERCERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del art. 570 ter, 1.b), relación con el 570 bis, ambos del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de noviembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito de integración en organización criminal y otro contra la salud pública. El acusado Isidoro , además por un delito de tenencia ilícita de armas. En síntesis, se declara probado que el grupo formado por los cuatro condenados se dedicaban a la venta de sustancias tóxicas en Extremadura para los que se desplazaban desde su residencia en Madrid. En concreto, la recurrente María Rosa era quien adquiría la sustancia tóxica; Celestina quien contactaba y captaba clientes; Segundo , junto a Isidoro , quienes llevaban la sustancia tóxica para su entrega a clientes. En la investigación se llega a conocer que había adquirido un kilogramo de cocaína y concertado su venta en Mérida, estableciendo un dispositivo de vigilancia que determinó la detención de Isidoro , en el momento en que acababa de recoger de la vivienda de María Rosa la sustancia tóxica. En los sucesivos registros se interviene en la vivienda de María Rosa , mas de 12 gramos de cocaína, una balanza de precisión y dos ordenadores; en la de Segundo , 700 gramos de marihuana, billetes falsos de 50 euros; en la de Isidoro y su mujer Celestina , hermana de María Rosa , se intervienen 246 gramos de cocaína, dinero y dos pistolas y dos balanzas de precisión

Seguimos en la impugnación el orden de la presentación de los recursos.

RECURSO DE María Rosa

PRIMERO

En el primer motivo de la oposición denuncia la vulneración a su derecho a la presunción de inocencia que entiende se produce cuando el tribunal apoya su convicción sobre los hechos probados en lo que considera conjeturas expuestas por la policía. Se refiere, en concreto, a la valoración que el tribunal realiza de las conversaciones transcritas de las conversaciones intervenidas, de las que no resulta acreditado hechos de tráfico de drogas. Afirma que el contenido de las conversaciones es equívoco en su significado y el tribunal ha seguido las sugeridas por la policía. "El tribunal hace suya la interpretación efectuada por la policía interpretación absolutamente subjetiva". Alude también a la declaración de los funcionarios de policía que realizaron el seguimiento de Isidoro destacando lo que considera contradicciones sobre la bolsa roja en la que aparece la sustancia tóxica, afirmando que de esa contradicciones resulta que el referido Isidoro ya llevaba la bolsa y que ésta no fue recogida de la casa de la recurrente a la que el coimputado, no recurrente y condenado en la sentencia, acudió, recogió las llaves, entro en la casa y salió con la sustancia tóxica.

El motivo se desestima. Hemos declarado, y reiteramos en esta Sentencia, que la función de un tribunal de revisión cuando se invoca como cauce de impugnación el derecho a la presunción de inocencia consiste en constatar que el tribunal del instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria practicada en condiciones de regularidad, constitucional y legal, y que tiene un sentido de cargo, que vamos a valorar desde la motivación de la sentencia. No es función de esta Sala realizar una nueva valoración de la prueba, sino constatar su regularidad, su licitud y su carácter de prueba de cargo sobre los hechos de la acusación, lo que implica comprobar la prueba practicada y su caracter de prueba de cargo dada la motivación.

El tribunal de instancia refiere como fundamento de su convicción la resultancia de la prueba derivada de las conversaciones telefónicas grabadas a los miembros del grupo objeto de la investigación y las declaraciones de los funcionarios de policía que realizaron seguimientos y vigilancias a miembros del grupo comprobando cómo el acusado Isidoro llegaba a la casa de esta recurrente, recogía unas llaves lanzadas desde la ventana, y al rato salía con una bolsa en la que estaba alijada la sustancia tóxica. Esas declaraciones son valoradas desde la inmediación en la practica de la prueba en la que han intervenido las partes del enjuiciamiento, sin que sea procedente, ahora en casación, sin posibilidad de intervenir en la prueba, destacar unas contradicciones que dice se han producido en el testimonio de los funcionarios de policía sobre la llevanza de la bolsa, si la llevaba con anterioridad o después de salir de la casa de la acusada. Lo cierto es que la sustancia es intervenida cuando salía de la vivienda de la recurrente a la que acababa de llegar, según manifestaron los funcionarios policiales, a la que llegó sin llevar nada y de la que salió con la bolsa que guardaba la droga.

Respecto a las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, destaca que el lenguaje que emplean no permite la inferencia sobre la participación en el hecho. En concreto, la expresión "fotos" no autoriza la referencia a sustancias tóxicas.

En relación al contenido de las conversaciones telefónicas, la STS. 8.9.2011 , nos recuerda que "esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010, 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009, 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )".

Como destaca la STS. 26.11.2009 : "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial". (en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

En el caso analizado el contenido de las conversaciones transcritas en la sentencia recurrida permite constatar que la recurrente participaba en el grupo con una actividad que el hecho describe y que resulta de los seguimientos, de las visitas de los otros miembros del grupo, en concreto de la entrega del kilogramo de sustancia tóxica. Además, alguna de las conversaciones tiene un contenido explicito como cuando refiere que ha de pagarle una cantidad adeudada, y que le entregaría algo para probar y si está bien le verá mas veces, en expresión de una venta a prueba propia de la captación de clientela. Por último a esta recurrente se le intervienen una cantidad relevante de sustancia tóxica, 12 gramos y una balanza de precisión cuya posesión apunta a su marido, que en el contexto de la investigación corrobora la dedicación al tráfico declarada probada en la sentencia.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Destaca en la impugnación, lo reitera, que las intervenciones se "han practicado de modo preventivo y con carácter prospectivo".

El motivo debe ser desestimado. La sentencia impugnada dedica el fundamento segundo de la sentencia a motivar la corrección constitucional de la injerencia telefónica. Con remisión al oficio policial se destaca que la investigación se inicia al comprobar que desde internet se ofertaba la distribución de sustancias tóxicas, utilizando locutorios públicos, recibiendo la policía numerosas denuncias sobre estos anuncios. Las denuncias y las investigaciones realizadas permiten relacionar los distintos anuncios de ventas de drogas y enmarcar unas investigaciones sobre unos hechos graves, la venta de sustancias tóxicas, que tras diversas investigaciones permite la localización del grupo en el que interviene la recurrente.

La investigación policial no es prospectiva, sino que es reconstructiva de un hecho que aparece como objeto de la investigación, la venta de sustancias tóxicas, esa investigación sobre un hecho grave va dirigida a determinar la autoría y participación de los responsables en el hecho delictivo que es el objeto de la investigación. Lógicamente, si se hubieran determinado la autoría y participación ya no haría falta la investigación del hecho objeto de la pesquisa policial a partir de la intervención telefónica.

Con remisión al fundamento segundo de la sentencia, que la recurrente no discute, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del rt. 570 ter 1 b) del Código penal, el delito de integración en organización criminal, afirmando que los condenados pertenecen a un grupo familiar, y la relación existente entre ellos es la propia de tal grupo familiar.

Como dijimos en la STS 603/2014 de 23 de septiembre , respecto al delito de integración en grupo criminal el art. 570 ter, introducido en el Código en la reforma operada por la Ley 5/2010 , proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos. La caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia de la que se hace eco el Ministerio fiscal en su informe impugnando el motivo opuesto. Concretamente, la STS 309/2013 , con cita de la 544/2012 , refiere los elementos que dan vida a este tipo penal, extremo que la recurrente no discute limitándose a reflejar que los cuatro condenados, junto a otros dos, eran familiares y amigos y esa relación no integra el grupo criminal.

La existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos.

Para la consideración de grupo criminal esta Sala tiene dicho, por todas, STS 576/2014, de 18 de julio que: El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Se excluye, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por otra parte, la diferencia entre grupo y organización criminal también es clara para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

El hecho probado describe la existencia del grupo al iniciar la relación fáctica con la expresión de los papeles que cada uno realizaba dentro del grupo: el almacén, la captación de clientela y el reparto de la sustancia cuya venta se había concertado previamente.

La falta de respeto al hecho probado hace que el motivo deba ser desestimado.

RECURSO DE Celestina

CUARTO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de legalidad que entiende ha sido vulnerado al condenar por un delito que no estaba vigente al tiempo de la comisión de los hechos. Se refiere al tipo penal de la integración en grupo criminal que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. Entiende que como quiera que el atestado policial, fechado el 4 de julio de 2011, refiere "que a principios del pasado año" se inicia la investigación sobre lo que luego ha sido calificado de grupo criminal, no estaba vigente la norma sustantiva.

El motivo se desestima. El hecho probado refiere que la investigación de los hechos se inician en el mes de marzo de 2011, cuando la norma en la que se han subsumido los hechos estaba vigente. El que en el atestado policial se refiere aunque el grupo ya había actuado con anterioridad, o que con anterioridad se había detectado operaciones similares a la que es objeto de investigación el mes de marzo, no altera el hecho probado, el cual declara que los hechos objeto de la investigación y que se declaran probados datan del mes de marzo de 2011 cuando la norma penal estaba vigente.

QUINTO

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . Argumenta que el relato fáctico tan sólo refiere que la acusada captaba y contactaba con clientes, añadiendo que en su domicilio se practicó un registro con intervención de 701 gramos de marihuana. De lo anterior deduce que como el hecho probado no refiere qué tipo de sustancia era sobre la que realizaba su función de captación y contacto, siendo el único dato el de la intervención de sustancias que no causan grave daño a la salud, por lo que no existe base fáctica para la condena por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

El motivo se desestima. La vía de impugnación elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la aplicación del precepto penal sustantivo que denuncia como indebidamente aplicado a los hechos probados. El hecho probado refiere la investigación sobre el grupo, dedicado a la venta de sustancias tóxicas. Fruto de esa investigación es el seguimiento y la intervención de un kilogramo de cocaína, objeto de la investigación de la policía como actividad desarrollada por el grupo, que es el hecho principalmente imputado. El que en el registro posterior de la vivienda se intervienen 700 gramos de hachís, corrobora que la acusada se dedicaba a la iícita actividad y que, además, de su pertenencia al grupo realizaba operaciones de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud, hecho absorbido en el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud.

SEXTO

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 570 del Código penal , la pertenencia a un grupo criminal, al tiempo que denuncia la falta de determinación del hecho probado al no referir en qué consiste la conducta de la acusada en la pertenencia al grupo criminal.

El motivo se desestima. Reproducimos cuanto se argumentó en el tercer fundamento de esta resolución para afirmar la correcta subsunción del hecho en la norma penal invocada como indebidamente aplicada. Además, ponemos de manifiesto que el hecho probado es claro en la expresión de la existencia de un grupo criminal, dotado de estabilidad y con reparto de funciones que el hecho probado refiere, entre ellas fijando que la acusada se dedicaba a la captación y contacto con clientes a los que otros miembros del grupo entregaban la droga que se había comprometido a entregar.

SÉPTIMO

En el cuarto motivo se reproduce, desde la perspectiva del art. 1.1 del Código penal , que consagra el principio de legalidad penal, lo argumentado en el primer motivo de la impugnación, la vulneración del mencionado principio al aplicar a los hechos una norma no vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

Con reiteración de lo anteriormente argumentado, el motivo se desestima..

RECURSO DE Segundo

OCTAVO

Denuncia en el primer motivo el quebrantamiento de forma de la sentencia al adolecer el hecho probado de falta de claridad, por su expresión genérica de los hechos, sin indicar los clientes a los que entregaba la sustancia.

El motivo se desestima. La falta de claridad -hemos dicho en STS 1221/2011, de 15-11 -, sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

El hecho probado es expresivo de una conducta típica y subsumible en los tipos penales objeto de la condena al referir que existía un grupo, que el acusado pertenecía al mismo, y que su función era la de entregar la sustancia previamente pactada. Además el relato afirma que se le intervinieron 700 gramos de otra sustancia que también se subsume en el tipo penal del tráfico de drogas.

NOVENO

Denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta el recurrente que el tribunal afirma el hecho probado, según expresa, a partir de la prueba indiciaria, pero sin embargo no expresa los hechos a partir de los que deducir, o infiere el hecho probado. Refiere que al acusado no se le ha intervenido cocaína, sino hachís, y tampoco se refiere actos concretos de entregas de sustancia y se apoya solo en conversaciones telefónicas insuficientes por su vaguedad y generalidad para afirmar el hecho probado.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia dedica los fundamentos de derecho 16 y siguientes a valorar la prueba existente contra esta acusado. En la motivación destacan conversaciones en la que se emplea un lenguaje previamente convenido para despistar la posible indagación policial. No obstante y como se motiva existen concretos apartados en los que se olvidan de ese lenguaje críptico y afirman los hechos, como la pureza y la bondad de la sustancia de manera inequívoca que permite afirmar el hecho probado en los términos que aparecen redactados en la sentencia.

DÉCIMO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 570 del Código penal en referencia, como afirmó la anterior recurrente, a que lo declarado probado es la intervención de 700 gramos de marihuana, y a que el hecho no es subsumible en el art. 570 del Código penal .

El motivo es similar al planteado por la recurrente Celestina , cónyuge de este recurrente, y a su argumentación nos remitimos para la desestimación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados María Rosa , Carlos Manuel y Celestina , contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Manuel Marchena Gomez Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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