STS 660/2014, 14 de Octubre de 2014

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, instruyó procedimiento abreviado con el número 3051/2011, contra Heraclio y Marcial y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander (Sección 3ª) que, con fecha 30 de Enero de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que en el año 2007, Heraclio y Marcial , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se propusieron obtener dinero de cualquier forma para dedicarlo a negocios propios, llegando a conocimiento de ellos a través de un tercero que Jesús Ángel disponía de dinero en metálico susceptible de ser utilizado en inversiones particulares.

A través de dicha tercera persona lograron que les presentara al Sr. Jesús Ángel , y , aparentando los acusados una solvencia de la que carecían, y haciéndole creer que estaban buscando financiación para sus negocios, le dijeron que, trabajando ellos bajo diversas denominaciones sociales ("CRONO TELECOM, S.L.", "S.L.H. TECMOTEL, S.L." ó "TPM LOGESCOM, S.L."), se dedicaban a la comercialización y venta de tarjetas prepago para teléfonos móviles, así como a la intermediación comercial en la contratación de líneas y servicios telefónicos y la venta de aparatos y accesorios de telefonía móvil y fija y de aparatos electrónicos, así como de electrodomésticos. Ambos acusados le dijeron al Sr. Jesús Ángel que tenían la oportunidad de adquirir tarjetas de telefonía móvil en las Islas Canarias para venderlas luego en la Península con un gran diferencial de ganancia, pero que tenían que efectuar la compra en metálico, necesitando dinero para efectuar dichas adquisiciones, del que en ese momento no disponían. Para hacer creer al Sr. Jesús Ángel que se trataba de empresarios de gran solvencia le exhibieron algunas hojas que se decían contables de los años 2003 y 2004 con saldos positivos y le dijeron que eran titulares de varias tiendas en Cantabria y Vizcaya.

El Sr. Jesús Ángel , en la creencia de que se trataba de empresarios serios y solventes, les hizo entrega , el día 15 de Junio de 2007 de la cantidad de 325.000 euros, entrega que documentaron en forma de contrato privado de préstamo, en el que los acusados figuraban en su calidad de prestatarios como representantes de la sociedad "SLH Tecmotel", siendo el Sr. Heraclio el Administrador único de la misma. Al mismo tiempo entregaron al Sr. Jesús Ángel un pagaré emitido por la citada sociedad por el valor total del préstamo, que se decía se entrega en garantía del pago de la deuda persona, con fecha de vencimiento en la misma que en el contrato se constataba como fecha de la devolución del dinero, 15 de Septiembre de 2007.

El día 5 de Octubre de 2007, las mismas partes suscribieron otros dos contratos de préstamo, con idéntico pacto, y con entrega de otro pagaré aceptado por "SLH Tecmotel" en garantía de solvencia y pago. En esta ocasión, el dinero prestado fue 640.000 euros en un contrato y 290.000 euros en el otro, sumando así 930.000 euros, importe éste reflejado en el pagaré emitido por "SLH Tecmotel", con fecha de vencimiento de 6 de Noviembre de 2007.

El día 24 de Octubre de 2007, los acusados y el Sr. Jesús Ángel formalizaron otro contrato de préstamo, esta vez por importe de 300.000 euros, y también con la garantía de otro pagaré, el cual, si bien fue extendido el día de formalización del contrato, en él se hacía constar como fecha de vencimiento el día 22 de Febrero de 2007. Al Sr. Jesús Ángel los acusados le dijeron que necesitaban más dinero porque se había producido un retraso en la comercialización de las tarjetas prepago.

En todos los contratos se pactaron cláusulas de demora, si bien los acusados no tenían intención alguna de cumplirlas, al igual que de abonar los pagarés entregados.

De esa manera los acusados obtuvieron del Sr. Jesús Ángel la cantidad total de 1.687.000 euros.

Ninguno de los pagarés podía ser cobrado en las fechas de sus vencimientos, por falta de fondos en la cuenta correinte contra la que estaban librados, la Nº 3084-0066-81-6300005260 de Ipar Kutxa, sucursal de Portugalete, la cual fue cancelada el día 14 de Marzo de 2008. De hecho, "SLH Tecmotel, S.L.", libradora de los pagarés, en el momento de recibir del Sr. Jesús Ángel el dinero, ya no existía jurídicamente, puesto que había causado baja provisional en la Hacienda vasca, en virtud de Acuerdo de fecha 2-10-2006 del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya, anotado en el Registro Mercantil el día 31-10-2006, y no se habían depositado las cuentas anuales desde el año 2001.

El Sr. Jesús Ángel requirió a los acusados, llegados los vencimientos, la devolución del dinero entregado, haciendo caso omiso éstos.

Formulada por el Sr. Jesús Ángel demanda civil en reclamación del pago, se siguió Juicio Ordinario Nº 937/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santander, en el que ambos acusados fueron declarados en rebeldía, y dictada sentencia a favor del demandante, en fecha 11-5-2009 , condenando a los acusados a abonar a aquél la cantidad de 1.687.000 euros más las cantidades correspondientes a las cláusulas penales pactadas e intereses legales desde la interpelación judicial y costas, se inició la Ejecución de Títulos Judiciales Nº 1619/2009 por dicho Juzgado, sin que se haya podido obtener cobro alguno, dada la insolvencia de los acusados.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Heraclio y a Marcial , como autores directos y responsables de un delito continuado de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA con cuota diaria de SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en forma de privación de libertad, en caso de impago, y pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por los procesados Heraclio y Marcial , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- La representación del procesado Heraclio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO. Por infracción de precepto constitucional, articulado al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Crim . y 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.1 de la C.E . que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, por estimar la Sentencia probados hechos con trascendencia típica sobre los que no existe prueba de cargo suficiente y por realizarse en la misma un proceso valorativo de las pruebas practicadas contrario a las más elementales reglas del razonar lógico.

SEGUNDO MOTIVO. Al amparo de los arts. 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la Ley Ritual Penal , al estimar vulneradas en la Sentencia las garantías ínsitas a todo procedimiento penal y el principio acusatorio, contemplados en el art. 24.2 de la C.E .

TERCER MOTIVO. Por INFRACCIÓN DE LEY al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la L.E.Crim al incurrir la Sentencia en error en la apreciación de la prueba según documentación obrante en autos que demuestra la equivocación del Tribunal "a quo" y que no resulta contradicha por otros elementos probatorios.

CUARTO MOTIVO. Por INFRACCIÓN DE LEY al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim ., al considerar indebidamente aplicados los arts. 248 , 249 y 250 del Código Penal .

QUINTO MOTIVO. Por infracción de Ley como autoriza el art. 849.1º de la L.E.Crim ., al estimar indebidamente aplicado en la Sentencia y respecto del Sr. Heraclio el art. 74º del Código Penal .

QUINTO.- La representación procesal del procesado Marcial , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la Constitución Español a en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Por infracción de Ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250 y 74 del Código Penal .

5. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6 y 7 del Código Penal .

SEXTO.- Conferido el traslado de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito impugnando la admisión de los mismos en su informe de fecha 27 de Mayo de 2014. Y por las representaciones procesales de los procesados se presentaron sendos escritos dándose por instruidos y adhiriéndose al recurso interpuesto por el contrario.

SÉPTIMO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 30 de Septiembre de 2014, sin vista.

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santander condenó a Heraclio y a Marcial como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa a las penas señaladas en los antecedentes de hecho.

En síntesis esa condena se basó en la entrega por parte del perjudicado Sr. Jesús Ángel a los acusados de un total de 1.687.000 euros, documentada a través de cuatro contratos sucesivos de préstamo. Los contratos estaban garantizados con un pagaré cada uno, que a la fecha de sus respectivos vencimientos no fueron atendidos. El Sr. Jesús Ángel actuó como lo hizo en la errónea creencia, provocada por Heraclio y Marcial , de que eran unos solventes y serios empresarios, con los que iba a participar en un lucrativo negocio.

Frente a la sentencia de la Audiencia de Santander interpusieron recurso de casación los dos condenados, recursos que pasamos seguidamente a analizar.

Recurso de Heraclio .

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y el 5.4 de LOPJ en relación con el artículo 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

La STS 383/2014 de 16 de mayo , expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- Cuestiona sobre todo el recurrente la existencia de engaño bastante para inducir a error al querellante y considera que la valoración probatoria que sustenta la resolución recurrida adolece de falta de razonabilidad.

En particular opone el recurrente que todos los contratos a través de los que se supone se articuló la estafa fueron elaborados por el querellante Sr. Jesús Ángel . Que el también acusado Marcial tenía hipotecada una vivienda a favor de aquel desde casi dos meses antes del primer contrato, por lo que era ya titular de una garantía. Y que el cierre de la hoja registral y la baja provisional en el índice de entidades de de Hacienda de la empresa Tecmotel S.L. no entraña su inexistencia jurídica.

Estos argumentos carecen de virtualidad frente a la prueba que el Tribunal sentenciador ha valorado de acuerdo con un criterio lógico y motivadamente expuesto, y de la que concluye que existió el engaño típico de la estafa que el recurso niega.

La Sala de instancia ha tomado en consideración la declaración del querellante, víctima directa de los hechos, quien mantuvo que los acusados se le presentaron como empresarios serios y solventes, titulares de negocios rentables y con una infraestructura comercial sustentada en varias tiendas en Cantabria y Vizcaya. Le ofrecieron participar en un negocio para la comercialización de tarjetas de telefonía que se presentó como ventajoso. Para apoyar sus argumentos le exhibieron unas hojas de contabilidad de sus empresas. Esto unido a las referencias que de ellos le dio el tercero que los presentó, provocó en el Sr. Jesús Ángel la creencia de que iba a participar en un lucrativo negocio con empresarios solventes, y por eso les facilitó el efectivo que le solicitaban.

Sin embargo la realidad fue muy distinta y la creencia del Sr. Jesús Ángel resultó ser errónea. Así lo deduce el Tribunal sentenciador tomando en consideración que en ningún momento se exhibió al perjudicado ni se ha aportado al procedimiento documentación relativa a las empresas que los acusados dijeron explotar y en las que apoyaban su aparente solvencia, o de las tiendas que dijeron tenían abiertas. Sólo existe constancia de una tienda que no esta a nombre de ninguno de los acusados. Solo ellos podían disponer de documentación que pudiera ser reveladora de actividad empresarial y capaz de debilitar la inferencia que el Tribunal sentenciador extrae del hecho de que la empresa Tecmotel S.L., tuviera cerrada su hoja registral y estuviera dada de baja provisional en Hacienda, no presentara cuentas desde el año 2011 y tuviera la cuenta abierta a su nombre y en la que se domiciliaron los pagarés sin saldo. A partir de esos datos, la conclusión la Sala de instancia de que la empresa "Tecmotel" fue una mera pantalla que se colocó al perjudicado para que creyera que los acusados eran empresarios solventes, y conformar así esa falsa apariencia que soportó el engaño, resulta irrefutable.

Carece de trascendencia que los contratos de préstamo los redactara el querellante, cuando los acusados los suscribieron y admitieron haber recibido el dinero, existe constancia documental de los pagarés que entregaron en garantía y de la falta de fondos en la fecha de sus respectivos vencimientos en la cuenta contra la que se libraron, por lo que no pudieron ser atendidos.

Es irrelevante que el perjudicado fuera titular de una garantía hipotecaria. Como dijo la Fiscal al impugnar el motivo, se trataba de una tercera hipoteca que gravaba un piso privativo de la esposa del acusado Sr. Marcial . Dicha hipoteca garantizaba un préstamo de 240.000 euros anterior a los que son objeto de la presente causa, y el valor de subasta estaba fijado en 312.000 euros, por lo que ninguna garantía pudo suponer respecto a la ulterior deuda que ascendió a 1.687.000 euros.

Todo ello pone de relieve la existencia del engaño respecto al cual la Sala sentenciadora contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada, en atención a lo cual el motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso que se formaliza por cauce de los artículos 852 de LECrim y 5.4 de LOPJ , estima vulnerado el artículo 24.2 CE en relación a las garantías procesales y el principio acusatorio.

Sostiene el recurrente que el Tribunal sentenciador se ha planteado dudas sobre una serie de cuestiones que toma en consideración para afirmar la existencia del engaño, que debió interpretar en beneficio del acusado. En conexión con ello, estima vulnerado el principio acusatorio al fundar la condena en la inactividad probatoria de los acusados.

No es que la sentencia de instancia, como defiende el recurrente, invierta el principio in dubio pro reo y haga recaer la carga de la prueba sobre el acusado, de manera poco respetuosa con el principio acusatorio que impone aquella a las acusaciones. El Tribunal sentenciador analiza la prueba practicada y concluye su suficiencia como prueba de cargo para acreditar los elementos fácticos sobre los que se sustenta la calificación de los hechos como constitutivos de delito y la intervención en los mismos del acusado. A estos efectos hemos de remitirnos a lo señalado en el fundamento anterior.

La Sala de instancia obtuvo su certeza respecto a los hechos que declaró probados, y, en lo que al caso se refiera, respecto a cada uno de los elementos fácticos que le permitieron concluir la existencia del engaño típico. Para ello tomó en consideración medios objetivamente aceptables a tal fin, sin que se aprecien buenas razones para cuestionar esa certeza. No es razonable la duda que pretende introducir el recurrente al sugerir que se invirtió la carga de la prueba. No es tal considerar prueba de cargo suficiente aquella que, validamente incorporada y razonablemente valorada, constata los presupuestos de una acusación, cuando la única parte que tenía a su alcance la aportación de elementos susceptibles de debilitar esa consistencia incriminatoria se abstiene de hacerlo. En tal situación lo razonable es concluir que no existen tales elementos de descargo.

Y así ocurrió en este caso en el que los acusados no aportaron elementos probatorios que pudieran mínimamente constatar que ese entramado empresas o esa pluralidad de tiendas, de las que presumieron ante el querellante a fin de conformar en éste la idea de que eran empresarios solventes, fueran reales. Ellos eran los únicos que estaban en condiciones de hacerlo y no han alegado motivo que se lo impidiera. Por lo que la inferencia del Tribunal sentenciador al concluir de tales extremos no eran ciertos, sino parte de le estrategia engañosa desarrollada no vulnera las garantías del proceso.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba según documentación obrante en autos que demuestra la equivocación del Tribunal "a quo" y que no resulta contradicha por otros elementos probatorios.

Sostiene el recurso que la certificación de la entidad "Ipar Kutxa-Caja Rural" sobre la cuenta corriente de la que es titular S.L.H.Tecmotel, S.L, incorporada a los folios 227, 228 y 229 acreditaría tanto la actividad empresarial de la misma como la existencia de empleados y de tiendas, en contra de lo declarado en la sentencia.

La doctrina de esta Sala 2ª respecto al cauce procesal utilizado la recoge, entre otras muchas la STS 656/2013 de 28 de junio . En palabras de ésta, que cita otras anteriores como la STS 209/2012 de 23 de marzo o la 128/2013 de 28 de febrero , para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Los movimientos que refleja la certificación indicada son insuficientes para acreditar la actividad empresarial que pretende el recurso. Son sólo apuntes, sin que se hayan incorporado los documentos que los soportan, lo que resulta imprescindible para valorar su alcance. En cualquier caso no respalda el documento la tesis del recurrente. La información que tal certificación suministra abarca el período comprendido entre el 8 de junio de 2007y el 14 de marzo de 2008, y solo tres apuntes hacen referencia expresa al pago de nóminas y los tres en fecha 13 de junio de 2007. El pago de tres nóminas no es revelador de la supuesta actividad empresarial. Tampoco un solo ingreso de Vodafone España, que se ignora a que responde y del que se dispone íntegramente unos días después. Lo que si pone de relieve este documento, es que a la fecha de vencimiento de los distintos pagarés que los acusados libraron contra esa cuenta, en garantía de devolución del dinero recibido del querellante, no había fondos en la misma para atenderlos.

El motivo se desestima

SEXTO.- El cuarto motivo de recurso, por vía del artículo 849.1 de la LECrim denuncia la aplicación indebida del los artículos 248 , 249 y 250 del CP .

Niega el recurrente que los hechos integren un delito de estafa en la modalidad de negocios civiles criminalizados.

En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley ( artículo 849.1º LECrim ) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( artículo 884.3 de LECrim ) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002 de 12 de febrero ; 892/2007 de 29 de octubre ; 373/2008 de 24 de junio ; 89/2008 de 11 de febrero ; 114/2009 de 11 de febrero ; y 384/2012 de 4 de mayo , entre otras).

Han fracasado los intentos del recurrente por introducir modificaciones en los hechos probados de la sentencia recurrida, a través de los motivos anteriores, que han sido rechazados. Por ello, el análisis de la cuestión que suscita el motivo debe proyectarse sobre el factum de la sentencia impugnada. Y este incorpora todos los presupuestos que justifican la calificación de los hechos como estafa en la modalidad indicada de negocio civil criminalizado.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas STS 265/2014 de 8 de abril ) que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual, pues del relato de hechos que nos vincula se deduce que los acusados no tuvieron intención alguna de devolver el dinero que recibieron del Sr. Jesús Ángel , que ascendió a un total de 1.687.000 euros a través de distintos contratos. Que se aprovecharon de la confianza generada por la solvencia que aparentaron y de la que carecían, sin ánimo de cumplimentar su aportación consistente el la devolución del dinero en los distintos contratos de préstamo que suscribieron como prestatarios.

Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El quinto y último motivo de recurso, por el mismo cauce de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim estima indebidamente aplicado el artículo 74 del C.P .

Sostiene el recurrente que aunque medie identidad subjetiva y una pluralidad de hechos diferenciados, no existe homogeneidad en el modo de actuación. Así argumenta que él no firmó el segundo de los contratos , el de 17 de agosto de 2007, y que cuando se suscribieron los restantes, ya se había producido el impago del primero. Acude a la declaración del perjudicado para defender que no existió ni engaño ni error en las disposiciones de dinero siguientes a esos dos primeros contratos.

Ya hemos dicho que el cauce casacional utilizado obliga a respetar el relato de hechos de la sentencia impugnada. Y de este se desprende incuestionablemente que, aunque el segundo de los contratos no fuera firmado por el Sr. Heraclio , estuvo inserto en el plan de actuación que los dos acusados diseñaron y desarrollaron conjuntamente y del que, también conjuntamente, se beneficiaron con un total de 1.687.000 euros.

El relato de hechos describe una pluralidad de actos realizados en un mismo contexto, en un lapso temporal relativamente corto y con una operativa idéntica: suscribir contratos de préstamo garantizados por pagarés que no fueron atendidos a su vencimiento. Préstamos que se obtuvieron gracias que el perjudicado, engañado por la falsa solvencia que ambos acusados aparentaron, confió en ellos. Un desarrollo fáctico que respondió a un dolo unitario. En definitiva, concurren todos los requisitos que el delito continuado exige.

Por lo expuesto también este último motivo se va a desestimar y con él, la totalidad del recurso.

Recurso de Marcial :

OCTAVO.- El primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que fue el perjudicado quien, a través del tercero que los presentó, acudió en su busca y no a la inversa. Que el dinero del que se desprendió el Sr. Jesús Ángel era dinero oculto fiscalmente. Que no existió engaño, sino que por el contrario fue un contrato consentido. Como dato revelador insiste en que fue el propio perjudicado quien redactó, debidamente asesorado, los contratos de préstamo. También destaca que él hipotecó una de sus viviendas.

El contenido de este motivo es coincidente con el que, también por vulneración de la presunción de inocencia, planteó el otro acusado, por lo que nos remitimos a los señala al resolver aquel. Insiste el ahora recurrente en la inexistencia de engaño, y esgrime como argumentos novedosos respecto al recurso precedente, que fue el perjudicado quien, a través del tercero que los presentó, acudió en su busca y no a la inversa; que el dinero del que se desprendió el Sr. Jesús Ángel era dinero opaco fiscalmente; o que el mismo acudió con carácter prioritario a la jurisdicción civil a reclamar la deuda. Ninguno de estos extremos desvirtúa la prueba de cargo que el Tribunal sentenciador tomó en consideración, en los términos que ya se han analizado. Tampoco debilitan las inferencias que a partir de la misma extrajo aquel respecto a la existencia del negado engaño típico del delito de estafa.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

NOVENO.- El segundo motivo de recurso, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que conecta con la inaplicación de una atenuante del artículo 21.6 del CP .

Considera el recurrente que la tramitación de las actuaciones se dilató en el tiempo por causa a él no imputable. Alega que los hechos ocurrieron en el año 2007 y hasta el 2010 no se presentó la querella que dio origen al proceso penal. Y atribuye a la Administración la demora que supuso la nulidad de actuaciones que motivo la atribución de la competencia funcional para el enjuiciamiento inicialmente a favor de los Juzgados de lo Penal, cuando correspondía a la Audiencia Provincial. Determina esa demora como producida entre el 27 de diciembre de 2011, fecha del primer auto de apertura de juicio oral, hasta el 13 de junio de 2013 que se devolvieron los autos de nuevo al Juzgado de Instrucción a raíz de la nulidad acordada.

La sala sentenciadora desestimó la atenuante de dilaciones indebidas y explicó que la instrucción no llegó a dos años, sin que se produjeran períodos de paralización ni incidencias relevantes, aun cuando al acusado Sr. Heraclio hubo de ponérsele en busca.

El período transcurrido hasta la presentación de la querella ninguna incidencia tiene respecto a la circunstancia alegada, ya que durante el mismo no existió el proceso.

Es cierto que la errónea determinación de la competencia si provocó una cierta relentización del procedimiento. Pero, como explicó la Fiscal en el escrito de impugnación, la legítima conducta procesal de los acusados, que recurrieron el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, y la resolución del recurso por la Audiencia Provincial el 16 de diciembre de 2012, desplazan hasta ese momento el efecto de la demora provocada por tal error, que unos meses después quedó subsanado. El 13 de junio de 2013 se dictó nuevo auto de apertura de juicio oral, ya en este caso ante la Audiencia.

En cualquier caso, aunque el ritmo de las actuaciones no haya sido óptimo, la duración total del procedimiento no es excesiva en relación con otros de similar complejidad y no se aprecia un período de paralización de carácter lo suficientemente extraordinario para incidir de manera efectiva en el derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas, que pudiera justificar una atenuación.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Como tercer motivo de recurso, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Ya hemos expuesto al resolver el motivo planteado por este cauce casacional en el recurso precedente, los presupuestos a los que está supeditado su éxito, y a lo ya dicho nos remitimos.

Tres son los documentos de los que el recurrente deduce el error valorativo que denuncia. El contrato manuscrito de préstamo de 17 de agosto de 2007 suscrito con el perjudicado, incorporado al folio 25. La certificación de la entidad Ipar Kutxa que consta a los folios 227 y 228. Y la nota simple del Registro de la Propiedad de Portugalete relativa a una vivienda de la esposa del SR. Marcial , que fue aportada en el plenario.

Sostiene el recurrente que tales documentos evidencian que el Tribunal de instancia incurrió en error al declarar que el perjudicado fue engañado por los acusados; que la sociedad SHL Tecmotel SL en el momento de entregar el perjudicado el dinero ya no existía; y al obviar que el acusado tenía hipotecada su vivienda a favor del Sr. Jesús Ángel .

Los documentos designados no demuestran por si solos, tal y como requiere el cauce casacional elegido, los errores que se alegan. Como con acierto señala en su escrito la Fiscal, que el contrato indicado sea manuscrito y no incluyera cláusula penal no significa que se tratara de una reinversión de un dinero prestado anteriormente, y excluya así el engaño.

Tampoco el extracto bancario evidencia que la sociedad en cuestión tuviera actividad. Nos remitimos a lo señalado al resolver el anterior recurso en este mismo aspecto. Simplemente significar que señala ahora el recurrente que son seis los asientos que se refieren al pago de nóminas. Aun cuado pudiéramos entender que así es, aunque solo tres se identifiquen como tales, son asientos referidos a la misma mensualidad, por lo que lo ya dicho mantiene toda su virtualidad.

Del mismo modo, por lo ya explicado con anterioridad al resolver el primer motivo del recurso anterior, la interpretación que la nota del Registro de la Propiedad realizó la Sala sentenciadora no es arbitraria.

En atención a todo lo expuesto, también este motivo se va a desestimar.

UNDÉCIMO.- Como cuarto motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , se denuncia la indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250 y 74 del CP .

Incide el recurso en la inexistencia de engaño previo, y especialmente en las sucesivas entregas de dinero. Necesariamente hemos de remitirnos a lo ya expuesto al resolver el motivo que en este mismo sentido planteó el recurso precedente. Creada ya la falsa apariencia de solvencia base del engaño, que se hubiera frustrado la primera operación no hace cesar el efecto de aquel. Por el contrario, y según se desprende del relato de hechos al que hemos de atenernos, por permanecer la confianza en la solvencia y experiencia de los acusados, el perjudicado volvió a entregarles nuevas sumas de dinero, que integran actos de disposición causalmente vinculados al error que el engaño provocó.

Las alusiones del recurso en relación a las obligaciones de autotutela del perjudicado, de quien se dice que necesariamente había de conocer los riesgos de la operación, carecen de virtualidad en este caso.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Como dijo la STS 162/2012 de 15 de marzo "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto."

Es necesario examinar en cada supuesto si la maniobra engañosa, objetivamente valorada ex ante en relación con las circunstancias del caso, es idónea para causar el error. Esto es, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran hipotéticamente haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable.

En este caso, tal y como ya hemos expuesto, y a partir del relato de hechos de la sentencia impugnada cuyo respeto es obligado, la maniobra falaz desarrollada por los acusados fue idónea para inducir a error a la víctima. Error que, a su vez, determinó el acto de disposición. En definitiva se cumplen todos los presupuestos del tipo penal que se aplica.

Por lo expuesto el motivo se va a desestimar.

DUODÉCIMO.- El último motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. En definitiva plantea la misma cuestión que la que suscitó a través del motivo tercero, al que nos remitimos íntegramente. En atención a lo cual el motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

DECIMOTERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la LECrim los recurrentes habrán de soportar el pago de las costas procesales.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Heraclio y Marcial contra Sentencia de fecha 30 de Enero de 2014 dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª, en el Rollo 46/2013 , condenando en costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez