STS, 25 de Noviembre de 2014

El Procurador don Luis Ortiz Herraiz en representación de los demandantes arriba indicados interpuso el 13 de marzo de 2009 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para aplicar las deducciones correspondientes a la dispensación de medicamentos de uso humano con cargo a las Mutualidades de Funcionarios (en adelante, Real Decreto 2130/2008).

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a los recurrentes para que en el plazo legal formulasen demanda, trámite que verificaron el 23 de diciembre de 2009.

La parte demandante basa su demanda, en síntesis, en que el Real Decreto 2130/2008) es nulo de pleno Derecho conforme al artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por los siguientes motivos:

1. Es nulo por falta de título habilitante para su elaboración.

2. Nulidad del artículo 1 por vulneración de los principios de igualdad y de capacidad económica y no confiscatoriedad consagrados en los artículos 14 y 31 de la Constitución .

3. Nulidad del artículo 1 por vulneración del artículo 23 de la Ley 50/1997, del Gobierno , en relación con el artículo 8 de la 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) que recoge el principio de reserva legal tributaria.

4. Nulidad del artículo 1 por vulneración de la Directiva 89/105/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1998 , al haber incidido el Gobierno de forma arbitraria en la fijación de los precios reales de los medicamentos, sin respetar los principios de transparencia, objetividad y suficiencia que exige el derecho comunitario para los procedimientos de fijación de dichos precios.

Conforme a lo expuesto es pretensión de la parte demandante que se declare la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre, por ausencia de título habilitante para su elaboración y subsidiariamente la nulidad del artículo 1 del Real Decreto por vulneración de los artículos 9 , 14 y 31 de la Constitución y artículo 23 de la Ley 50/1997 del Gobierno en relación con el artículo 8 de la LGT , y por contravención de las garantías exigidas en esta materia por la Directiva 89/105/CEE, de 21/12/1998; y todo ello con reconocimiento a favor de los demandantes, titulares de oficinas de farmacia, del derecho a la recuperación de los descuentos que en aplicación de dicha norma se les practiquen. Con imposición de costas a la Administración demandada.

Por Providencia de 2 de noviembre de 2009, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 4 de enero de 2010, en el que interesó que el recurso se inadmita parcialmente y se desestime en todo lo demás; y subsidiariamente se desestime en su integridad al ser plenamente conforme a Derecho el Real Decreto impugnado. Por Otrosí se opuso al recibimiento del recurso a prueba interesado por la demandante.

Por Auto de 12 de febrero de 2010 se acordó recibir el procedimiento a prueba y por Providencia de 29 de junio de 2010 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en las actuaciones.

Mediante Providencia de 29 de septiembre de 2012 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y se acordó suspender su trámite hasta que recayese Sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad seguida ante el Tribunal Constitucional frente al Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos, del que trae causa el Real Decreto impugnado en este recurso.

Dictada por el Tribunal Constitucional en la cuestión reseñada en el hecho anterior la Sentencia de 29 de mayo de 2014 se acordó mediante providencia de 17 de junio de 2014 levantar la suspensión acordada y oír a las partes sobre su incidencia en el caso de autos.

Mediante providencia de 26 de septiembre de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes

Tal y como consta en el Antecedente de Hecho Octavo, tras oírse a las partes sobre la incidencia en el caso de autos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 , la recurrente interesa que se dicte Sentencia estimatoria pues de su demanda sólo la invocación del artículo 31.3 de la Constitución está afectada por esa Sentencia, luego se mantienen vigentes el resto de los motivos de impugnación.

La Abogacía del Estado, en cambio, solicita que se archive el recurso contencioso-administrativo, porque tal Sentencia, al declarar la constitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2000, confirma la validez del Real Decreto 2130/2008 y porque, en todo caso, el proceso ha perdido sobrevenidamente su objeto al derogarse por el Real Decreto-ley 4/2010, de 26 de marzo, de Racionalización del Gasto Farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud.

Se desestima lo interesado por la Abogacía del Estado, pues los efectos de la declaración de constitucionalidad efectuada por la Sentencia 84/2014 respecto del Real Decreto-Ley 5/2000, tal y como admite la propia parte actora, alcanzará a los aspectos en los que se rechaza la constitucionalidad del régimen de deducciones ex artículo 3 del citado Real Decreto-ley 5/2000 , pero no así respecto del resto de los fundamentos de su pretensión anulatoria.

Por otra es cierto que el Real Decreto 2130/2008 impugnado ha sido derogado por el Real Decreto-ley 4/2010, ahora bien, esto no implica la pérdida sobrevenida de objeto del presente proceso, ya que aquélla tuvo aplicación durante cierto tiempo y, por consiguiente, sigue siendo relevante para establecer la validez o invalidez de los actos dictados en aplicación de la misma.

Antes de entrar en el fondo, la Abogacía del Estado plantea como causa de inadmisibilidad la improcedencia de la pretensión de plena jurisdicción consistente en el reconocimiento del derecho a la recuperación de los descuentos que en aplicación de dicha norma se les practiquen. Según la Abogacía del Estado se está ante una reclamación de responsabilidad patrimonial hecha directamente en demanda, lo que exige una reclamación previa en sede administrativa ya que no cabe ese tipo de pretensiones cuando se está ante la impugnación directa de una disposición general. Sin embargo la Sala entiende pertinente diferir tal cuestión a las resultas de la pretensión anulatoria, momento en el que procedería plantearse tal cuestión máxime cuando las razones que se oponen se refieren todas a la pertinencia del resarcimiento por razón de fondo.

Entrado a juzgar la legalidad del Real Decreto 2130/2008, hay que excluir los motivos de impugnación relacionados en el Antecedente de Hecho Tercero 2º y 3º por basarse en la consideración de las deducciones reguladas en el Real Decreto 2130/2008 como una escala predicable de un gravamen de naturaleza tributaria, lo que decae tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 . Por tanto, se enjuiciará su legalidad en cuanto a la existencia de potestad atribuida a la Administración para su regulación. También en cuanto a su compatibilidad con el principio de reserva de ley ex artículo 31.1 de la Constitución , en relación con el principio de igualdad y la compatibilidad con la Directiva 89/105/CEE.

El Real Decreto 2130/2008, tal y como más abajo se expondrá, trae su causa el Real Decreto-ley 5/2000 cuyo fin es la reducción del gasto asociado a la prestación farmacéutica. Así, entre 2000 y 2008, sobre los márgenes que por dispensación percibían las oficinas de farmacia con cargo a las recetas públicas con cargo al Sistema Nacional de Salud o fondos estatales afectos a la sanidad, se aplicaba una sola tabla de deducciones; con el Real Decreto impugnado se aprobó una escala de deducciones específica para las recetas oficiales dispensadas con cargo a MUFACE, MUGEJU e ISFAS.

De esta manera las cuestiones litigiosas en autos son las siguientes:

1. Si el Gobierno estaba habilitado normativamente para aprobar escalas de deducciones diferentes según el origen de los fondos que financian las recetas oficiales, esto es, una escala para las que ahora se denominarán de régimen general (recetas expedidas con cargo al Sistema Nacional de Saludo fondos estatales afectos a la sanidad) y otra escala para las que ahora se denominarán afectas al régimen especial o de mutualidades (MUFACE, MUGEJU e ISFAS).

2. Ligado a lo anterior, si es conforme a Derecho, que hubiese dos escalas distintas.

3. Si comparada una escala con la otra, las deducciones son distintas, mayores en caso de la referidas a recetas financiadas con cargo al régimen especial de mutualidades en comparación con las otras recetas oficiales.

En cuanto a la habilitación del Gobierno para dictar el Real Decreto 2130/2008, la Abogacía del Estado entiende que lo estaba por el artículo 90.1.2º de la Ley del Medicamento de 2006 , por el que el Gobierno fija las cuantías económicas de los precios referidos a la distribución y dispensación de los medicamentos de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario. Por el contrario la demandante entiende que el Real Decreto 2130/2008 lo que regula es otra cosa distinta, no fija el precio de dispensación sino las deducciones aplicadas a los márgenes de las oficinas de farmacia, hay que estar al artículo 3 del Real Decreto-ley 5/2000 que sólo prevé una escala y habilita respecto de las recetas con cargo al régimen especial de mutualidades sólo para aprobar un procedimiento específico, no una nueva escala.

La habilitación para dictar el Real Decreto 2130/2008 no estaba en el artículo 90 de la Ley del Medicamento de 2006 . Tal precepto atribuye al Gobierno potestad para fijar el régimen general de precios industriales respecto de los medicamentos que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de receta oficial, en todo territorio nacional según criterios objetivos. También se habilita al Gobierno para regular el régimen general de fijación cuantías económicas de distribución y dispensación, bien de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario.

Por tanto, el artículo 90 de la Ley del Medicamento de 2006 regula un régimen de fijación precios, mientras que el RD 2130/2008 aplica unas deducciones sobre márgenes respecto de precios ya fijados. Fue posteriormente, tras ser reformado por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 mayo, cuando en el artículo 90.1.2 º se incluyeron las cuantías «...en su caso, de las deducciones aplicables a la facturación de los mismos al Sistema Nacional de Salud », lo que fija el Gobierno , previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de forma general o por grupos o sectores, tomando en consideración criterios de carácter técnico-económico y sanitario.

De lo expuesto se deduce, por tanto, que la habilitación hay que encontrarla en el artículo 3.2 y 3 del Real Decreto-ley 5/2000 , lo que satisface la exigencia de reserva a los efectos del artículo 31.1 de la Constitución pues una norma con rango formal de ley es la que habilita para el dictado del Real Decreto impugnado. Al respecto hay que señalar:

1. Que el artículo 3.2 habilita al Gobierno para regular « el procedimiento a seguir para aplicar lo establecido en el apartado anterior cuando se trate de recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo » a las mutualidades y el artículo 3.3, primer inciso, prevé que « las modificaciones que, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto -ley, puedan realizarse respecto a lo dispuesto en el presente artículo podrán efectuarse reglamentariamente con arreglo a la normativa específica de aplicación ».

2. De ambos apartados se deduce, primero, una habilitación en el párrafo 2 para aprobar un procedimiento que permita aplicar a las recetas con cargo al régimen especial o de mutualidades la única escala de deducciones prevista en ese momento en el artículo 3.1 por el que se introduce en el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero , esa escala. Tal procedimiento no se reguló expresamente sino en el Real Decreto 1193/2011, de 19 de agosto; y en segundo lugar, que el párrafo 3 habilita al Gobierno para modificar todo lo regulado en el citado artículo 3, luego también el apartado 1 .

3. La habilitación del artículo 3.2 para regular un procedimiento no puede entenderse en el sentido de que la habilitación se ciña a lo estrictamente procedimental, porque se vaciaría de significado el precepto. Si la escala de deducciones para las mutualidades de funcionarios hubiese de ser idéntica a la prevista para el régimen general la expresión "aplicar lo establecido en el apartado anterior" carecería de sentido, pues la escala del régimen especial o de mutualidades de funcionarios estaría ya determinada sin necesidad de ningún desarrollo reglamentario.

4. Hay que entender que la posibilidad de aprobar una escala disociada de deducciones según el tipo de recetas obedecía a razones de gestión al corresponder las del régimen general a las Comunidades Autónomas y las del régimen especial de mutualidades a éstas; no se está ante la creación de una escala ajena a la general, una prestación patrimonial novedosa, sino la concreción de una especifica para las recetas con cargo al régimen especial de mutualidades sobre la base de los mismos criterios que la escala del régimen general con lo que la posible ilegalidad estaría no en la escala en sí, sino en que obedeciese a criterios dispares o presentase diferencias carentes de justificación.

5. A estos efectos ambos tipos de recetas son siempre oficiales, como se deduce del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, que al modificar el Real Decreto 165/1997 ya empezó a referirse sin más a recetas con cargo a "fondos públicos".

6. Por último en sí es irrelevante determinar si las mutualidades integran o no el Sistema Nacional de Salud pues del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se deduce que hay un régimen general del artículo 7.1.a ) y artículos 97 y siguientes y unos regímenes especiales ( artículo 10) que regulan la prestación farmacéutica con cargo a recetas de ISFAS, MUGEJU y MUFACE (cf . Reales Decretos- legislativos 1, 3 y 4/2000, de 9 y 23 de junio).

En cuanto a la legalidad de la escala de deducciones del Real Decreto 2130/2008, ya por razones sustantivas o de contenido, la parte demandante sostiene que es discriminatoria por comparación con la del régimen general. Al respecto hay que resaltar que la escala del Real Decreto impugnado es uniformemente aplicable a todas las oficinas de farmacia de España, salvo las ubicadas en Ceuta y Melilla por tratarse de « casos excepcionales en el contexto nacional » (artículo 1.4) por razón de la concentración de personal militar en dichas ciudades. Salvo tal caso excepcional no hay ninguna diferencia de trato normativo de unas oficinas de farmacia a otras.

Hay que añadir que las posibles diferencias de incidencia económica a causa de la localización o de la composición de la clientela no constituyen, por sí solas, fundamento suficiente para afirmar que el Real Decreto 2130/2008 sea discriminatorio. Incluso pasando por alto que no hay prueba de la entidad de esas diferencias de incidencia económica, salvo el planteamiento de supuestos teóricos o sobre facturaciones siempre respecto de los medicamentos de mayor precio y sin que conste la ineficacia de las medidas adoptadas por el acuerdo de MUFACE, MUGEJU e ISFAS de 16 de junio de 2009.

Salvo que se tratase se oficinas que dispensasen en exclusiva a beneficiarios del régimen especial de mutualidades, hay que pensar que se trata, en todo caso, de una consecuencia inherente al régimen regulado de las oficinas de farmacia, que determina que los rendimientos de éstas dependan en gran medida del lugar en que se encuentran. Y si esto vale -tanto en lo favorable como en lo desfavorable- para cualquier clase de ventas, debe valer también para la posible incidencia económica de las deducciones legalmente establecidas.

La única razón sustantiva por la que la escala de deducciones establecida del Real Decreto 2130/2008 podría considerarse ilegal por comparación con la escala correspondiente a la del régimen general, sería por la existencia de un precepto con rango de ley en virtud del cual ambas escalas hubieran de ser idénticas. Pero, como se dijo más arriba al examinar el alcance del artículo 3.2 del Real Decreto-Ley 5/2000 , no hay fundamento para sostener tal cosa. Por todo lo expuesto, no cabe apreciar que la disposición reglamentaria impugnada vulnere la reserva de ley del artículo 31.1 CE , ni que resulte atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley.

Finalmente plantean los demandantes la nulidad del artículo 1 del Real Decreto 2130/2008 por vulnerar la Directiva 89/105/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1998, al haber incidido el Gobierno de forma arbitraria en la fijación de los precios reales de los medicamentos, sin respetar los principios de transparencia, objetividad y suficiencia que exige el derecho comunitario para los procedimientos de fijación de dichos precios y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad.

Al respecto cabe apuntar que el artículo 1.1 de la Directiva 89/105/CE manda a los Estados Miembros que cualquier medida dirigida a controlar los precios de los medicamentos cumpla los requisitos de la Directiva. En este caso se incidiría no tanto en el precio de venta al público como actuar sobre los márgenes, aplicando unas deducciones cuyo destinatario no son los beneficiarios sino las oficinas. En todo caso ya se ha expuesto que la escala de deducciones en cuanto a tramos y porcentajes es idéntica a las del régimen general, sin que haya prueba real, no hipotética, de que en la fijación del umbral de sujeción a la escala, se haya incurrido en discriminación respecto del régimen general.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA en su redacción anterior a su reforma efectuada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, y aplicable al presente caso, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Con rechazo de la causa de inadmisibilidad alegada por la Abogacía del Estado, en cuanto al fondo desestimamos el recurso contencioso- administrativo es interpuesto por la representación procesal de DOÑA Valentina y de los demandantes relacionados en el encabezamiento de esta Sentencia, contra el Real Decreto 2130/2008, de 26 de diciembre.

No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.