STS 807/2014, 2 de Diciembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Jerez instruyó el sumario con el número 1/2.011, contra Rosendo ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª, rollo 19/2011) que, con fecha treinta de Enero de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara expresamente, que el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era director del Colegio de San Juan dce dios, sito en la Barriada de San Valentín, donde ejercía como docente desde el año 1992, siendo tutor en 5º curso de EGB de Adolfo , nacido el NUM003 de 1988, menor que era de carácter introvertido y tímido.

Cuando Adolfo pasó a 1º de la ESO, lo cursó en el Instituto Doctora Josefa de los Reyes, que es el que le correspondía al estar anexo al centro docente San Juan de Dios. El acusado, que se había encaprichado del menor cuando estudiaba en este último centro, procedió a convencer con engaños a los padres del mismo, diciéndoles que éste era inteligente y que le correspondía estar en un centro de más nivel, como era el Instituto Alvar Núñez. La madre le manifestó que no podía matricular al menor en dicho centro ya que estaba más lejos de su domicilio y no podía llevarlo, por lo que el acusado se ofreció a llevar al menor al Instituto y se ofreció además a darle clases particulares gratis, ya que la madre le dijo que no podía pagar dichas clases, recogiéndolo asimismo del colegio y llevándolo a su domicilio de vuelta. Los padres, ante la insistencia del acusado y vistas las condiciones propuestas, accedieron a cambiar a Adolfo de Instituto.

Una vez inscrito en el nuevo Instituto, matriculado Adolfo en segundo de ESO, el acusado recogía a Adolfo en coche todos los días y lo llevaba al Instituto, recogiéndolo cuando salía por la tarde para llevarlo a su casa, sita en PLAZA000 , Bloque NUM004 , piso NUM005 , donde le daba clases particulares desde las 17 a las 19 horas aproximadamente.

Al poco de iniciarse las clases, dos meses tras el verano después de cursar el primer curso de la ESO, año 2001 y teniendo ya trece años de edad, habiéndose ganado el acusado la confianza del menor, le comunicó un día que debían romper el hielo, para acto seguido bajarse los pantalones y bajárselos a Adolfo y, con ánimo libidinoso, comenzar a tocarle los genitales. Esto se produjo en numerosas ocasiones, quedando el menor paralizado ante la situación, diciéndole el acusado que no contara nada a sus padres ya que "eso quedaría entre los dos".

Los tocamientos siguieron, hasta que un día el acusado procedió a hacer una felación a Adolfo , mientras se masturbaba el acusado, lo cual ocurrió en diversas ocasiones, y dando un paso más en su conducta, llegó un día a tumbar a Adolfo en el sofá y penetrarse con el pene de éste, lo cual también realizó en diversas ocasiones, siempre en el salón de la casa, salvo en alguna ocasión que lo hizo el acusado en su propio dormitorio. Estos episodios se sucedieron durante varios años.

El acusado hizo a Adolfo numerosos regalos, tales como scalextric, una gorra, discos, películas e incluso dinero. En Invierno de finales de dos mil nueve, Adolfo le contó lo sucedido a su novia Visitacion , ya que en la relación con ésta tenía frecuentes cambios de humor y Visitacion se enfadaba, llegando un día a decirle que la lleva a su casa. Ante el miedo de perderla, le contó lo sucedido y Visitacion pidió consejo a quien había sido su profesor Demetrio , a quien Adolfo le contó también lo sucedido, sin entrar en muchos detalles. Demetrio le aconsejó que formularan una denuncia, lo cual hizo una vez le contó los hechos a su madre, María , a quien su novia había llamado por teléfono, y a su tía, Amalia . La denuncia se formuló en Comisaría el quince de Abril de dos mil diez.

Como consecuencia de estos hechos, Adolfo sufre como secuelas psicológicas evitación cognitiva con respecto a pensamiento relacionados con lo ocurrido, fobias especificas y nervios, dificultad para iniciar relaciones sexuales con su pareja, bloque emocional y dificultad para expresar sus sentimientos y puntos de vista a otros, introversión social, baja autoestima y sensación de inadecuación personal, sentimiento de culpa y autorecriminaciones, crisis ocasionales de ansiedad, tendencia a la desconfianza e hipervigilancia y tensión(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Rosendo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración, ya definido y sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se establece que el condenado no podrá aproximarse a Adolfo a una distancia inferior a 300 metros, así como comunicarse por cualquier medio por el mismo, durante el plazo de cinco años. El condenado deberá indemnizar a Adolfo con la cantidad de treinta mil euros (30.000 euros)(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Rosendo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Rosendo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de los artículos 459 , 466 , 475 y 485 de la LECrim y el art. 24 de la CE . Nulidad del informe pericial al no haberse practicado con todas las garantías legales y constitucionales en cuanto a la forma y al fondo.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del art. 849 LECrim , por entender que, en la apreciación de las pruebas, se ha incurrido en error de hecho resultante de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación evidente del Tribunal sin ser contradichos por otros elementos probatorios, cuya designación de los particulares de los mismos se hace a continuación.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , al haberse denegado indebidamente la práctica de la prueba pericial propuesta por esta parte hasta en seis ocasiones distintas durante la instrucción de la causa y en el escrito de calificación provisional, rechazada por la Sala en Auto de fecha 19 de junio de 2013. Contra dicha resolución se formuló protesta mediante escrito presentado por es parte de fecha 26/06/2013 conforme al art. 659 LECrim ., protesta que se tuvo por realizada mediante Diligencia de Ordenación de fecha 28 de junio de 2013 (folio 242 de las actuaciones) y que se reprodujo al inicio de la vista oral.

4. - Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 850 ordinal 1º de la LECrim al haber denegado la Sala de la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz en el acto del juicio oral la diligencia de prueba consistente en la pericial de la psicóloga NUM006 , doña Paloma , admitida por la referida Sala mediante Auto de fecha 19 de junio de 2013, no accediendo el Tribunal a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de la perito psicóloga propuesta en tiempo y forma, ni notificado a la defensa la incomparecencia de la misma a la vista oral siendo informada de tal extremo antes de iniciar el trámite de los informes finales, haciendo constar esa parte la oportuna protesta.

5. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , al introducirse en la redacción de los hechos declarados probados elementos que predeterminan el fallo de la Sentencia, al recogerse en dicho apartado expresiones de naturaleza técnico jurídica causales del fallo.

6. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo de los artículos 5, párrafo 4º de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del artículo 24 de la CE ya que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, toda vez que falta en la causa un mínimo de actividad probatoria de cargo capaz de demostrar la participación del proceso don Rosendo en los hechos delictivos que se le imputan, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y el derecho a la celebración de un proceso con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Cinco.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, por parte de los mismos se oponen a la admisión y subsidiariamente su impugnación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veinticinco de Noviembre de dos mil catorce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a la pena de siete años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la infracción de los artículos 459 , 466 , 475 y 485 de la LECrim y del artículo 24 de la Constitución , interesando se declare la nulidad del informe pericial del Instituto de Medicina Legal por no haberse practicado con todas las garantías legales y constitucionales, en cuanto a la forma y al fondo. En el desarrollo del motivo señala que el informe no ha sido elaborado por dos peritos tal como dispone la ley y como acordó el Juzgado. Aunque existan dos firmas, ha quedado acreditado que una de las peritos no estuvo en una de las dos sesiones que se realizaron con el denunciante. En segundo lugar, argumenta que no se pusieron a disposición de los peritos todos los medios que había interesado el Instituto de Medicina Legal para la práctica de la pericia, pues al tiempo de emitir el informe desconocían la declaración del imputado y la de algunos testigos que negaron la realidad de otros episodios narrados por el denunciante. Entiende que los peritos deberían haber conocido esas declaraciones para poder emitir un informe imparcial sobre el asunto en cuestión, pues se dan por ciertos hechos que los testigos negaron. Es incierto, por otro lado, que los hechos se iniciaran cuando tenía once años. Finalmente señala que se ha vulnerado el artículo 466 de la LECrim , pues no se le notificó la resolución judicial acordando la práctica de la prueba ni tampoco el nombramiento de los peritos.

1. Son varias las cuestiones que se plantean en el motivo. En primer lugar, respecto a la presencia de dos peritos, son abundantes las resoluciones de esta Sala que recogen la doctrina según la cual, si bien la ley contempla la intervención de dos peritos cuando se trata de procedimiento ordinario, la falta de uno de ellos no determina la nulidad de la prueba, aunque pueda afectar, según los casos, al valor probatorio de la misma, es decir, a su poder de convicción, cuestión que deberá resolver el Tribunal en atención al resto del material probatorio disponible. Así, entre otras muchas, en la STS nº 338/2011, de 16 de abril se recuerda que " pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -"se hará por dos peritos"-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre ) ", considerando cumplido el requisito cuando se trata de informes elaborados por un equipo de un centro oficial, y añadiendo, con cita de sentencias anteriores que " conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal ".

2. En el caso, el informe pericial es elaborado y firmado por dos peritos, aunque luego resulte que en la obtención de parte de los datos intervino solo una de las firmantes y que en el plenario, también compareció solamente una de ellas. No consta, sin embargo, que ninguna de las peritos hiciera en el informe salvedad alguna relacionada con la imposibilidad de conocer los elementos de juicio que hubieron de tener en cuenta, de manera que entendiera que ello habría podido influir en el sentido de su informe. En este sentido, la primera de las peritos visionó la sesión a la que no pudo asistir, y no efectuó observación alguna. El Tribunal no ignora estos aspectos, y valora la prueba en orden a establecer las secuelas que pudieran haber dejado los hechos en la víctima. Sin embargo, no se valora el informe al objeto de determinar la credibilidad del testigo víctima, decisión que el Tribunal apoya en la valoración de su declaración y en la de algunos testigos, concretamente su pareja sentimental. Ello hace irrelevante el conocimiento de las declaraciones del imputado y de otros testigos sobre los hechos a los que el denunciante hacía referencia en su relato. Por lo tanto, la queja no debe ser estimada.

3. En segundo lugar se queja de que no se facilitaron a las peritos otros elementos de juicio, como las declaraciones del imputado o las de los testigos que no apoyaron las afirmaciones del denunciante sobre otros hechos, y que entiende que habrían sido necesarias para emitir un informe imparcial. Dejando a un lado que no se alcanza a entender en qué medida lo denunciado puede influir sobre la imparcialidad de los peritos, ha de señalarse que la prueba, en los aspectos que resultan relevantes para su valoración tras el plenario, se orienta exclusivamente a la determinación de la posible existencia de padecimientos psicológicos por parte del denunciante y a su compatibilidad con los hechos denunciados. Aunque no puede afirmarse la absoluta inutilidad de cuantos datos estén al alcance de los peritos, a los efectos reseñados no es decisivo conocer si el imputado y los testigos sostienen distintas versiones sobre unos determinados hechos, pues no le corresponde a los peritos establecer la credibilidad del denunciante ni la del imputado ni la de los demás testigos, ni tampoco decidir qué hechos deben considerarse probados. Por lo tanto, el que las peritos carecieran de información acerca de esos extremos no determina la nulidad de la prueba pericial en cuanto a la apreciación de la existencia en la víctima de alguna clase de padecimiento, o secuelas del padecido, y de su compatibilidad con lo denunciado, con independencia de si lo que relata el denunciante puede darse por probado, decisión que, como se acaba de decir, no corresponde tampoco a los peritos.

   En cuanto al error acerca de la edad con la que el denunciante comenzó a padecer los abusos que denuncia, carece de trascendencia a los efectos del fallo, pues en la sentencia se sitúa en los trece años, tal como sostiene el recurrente.

4. En lo que se refiere a la ausencia de comunicación de la práctica de prueba pericial, es cierto que la ausencia de la notificación del nombramiento de los peritos que previene el artículo 466 constituye una irregularidad. Pero ello, aunque el recurrente no lo menciona, y teniendo en cuenta que afecta a la posibilidad de recusación de aquellos, en su caso, tampoco en el motivo se hace mención a razones de una recusación que pudiera haber intentado entonces, por lo que en ese aspecto no se aprecia indefensión alguna.

   En segundo lugar, si se entendiera que la pericial no puede reproducirse en el plenario, tendría derecho al nombramiento de un perito a su costa y a concurrir al acto pericial. No se precisa la indefensión que le haya podido reportar la imposibilidad de concurrencia a la parte de la prueba pericial que no se practicó luego en el plenario, pues en éste tuvo la oportunidad de interrogar a la perito y de poner de manifiesto todos los aspectos que considerase de interés al efecto de discutir las conclusiones del informe.

   Y en cuanto a la designación de un nuevo perito, el recurrente lo solicitó durante la fase de instrucción y lo propuso como prueba para el plenario, lo que le fue denegado en ambas ocasiones. Por lo tanto, nada le impidió reaccionar adecuadamente ante la falta de notificación de la que ahora se queja. La pertinencia y necesidad de la prueba, sin embargo, y por lo tanto, la posible vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, constituyen el objeto del motivo tercero, que se examinará posteriormente.

   Este primer motivo, por lo tanto, se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Se refiere a los folios 8 y 9 de las actuaciones, en los que consta un auto del Juez de instrucción en el que acuerda la práctica de un informe psicológico y de veracidad del denunciante, lo que demuestra que el Tribunal se equivoca al afirmar lo contrario; designa los folios 23, 25, 26 y 165 a 172, de los que resulta que no es cierto lo que se dice en la sentencia respecto a que la perito no estimó necesarios otros documentos para emitir su informe, insistiendo en que era necesario que conociera las contradicciones en la declaración del denunciante; niega que conociera el informe desde que se personó en las actuaciones, como argumenta el Tribunal, citando al efecto los folios 156 y 157; folios 137 y folios 165 a 172 de los que resultan las diferencias entre el informe clínico y el informe pericial; en cuanto a los hechos probados, de la documental que se cita a los folios 217 y 218 resulta que los padres del denunciante sabían que no era un buen estudiante, pues le constan tres suspensos, lo que contradice lo que dice la sentencia; en cuanto a que la perito no compareciente se encontraba en paradero desconocido, resulta de los folios 193, 204 a 206 del Rollo de Sala, que no se hicieron gestiones para su localización, sino que se incorporó un testimonio de las realizadas en otra causa.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. De lo que se acaba de decir resulta que el error del Tribunal que se pretenda denunciar a través de esta clase de motivo habrá de encontrarse en los hechos probados, en tanto incompatibles con el aspecto fáctico acreditado incontestablemente por el documento que se designa. Por lo tanto, solamente podría examinarse la relevancia que pudiera tener el documento designado relativo a las calificaciones académicas del denunciante a los efectos de establecer si los padres tenían conocimiento de que no era buen estudiante. Todo ello en relación con la afirmación contenida en el hecho probado según la cual, el acusado "procedió a convencer con engaños a los padres del mismo, diciéndoles que este era inteligente y que le correspondía estar en un centro de más nivel". Es claro que el hecho de que el denunciante no hubiera obtenido buenas calificaciones en ese curso académico, y que ese dato fuera conocido por sus padres, no es incompatible con la afirmación según la cual el recurrente convenció a aquellos de que era inteligente y podría estar en un centro de mayor nivel. Pues pueden ser, precisamente, las supuestas deficiencias del centro lo que determinara que el menor, más inteligente de los que demostraban sus notas, no alcanzara el nivel que le correspondía. Siendo esta una interpretación probable, aunque no la única, resulta que el documento no demuestra un error del Tribunal al declarar probado que el recurrente convenció a los padres con engaño de los aspectos positivos de trasladar al entonces menor a otro centro.

   En cuanto a los demás aspectos relacionados en el motivo, no se refieren a los hechos probados, sino que tratan de poner de manifiesto que la argumentación del Tribunal no encuentra soporte en los documentos que cita. Sin embargo, esa pretensión, que podría encontrar acomodo en una queja respecto de la coherencia interna de la sentencia, excede el cauce de este motivo. De todos modos, tampoco de ellos resulta que la conclusión del Tribunal declarando probados los actos constitutivos de abusos sexuales carezca de apoyos probatorios suficientes y pudiera por ello ser calificada como arbitraria. Pues se basa esencialmente en la declaración de la víctima y en las corroboraciones externas que ha encontrado de la versión sostenida en la misma.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , denuncia la denegación indebida de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. Señala que durante la instrucción de la causa y en el escrito de calificación provisional solicitó la práctica de una prueba pericial consistente en informe psicológico del denunciante por dos peritos a fin de determinar la veracidad de las declaraciones. La prueba le fue denegada, basándose en que ya existía un informe en la causa y en que el tiempo transcurrido desde los hechos la hacía impertinente, formulando protesta. Insiste en el motivo en que existen en la causa importantes contraindicios que hacen dudar de la veracidad de los hechos denunciados y que en ausencia de la prueba propuesta no se podía apreciar racionalmente el valor acreditativo de las declaraciones del denunciante.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, se han exigido los siguientes: la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión al resultar imposible acreditar el aspecto trascendente de otro modo, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitirlas o denegarlas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral, así como la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, el recurrente pretendía la realización de una prueba pericial psicológica al objeto de establecer la veracidad de las declaraciones del denunciante. Ya existía en la causa una prueba pericial psicológica en la que se valoraban las secuelas que presentaba el denunciante, aspecto acerca del cual nada alegó, ni alega ahora, el recurrente, pues su pretensión se orientaba, como reitera en el motivo, a los aspectos relativos a la credibilidad o fiabilidad del testigo víctima de los hechos.

   Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que no corresponde a los peritos establecer la credibilidad o fiabilidad de los testigos, sino que ese aspecto es responsabilidad del Tribunal que presencia la prueba y ha de proceder a su valoración. Así, ya en la STS nº 309/1995, de 6 de marzo , se decía que " En definitiva la credibilidad o fiabilidad de un testigo corresponde en exclusiva al criterio valorativo de la Sala que recibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas. El análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales ". En idéntico sentido, señalaba esta Sala en la STS nº 925/2003, de 19 de junio , que " El informe pericial acerca de la credibilidad del procesado no puede ser considerado como necesario, toda vez que, además de lo dicho, esta clase de informes son únicamente elementos accesorios y secundarios -como también lo es el relativo a la credibilidad de la víctima- para que el Tribunal forme su convicción al respecto, pero por su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad se pone de manifiesto la innecesariedad de la prueba, como elemento determinante acreditativo de la veracidad del acusado, sobre todo teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan ".

   En el momento en que se propone la prueba, no se trataba de un menor de edad ni tampoco existían indicios de ninguna disminución en las capacidades mentales del denunciante que pudieran justificar una ampliación de su examen en orden a descartar padecimientos que pudieran influir en la construcción de su razonamiento. Como se ha dicho, ni entonces ni ahora cuestiona el recurrente los aspectos del informe pericial que ya consta en las actuaciones respecto de los padecimientos o de las secuelas que presenta el denunciante.

   Por lo tanto, y aunque en el momento de acordar la práctica del informe psicológico en la fase de instrucción se hiciera referencia a la veracidad de las declaraciones del denunciante como objeto del informe, la prueba pericial no era pertinente dado el objeto con el que el recurrente pretendía que se procediera a su práctica, por lo que fue correctamente denegada, tal como argumenta el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada, pues, como se ha señalado, la cuestión de la credibilidad de los testigos no corresponde a los peritos sino al Tribunal, que ha podido presenciar las declaraciones de aquellos y proceder a su valoración poniéndolas en relación entre sí y con los demás elementos probatorios disponibles.

   No es relevante que, tal como alega el recurrente, la Sala que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la denegación de la diligencia en fase de instrucción incurriera en error al argumentar que se trataba de un menor de edad. Pues, tal error no afectaría a la consistencia de las razones existentes para denegar la prueba propuesta para el plenario.

   Tampoco es decisivo que las razones utilizadas para denegar la prueba fueran otras, pues desde la perspectiva actual, la prueba no es pertinente ni necesaria, por lo que no se justifica la anulación del juicio para proceder a su práctica.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la denegación de la petición de suspensión del juicio oral por la falta de comparecencia de una de las peritos psicólogas, de lo que fue informada la defensa antes del informe final. Argumenta el recurrente que la prueba había sido propuesta y admitida; que no se realizaron gestiones para su localización; y que la prueba era necesaria, pues, afirma, está en juego que se le declare culpable o inocente.

1. La doctrina de esta Sala acerca de la denegación de diligencia de prueba al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , es aplicable a los casos en los que, a pesar de la imposibilidad material de proceder a la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Tribunal no accede a la petición de suspensión del juicio oral realizada por la parte que la propuso. A estos efectos, es preciso que se trate de prueba necesaria, relevante para la defensa, y posible.

2. En el caso, la prueba pericial psicológica se practicó en el plenario, aunque con una sola perito, pues la otra firmante del informe no compareció. La prueba había sido propuesta y admitida para ser practicada por las dos peritos firmantes del informe, por lo que la incomparecencia de la segunda perito debió haber sido comunicada adecuadamente a las partes, dándoles la oportunidad de alegar lo que considerasen procedente.

Pero ello no significa que sus razones debieran haber sido necesariamente atendidas o que deba ahora estimarse el motivo. En primer lugar, porque la perito incompareciente se encontraba en ignorado paradero. Se queja el recurrente de que no se hicieron las necesarias gestiones para su localización antes de la fecha final del plenario, enero de 2014. Sin embargo, consta que el Instituto de Medicina Legal respondió a la Audiencia el 19 de junio de 2013 que la referida perito ya no estaba adscrita a dicho Instituto, desconociendo su actual domicilio; que la policía informó, aunque en otro procedimiento, con fecha 10 y 12 de diciembre de 2012, que la referida carecía de domicilio conocido en Cádiz y en Málaga y que su madre había manifestado desconocer donde se encontraba al no tener contacto con ella. Aunque, efectivamente transcurrió algo más de un año entre la fecha de esas informaciones (diciembre de 2012) y la celebración del juicio oral (enero de 2014), y que, por ello, hubiera sido procedente reiterar la búsqueda, no consta ningún dato que indique que la situación pudiera haber variado.

En segundo lugar, porque, como ya hemos expuesto, no siempre es imprescindible la presencia de todos los peritos que suscriben el informe pericial, especialmente cuando en éste no se reflejan discrepancias entre los mismos. En el caso, no consta que la segunda perito sostuviese conclusiones distintas de las fijadas conjuntamente en el informe.

Y, en tercer lugar, porque, desde la perspectiva de la resolución del recurso de casación, la cuestión presenta otro aspecto relevante que conduce a la desestimación del motivo, con independencia de las razones anteriormente expuestas. Pues, como también se ha puesto de relieve, la pericial se orientaba por el recurrente a establecer la veracidad o credibilidad del denunciante, lo cual resultaba impertinente. Efectivamente, en el motivo insiste en que de la prueba depende que se le declare culpable o inocente, lo cual necesariamente habrá de relacionarse con la credibilidad que se otorgue a las declaraciones de la víctima, ya que la entidad de las secuelas carecería de efectos en ese sentido. Por lo tanto, si la prueba no era pertinente respecto a las cuestiones relacionadas con la credibilidad, resultaba irrelevante que estuvieran presentes en el plenario una o las dos peritos, pues ninguna de ellas podría responder a preguntas formuladas en relación a esas concretas cuestiones cuya resolución correspondía solo al Tribunal.

Dicho de otra forma, todos los defectos alegados por el recurrente, relacionados con la prueba pericial, incluso los referidos a la denegación de una nueva prueba, basan su potencial relevancia en la eventualidad de alterar el fallo en cuanto se refieren a la posibilidad de negar credibilidad al denunciante, lo cual, en opinión del recurrente, pudieran haber concluido las peritos si hubieran conocido la existencia de otras versiones de los hechos. Sin embargo, como ya se ha dicho antes, la determinación de la credibilidad de los testigos y el establecimiento de los hechos que deben considerarse probados corresponde al Tribunal y no a los peritos, por lo que, desde esa perspectiva, la prueba pericial resultaba intrascendente, lo que hace que también lo sean los defectos que pudieran apreciarse en su práctica.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia predeterminación del fallo. Se refiere a la expresión "el acusado, que se había encaprichado del menor". Sostiene que la expresión viene a decir que existían en el acusado "sentimientos que se asocian con la posesividad, la lujuria respecto a la persona del denunciante" (sic). Lo cual, dice, predetermina de entrada el requisito subjetivo.

1. Es claro que la fundamentación jurídica y el fallo de cualquier sentencia deben referirse a los hechos que se han declarado probados, en los que pueden incluirse hechos de naturaleza objetiva y subjetiva, entre estos últimos, la intención del autor. En ese sentido, todo relato fáctico predetermina el fallo. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

   Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal

2. De acuerdo con la doctrina que se acaba de recoger, la expresión de un sentimiento del acusado relacionado con los hechos y exigido por el tipo penal que se aplica, no constituye sino la constatación de un hecho subjetivo relevante a efectos de la subsunción, sin perjuicio de la necesaria motivación probatoria.

   En el caso, la referencia en el relato fáctico al encaprichamiento del acusado, respecto del menor víctima de su conducta posterior, se limita a constatar un elemento subjetivo explicativo de su forma de proceder, pero, en realidad, no se refiere a un elemento del tipo. Aunque la doctrina jurisprudencial anterior al Código Penal vigente, e incluso alguna sentencia posterior, había considerado que el ánimo libidinoso era un elemento subjetivo de los delitos de abuso sexual, la configuración de esta clase de delitos como atentatorios a la libertad e indemnidad sexual de las víctimas de los mismos, ha revelado la innecesariedad de la concurrencia de tal ánimo, siendo suficiente el conocimiento del significado sexual de la conducta en relación con la libertad o indemnidad sexual de la víctima en ese ámbito de su personalidad.

   Por lo tanto, no se aprecia la predeterminación denunciada, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el motivo sexto denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Considera que no existe un mínimo de actividad probatoria capaz de demostrar la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "... en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado) ".

2. El recurrente, en un extenso motivo, procede a desarrollar un serio esfuerzo de valoración de las pruebas practicadas en el plenario, con la finalidad de debilitar o desvirtuar el poder de convicción de la declaración del denunciante que ha sido la prueba de cargo principal en la causa, tal como ordinariamente ocurre con delitos de abusos sexuales que no han dejado vestigios objetivos de su comisión. Como hemos dicho, no es posible que este Tribunal proceda a una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado, debiendo limitarse a revisar la prueba desde la perspectiva de su regularidad y a controlar la racionalidad del proceso valorativo efectuado en la sentencia impugnada. Desde esa perspectiva han de analizarse las alegaciones del recurrente.

   En síntesis, en el motivo se pretende poner de relieve, en primer lugar, las contradicciones en la declaración del denunciante, a la que achaca falta de precisión y variación del relato en algunos aspectos concretos; en segundo lugar, sus contradicciones con las declaraciones de otros testigos que han declarado en sentido diferente al del denunciante; y, en tercer lugar, la inadecuación de los informes clínico y forense para operar como elementos de corroboración de la versión del denunciante.

   En cuanto a la primera cuestión, es claro que no es exigible una precisión absoluta en el relato que efectúa la víctima de unos abusos sexuales ocurridos varios años antes, en tiempos en los que aun era menor de edad, y que, por su propia naturaleza, han podido causar serios efectos en distintos aspectos de su personalidad. Lo que se requiere desde este punto de vista es la consistencia del relato en sus aspectos esenciales o sustanciales, aun cuando se aporten distintos detalles en diversas declaraciones, pues no puede prescindirse de que han sido prestadas en momentos temporales diferentes y bajo interrogatorios también distintos en su forma y contenido. Tampoco se puede descartar que, en esas condiciones, la víctima tienda a exagerar en algunos aspectos de sus manifestaciones con la finalidad inconsciente de reforzar su versión, lo que generalmente conduce a los tribunales a la comprobación de la existencia de elementos de corroboración respecto de los distintos elementos de su relato, descartando los aspectos fácticos no suficientemente demostrados, sin que ello implique la falsedad de todo lo relatado. En definitiva, la inexactitud en la descripción de detalles, especialmente si son relativos a aspectos numéricos, temporales o espaciales, no es por sí misma descalificadora de la declaración de la víctima.

   En segundo lugar, es cierto que el denunciante se ha referido en alguna de sus declaraciones a otras personas que pudieran ser víctimas de hechos similares a los que en su declaración relataba haber padecido, y que esas personas han negado en sus manifestaciones que tales sucesos hubieran ocurrido. Sin embargo, de los mismos textos citados por el recurrente se desprende que el denunciante no afirmaba haber presenciado esos hechos a los que se refería, ni tampoco que las víctimas se los hubieran contado, sino que se limitaba a exponer sus sospechas de que esas personas pudieran igualmente haberlos sufrido. Sospechas que no quedarían confirmadas tras las declaraciones de los supuestamente afectados.

   En cuanto a episodios como el relativo a la revista pornográfica que, según declaró el denunciante, el recurrente les había mostrado a él y a otro niño, y a las películas pornográficas que decía haber visto en el domicilio del recurrente, se trata de aspectos que los testigos no han confirmado y que, razonablemente, no se dan por probados ante la falta de corroboración, pero tal cosa no demuestra que aquellos otros aspectos de la declaración que aparecen corroborados deban igualmente declararse no probados.

   En lo que se refiere a los informes que el Tribunal de instancia considera elementos de corroboración de los aspectos sustanciales de la versión sostenida por el denunciante, del informe clínico se desprende, tal como es valorado en la sentencia, que en el año 2008 el denunciante precisó de tratamiento psicológico por trastornos de ansiedad, lo cual corrobora la existencia de cierta inestabilidad de esa clase que bien pudiera tener relación con los hechos denunciados ante la inexistencia de otro posible origen del trastorno que presentaba.

   Respecto del informe del Instituto de Medicina Legal, se recogen en el mismo una serie de secuelas que son igualmente compatibles con los hechos denunciados, y que no presentan otro posible origen conocido. Es de tener en cuenta que el Tribunal considera probadas tales secuelas después de oír la declaración en el plenario de una de las dos peritos que firman el informe que el Tribunal igualmente ha conocido y de comprobar que la defensa, a través de su interrogatorio, no puso en duda, ni requirió de la perito explicaciones añadidas a sus conclusiones en relación con los datos, ya disponibles en la causa, y que aquella no pudo tener en cuenta al elaborar su informe. No se alega que la perito, puestos de manifiesto todos esos datos que entonces no pudo valorar, y debidamente interrogada, pusiera en duda las conclusiones entonces alcanzadas y plasmadas en su informe. Y, de otro lado, el que el denunciante relatara a las peritos aspectos que han sido contradichos por otros testigos o por el imputado, no supone que aquellas debieran aceptar una u otra versión, pues no les corresponde establecer los hechos; y no puede entenderse que las conclusiones del informe, en cuanto se refieren a los padecimientos psicológicos o a las secuelas que presenta el sujeto examinado, se alcancen solamente a través de las manifestaciones de éste, sino que a ellas ha de añadirse el examen técnico de las mismas mediante los instrumentos que los profesionales tienen a su alcance.

   Por lo tanto, el Tribunal ha contado con prueba de cargo válida, consistente principalmente en las declaraciones de la víctima, que entiende corroboradas por el informe clínico, en cuanto acredita la necesidad de tratamiento psicológico; por el informe del Instituto de Medicina Legal, en cuanto demuestra la existencia de secuelas compatibles con los hechos denunciados, entre ellas, temor, reserva, introversión e insatisfacción personal, y sentimientos de vergüenza, culpa, estigmatización y sensación de ser diferente; por la declaración de la novia del denunciante, en cuanto relató lo que éste le había contado; y por la especial relación que el recurrente mantuvo con la víctima, consiguiendo que cambiara de colegio, al que lo llevaba y del que lo recogía y proponiendo que asistiera, a continuación, a su domicilio para clases particulares o de apoyo, de donde el Tribunal deduce el interés de tener al menor bajo su control.

   Así pues, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo se desestima.