STS 778/2014, 13 de Octubre de 2014

PRIMERO.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recovó parcialmente la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en Tribunal del Jurado, rectificando alguno de los antecedentes de hecho e igualmente la relación circunstanciada de hechos de la sentencia recurrida, y suprimiendo la condena por delito de asesinato, condenó al acusado Hernan como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de catorce años de prisión, absolviéndole por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego del que venía acusado, manteniéndose los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil, abono de la prisión preventiva y costas procesales.

Frente a dicha resolución judicial han formalizado este recurso de casación, tanto la representación procesal del acusado como de la acusación particular.

Recurso de la acusación particular.

SEGUNDO.- Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, los motivos formalizados por dicha parte recurrente, que son dos, inciden sobre la misma cuestión: la absolución en el recurso de apelación por el delito de tenencia ilícita de armas.

En efecto, la recurrente se refiere a cuestiones materiales, como la coposesión del arma con la que se disparó contra la víctima, quitándole la vida, cuya autoría en el concreto acto ejecutor de efectuar el disparo, el Jurado no lo determina con rotundidad, declarando como probado que el acusado o el menor apuntó a la espalda de Leoncio y efectuó dos disparos con el arma «que portaba», que impactaron por detrás del citado joven, provocando la caída al suelo de la víctima y su muerte en pocos segundos.

Pero la razón por la cual se absuelve por el Tribunal Superior de Justicia al acusado Hernan de un delito de tenencia ilícita de armas ( art. 564.1 del Código Penal ) no se encuentra en tales razones materiales, esto es, ni la cuestión dicha de la coposesión, ni en el tema de su utilización alternativa, ni en la ideación de su uso, ni otra cuestión alguna material o sustantiva son aspectos tomados en consideración por los que dicho Tribunal ha dejado sin efecto la extraña construcción jurídica, por otro lado, que había acogido la Audiencia, considerando que los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas entraban en concurso medial, y aplicando una operación que desconocía el aumento de penalidad por tal concurrencia ( art. 77 del Código Penal ), producía una especie de «absorción punitiva» (así se expresaba el Magistrado-Presidente en su Auto de aclaración de fecha 25 de enero de 2013), lo que le vale para que el Ministerio Fiscal nos diga ahora que equivale a «confundir los efectos de la absorción del concurso medial - art. 77 CP - con los del concurso de normas - art. 8.3 CP -». De cualquier modo, tal régimen concursal fue el propuesto por las acusaciones.

Lo cierto es que en el recurso de apelación se revoca la sentencia recurrida en tanto que en el objeto del veredicto no se incluyó ninguna proposición en la que se hubiera solicitado el parecer del Jurado sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado por razón del delito de tenencia ilícita de armas, en contra de lo preceptuado en el art. 52.1.d ) y e) LOTJ . Y ello parece un olvido relevante por parte del Magistrado-Presidente.

En el caso, el Magistrado-Presidente se limitó a someter a la consideración del Tribunal del Jurado si el acusado era culpable o no «de haber dado muerte a Leoncio » sin preguntar particularmente ( arts. 52.1.d ) y e ), 60.1. 61.1.c ) y 63.1.b) LOTJ ) sobre si lo era también del delito de tenencia ilícita de armas utilizada para ello, aspecto éste que había sido dado como probado por el Colegio Popular, y sin que ninguna de las partes planteara tampoco -cierto es- objeción alguna sobre dicha omisión en el trámite del art. 53 LOTJ (audiencia de las partes).

Al no haberse hecho así, como quiera que ni el Magistrado-Presidente se apercibiera de tal error, ni las partes objetaron nada al respecto, es lo cierto que no existe una declaración de culpabilidad o inculpabilidad, sin que le sea exigible a la defensa alzarse (entonces) con este particular al Presidente del Jurado, poniendo de manifiesto ante el citado órgano judicial tal irregularidad.

En consecuencia, el aquietamiento de la acusación particular en el momento en que se produce tal omisión, impide ahora que, extemporáneamente, pueda ser acogida esa pretensión que combate tal irregularidad, que lo sería con la característica de un defecto insubsanable, y ordenar la repetición del juicio.

En el art. 53 LOTJ , que trata de la audiencia a las partes, se dispone claramente que «antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda». En el apartado II del citado objeto del veredicto, únicamente se pide al Jurado que declare la culpabilidad o inculpabilidad del acusado «de haber dado muerte a Leoncio »; nada más se pregunta al Tribunal del Jurado acerca del hecho de haber cometido (ser culpable) un delito de tenencia ilícita de armas. Visto el acta del veredicto, el Jurado declara culpable al acusado de haber dado muerte Leoncio , por unanimidad (9 votos a favor, y ninguno en contra).

Pero el apartado 2 del citado art. 53 LOTJ permite a las partes cuyas peticiones fueran rechazadas, el formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia. De no hacerlo, como aquí ocurrió, no puede reabrirse este debate en esta instancia casacional.

En consecuencia, el recurso no puede ser estimado.

Recurso de Hernan .

TERCERO.- En su primer motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar.

En efecto, esta misma queja ya se planteó en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, y fue respondida por éste en su fundamento jurídico tercero.

En síntesis, los hechos probados narran el episodio mortal ocurrido en la madrugada del día 28 de febrero de 2010, cuando el acusado Hernan se trasladó con su sobrino Jose Luis , a la sazón de 16 años de edad, y entraron en el bar que se describe en el factum, y una vez allí, consumió un whisky, lugar al que acudieron para dar un "escarmiento" a un joven conocido de ellos, con quien habían tenido un altercado unos días antes, de modo que se hallaban provistos de un revólver, y tras organizar la trifulca que se narra en la resultancia fáctica de la sentencia de primer grado, dirigieron su ira contra un cliente ( Leoncio ), de 30 años de edad, amigo del anterior, que por allí se encontraba, golpeándole con las manos en la cara, el cual, preso de pánico, pudo desasirse y entrar en los aseos del local, encerrándose con el pestillo de seguridad; al comprobar que el citado joven se había escondido, y como quiera que Hernan llevara un revólver en la mano (hecho 5º de los probados por el Tribunal del Jurado y consignados en la sentencia recurrida), se dirigió al dueño del local y le amenazó para que hiciera salir a tal joven, bajo el designio, en caso contrario, de pegarle un tiro a él, y destrozarle el local. A continuación, el ahora recurrente le agrede mediante una bofetada y un empujón al citado dueño del local. Tras ello, acceden tío y sobrino a la zona de servicios, y destrozan con fuerza la puerta, para acceder al interior; a continuación, Leoncio logra salir corriendo y tras atravesar de nuevo el bar, salió por la puerta que da a la calle, siendo perseguido por el acusado y el menor. «Cuando ya habían alcanzado la calle, el acusado o el menor apuntó a la espalda de Leoncio y efectuó dos disparos con el revólver que portaba», de modo que impactaron -los proyectiles- en su espalda, a la altura del homóplato y pulmón izquierdos, lo que provocó la caída del joven y su muerte a los pocos segundos.

Al contestar el Jurado a la pregunta 22º, donde se cuestionaba la autoría del recurrente en la causación de los disparos mortales, el Colegio Popular introdujo una variación, de manera que consideró probado que «cuando ya habían alcanzado la calle, el acusado o el menor apuntó a la espalda de Leoncio y efectuó dos disparos con el revólver que portaba», con ánimo de acabar con su vida, o con elevado riesgo de provocar dicho resultado, lo que fue aprobado por el Jurado por unanimidad.

Este apartado fue introducido así en la resultancia fáctica. Por lo que desde la perspectiva de la presunción de inocencia, hubo prueba plena para llegar a ese resultado probatorio: todos los movimientos habidos en el interior del bar fueron testimoniados por la numerosa concurrencia, y no hay duda alguna de que la secuencia de hechos fue la que se ha relatado. El único punto oscuro, hubiera podido ser quién portaba el arma en el momento del disparo, situado fuera del local, y por consiguiente, fuera de la vista de los testigos, pero esta cuestión fue resuelta como hemos dejado expuesto.

Desde el plano de la presunción de inocencia, no puede quejarse el recurrente de vacío probatorio alguno para llegar al resultado que consta en el factum.

Y todo ello sin perjuicio de que la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores, claramente atribuye la autoría «al individuo mayor de edad», que fue «quien efectuó dos disparos con la pistola que portaba, apuntando directamente y a corta distancia a la espalda de Leoncio ». Sobre esta base, el citado menor Jose Luis se había conformado con tal relato fáctico, ante hechos que hubieran sido calificados de asesinato si hubiera sido mayor de edad, dictando el juez de menores las oportunas medidas (aspecto que se mantuvo incólume en el recurso de apelación, salvo una cuestión relativa a indemnización civil).

De manera que desde el plano de la presunción de inocencia, todo el desarrollo descriptivo que se relata en los hechos probados, incluida la mención del disparo a cargo de uno u otro, está suficientemente probado mediante la amplia testifical que se desarrolló en el plenario, y no puede ser discutida.

Ahora bien, si lo que plantea el recurrente es una cuestión jurídica, esto es, si con tales hechos probados le puede ser atribuida la coautoría en la causación de la muerte de Leoncio , hemos de acudir a lo que dice nuestra STS 474/2005, de 17 marzo , en torno al art. 28 del Código Penal vigente, el cual nos permite disponer de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que tal Código fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido generalmente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SSTS 31/5/85 , 13/5/86 , entre otras-. Preciso es pues, concretar, que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho , de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 3/7/86 y 20/11/81 ), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, o sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho; no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el verbo rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia TS 11/9/2000 , que con cita de la SSTS 14/12/98 , señala que «la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».

En este tema, la STS 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el Código Penal, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS 29-3-93 , 24-3-98 y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Para el caso de producirse un disparo por solamente uno de dos los concurrentes al acto criminal, la STS 607/2004, de 7 mayo , precisa que para la condena de ambos no es necesaria en modo alguno la prueba de que llegara efectivamente a disparar el revólver, sino que basta que estuvieran los dos de acuerdo en efectuar el hecho, pues quien así actúa, aunque los disparos causantes del homicidio los hubiera realizado el otro, ha de responder del homicidio consumado, a título de dolo eventual, «pues es claro que tuvieron que prever los dos la posibilidad de que hubiera de hacerse uso de las armas de fuego».

En el caso enjuiciado, como ya lo hemos dejado narrado con anterioridad, la voz cantante la lleva el acusado, él es el que busca a esa persona llamada « Bucanero » para darle un escarmiento, él es el que amenaza al dueño del bar, él quien le agrede, entre los dos pegan a Leoncio , por el hecho de ser amigo de aquél, le aterrorizan y le hacen esconderse en los servicios; le buscan, echan la puerta abajo a patadas; por otro lado, en el bar, el recurrente es quien porta el revólver, y cuando sale despavorido el joven, le persiguen y los testigos escuchan dos disparos que impactan en la espalda de la víctima (informe pericial de autopsia). De manera que conforme a nuestra jurisprudencia ambos dominan la situación (diríase con más intensidad el ahora recurrente), la coautoría es aditiva, la situación de terror es provocada por ambos, y la responsabilidad por su muerte ha de ser atribuida a ambos, como así han resuelto los tribunales de instancia.

El motivo no puede ser estimado, como ya hemos anunciado.

CUARTO.- En el motivo segundo, y bajo amparo constitucional, reprocha ahora el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en lo concerniente a las reclamadas atenuantes de embriaguez, como propia y como analógica de trastorno de la personalidad.

Sin embargo, la respuesta del Tribunal del Jurado a tales proposiciones en el objeto del veredicto fue clara: no quedó probado (y ello por unanimidad) que el acusado estuviera en estado de embriaguez en modo tal que le impidiera la comprensión antijurídica del hecho, o que le determinara comportarse conforme a dicha apreciación. Declararon también los jurados que no consta acreditado que el acusado hubiera consumido bebidas alcohólicas en número abusivo, de tal manera que pudiera haberle afectado a sus capacidades cognitivas o de control de sus impulsos.

De igual forma, declararon probado (igualmente por unanimidad, en la proposición 33º) que, «a pesar de ser una persona de carácter impulsivo, en el momento de cometer los hechos no se encontraba afectado por ningún trastorno mental relevante de la personalidad ni estado de embriaguez que pudiera anular o disminuir su capacidad intelectiva y consciencia para entender la ilicitud de sus actos, ni tampoco la capacidad volitiva o intencional de llevarlos a cabo».

Con estos elementos de la decisión fáctica, no puede mantenerse el motivo, que por lo demás, en cuanto al tema planteado, ha merecido la oportuna atención en la instancia.

QUINTO.- Finalmente, en el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del art. 66.1.3º, en relación con el 72, ambos del Código Penal .

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia en grado de apelación, entendió que los hechos probados eran constitutivos de un delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad y le impuso la pena de 14 años de prisión.

Dice el recurrente que tal pena no es la mínima, y que debió serle impuesta la mínima de doce años y medio de prisión.

Desde el plano estricto del art. 66.1.3º del Código Penal , no ha existido infracción de ley, porque este ordena en caso de concurrencia de una agravante (o dos), la imposición de la pena en la mitad superior. La pena impuesta se encuentra en dicha franja ( art. 138 del Código Penal ), que discurre de 12 años y medio a 15 años, luego desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar.

Desde el plano del art. 72 del Código Penal , esto es, motivación en la individualización penológica, en el octavo fundamento jurídico de la sentencia recurrida se explica la razón de tal dosimetría penal, como es la gravedad del hecho en sí mismo considerado, no desde el parámetro de dar muerte a una persona (que a ello ya da respuesta el citado art. 138 del Código Penal ), sino en cómo se produjo tal muerte, y es claro que la operativa criminal revelaba una dosis de terror y pánico en la víctima, acreedora sin duda de elevar por encima del umbral mínimo tal imposición punitiva, todo ello con la colaboración de un menor de edad para poder sojuzgar cualquier resistencia que pretendiera interferir en sus planes de escarmentar a un tercero que, finalmente, no pudo hallar, y todo ello en un entorno de testigos presenciales que igualmente resultarían intimidados por tal acción letal, lo que implica, como dicen los jueces «a quibus», «una peligrosidad inusual en un delincuente primerizo».

El motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

SEXTO.- Procediendo la desestimación de ambos recursos se está en el caso de condenar en costas procesales a ambos recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Hernan y de la Acusación particular DOÑA Adelina , contra la Sentencia núm. 28/2013, de 26 de septiembre de 2013 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos, y a la Acusación particular a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.