STS 689/2014, 21 de Octubre de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:227/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:689/2014
Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRINCIPIO IN DUBIO PROREO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Abel Manuel , Edemiro Constantino , Olegario Ignacio , Ildefonso Teodosio , Dionisio Vidal , Eloy Ildefonso , Cipriano Oscar , Geronimo Leandro , Gerardo Franco , Franco Hermenegildo , Lorenzo Leandro , Placido Fermin , Isaac Norberto , Bernardino Isaac , Eladio Marcelino , Alfredo Silvio , Ramon Olegario Samuel Olegario , Edemiro Nemesio , Santos Vidal , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Echevarría Torroba, Sainz Baranda, Garnica Monto, Cervigon Ruckauer, Arauz de Robles Villabon, Martín Márquez, García Abascal, García Guardia, González Rivero, Mera González y Sánchez Nieto.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid, instruyó sumario con el número 2 de 2012, contra Abel Manuel , Edemiro Constantino , Olegario Ignacio , Ildefonso Teodosio , Dionisio Vidal , Eloy Ildefonso , Cipriano Oscar , Geronimo Leandro , Gerardo Franco , Franco Hermenegildo , Lorenzo Leandro , Placido Fermin , Isaac Norberto , Bernardino Isaac , Eladio Marcelino , Alfredo Silvio , Ramon Olegario Samuel Olegario , Edemiro Nemesio , Santos Vidal , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Cuarta, con fecha 16 de diciembre de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Línea de investigación, grupos desarticulados y acusados que están siendo enjuiciados por los distintos hechos investigados.

El día 6 de febrero de 2012 se incoaron las Diligencias Previas nº 14/12 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, para proseguir las investigaciones que venían desarrollándose desde hacía casi dos años y que dieron lugar a la desarticulación de varias redes estructuradas de personas dedicadas a la ilegal importación de hachís desde Marruecos hasta España.

Entre las personas investigadas están los acusados Ramon Olegario , Gerardo Franco , Edemiro Constantino , Abel Manuel , Victorino Jenaro , Edemiro Nemesio , Franco Hermenegildo , Isaac Norberto , Manuel Jacinto , Candido Oscar , Olegario Ignacio , Alfredo Silvio , Cipriano Oscar , Eladio Marcelino , Eloy Ildefonso , Dionisio Vidal , Lorenzo Leandro , Geronimo Leandro , Ildefonso Teodosio , Santos Vidal , Samuel Olegario , Eliseo Rogelio , Baldomero Federico , Victoriano Gumersindo , Simon Secundino , Manuel Urbano , Joaquin Teodoro , Leon Joaquin , Alonso Franco , Lucio Feliciano , Placido Fermin , Bernardino Isaac y Vicente Salvador , además de otros que no nombramos por no afectarles esta resolución, uno de los cuales ostenta, para los funcionarios policiales investigadores y para el Ministerio Fiscal, la condición de jefe o responsable de una de las redes desmanteladas, concretamente la dedicada al transporte del hachís por vía marítima. Tales personas no nombradas, al colocarse voluntariamente en situación de paradero desconocido, han sido declaradas en rebeldía.

Dichas Diligencias Previas nº 14/12 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 tienen su origen en sucesivos desgloses, acumulaciones e inhibiciones de Diligencias anteriores, provenientes de varios Juzgados de Instrucción, como seguidamente reseñaremos. 1º.- El día 21 de mayo de 2009 se incoaron las Diligencias Previas nº 2114/09 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, para investigar las actividades de varios ciudadanos británicos dedicados a transportar droga desde Marruecos a Reino Unido, utilizando una infraestructura ubicada en Andalucía. 2º.- De aquellas Diligencias Previas nº 2114/09 fueron desglosadas determinadas actuaciones relacionadas con las actividades desarrolladas por el allí investigado llamado Lazaro Saturnino , que dieron lugar a la incoación, el día 15 de enero de 2010, de las Diligencias Previas nº 113/10 del propio Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella. 3º.- De esas Diligencias Previas nº 113/10 fueron a su vez desglosadas determinadas investigaciones referentes al investigado Avelino Raimundo , que se hallaba privado de libertad en el Centro Penitenciario de Puerto de Santa María por otro procedimiento penal en el que figuraba imputado, con los también investigados Calixto Urbano , conocido por " Bucanero ", y los conocidos como " Zapatones " y " Ganso "; desglose que dio lugar a la incoación, el día 12 de noviembre de 2010, de las Diligencias Previas nº 5373/10 del mismo Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella. 4º.- En el nuevo procedimiento prosiguieron las actuaciones de comprobación de hechos presuntamente delictivos, hasta que en febrero de 2011 los funcionarios policiales actuantes informaron que un investigado al que conocían por " Zapatones " se trataba de Felix Joaquin , con domicilio, como Avelino Raimundo , en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), quien con el investigado ya mencionado conocido como " Bucanero ", estaban preparando la introducción por las costas españolas de una partida de estupefacientes procedente de Marruecos, a través de una embarcación semirrígida. 5º.- Ello determinó que el día 18 de febrero de 2011 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella dictara auto de inhibición en favor del Juzgado Decano de los de Sanlúcar de Barrameda, atendiendo al lugar de posible salida y custodia de la embarcación semirrígida encargada de trasladar la droga desde Marruecos. 6º.- Las actuaciones remitidas fueron repartidas al Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, que el día 1 de marzo de 2011 dictó auto de incoación de las Diligencias Previas nº 212/11. 7º.- A estas Diligencias Previas nº 212/11 se acumularon el día 14 de agosto de 2011 las actuaciones que dieron lugar a la formación de la Pieza Separada nº 5 de las Diligencias Previas nº 977/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, iniciadas en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal e inhibidas el día 5 de septiembre de 2011 a Sanlúcar de Barrameda ante la coincidencia de personas investigadas ( Ildefonso Teodosio , Santos Vidal , Samuel Olegario , Eliseo Rogelio , Alfredo Silvio y Ivan Isidoro ) en dicha pieza y de hechos objeto de comprobación, relacionados con el narcotráfico desde la costa marroquí; asimismo se acumularon el día 4 de octubre de 2011 las Diligencias Previas nº 955/11 del propio Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, en las que se investigó la posible comisión de un delito de tenencia ilícita de armas, supuestamente cometido por dos de los investigados. 8º.- Y el día 23 de enero de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda dictó auto de inhibición a los Juzgados Centrales de Instrucción, correspondiendo por reparto al nº 5, dando lugar a la incoación el 6 de febrero de 2012 de las Diligencias Previas nº 14/12, donde concluyó la fase de investigación, transformándose en el Sumario nº 2/2012.

Entre los investigados que aquí se han enjuiciado, ha podido constatarse que doce se encuentran integrados, con mayor o menor grado de intensidad, en una red estructurada dedicada al transporte de hachís procedente de Marruecos hasta la costa española, con destino a su distribución y venta. Tales acusados, entre los que no se encuentra el líder de la red, son Ramon Olegario , Placido Fermin , Edemiro Constantino , Franco Hermenegildo , Dionisio Vidal , Abel Manuel , Gerardo Franco , Bernardino Isaac , Isaac Norberto , Victorino Jenaro , Geronimo Leandro y Manuel Jacinto , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto Edemiro Constantino , Dionisio Vidal y Abel Manuel , que sí los tienen a los efectos de reincidencia.

También entre los demás investigados que han podido ser juzgados, se ha acreditado que otros dos pertenecen, con diferente grado de implicación, a otra red estructurada, esta vez dedicada al suministro de hachís desde Marruecos. En tal red se hallan integrados los acusados Alfredo Silvio y Olegario Ignacio , mayores de edad, con antecedentes penales el primero, que además ostenta labores de jefatura y responsabilidad, y sin antecedentes penales el segundo, quedando fuera del juicio al menos un tercero, por hallarse declarado en rebeldía, el cual ejerce funciones muy cercanas al referido responsable, al ser una persona de su máxima confianza.

En cambio, existen otros acusados, llamados Ildefonso Teodosio , Santos Vidal , Samuel Olegario , Edemiro Nemesio , Cipriano Oscar , Eloy Ildefonso , Lorenzo Leandro y Eladio Marcelino , mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto este último, que sí los tiene, que aun participando en las actos sujetos a comprobación, no existe plena constancia de que pertenezcan a red estructurada alguna.

Por último, los restantes implicados que no han sido nombrados en los tres párrafos anteriores, no ha quedado acreditado que hayan intervenido en los hechos constitutivos de delito que han sido juzgados.

SEGUNDO.- Precedentes y preparativos de la operación de importación de cocaína enjuiciada.

La operación de importación de hachís que determinó la detención de los implicados y la parcial incautación de la droga importada, transportada y descargada, que sucedió el día 8 de septiembre de 2011, vino precedida de determinados actos de preparación y puesta a punto de embarcaciones, así como de un intento de alijo que no llegó a prosperar. De forma cronológica, destacamos como hitos más significativos los siguientes:

  1. Desde el mes de marzo de 2011 comenzaron a sucederse los contactos del acusado Ramon Olegario , que se hacía llamar " Olegario Urbano " y que era conocido por " Chapas " por los investigadores, debido a su acento distinto del resto de los investigados, con el acusado declarado en rebeldía conocido por " Orejas " y " Zurdo ", tendentes a la puesta a disposición por el primero, que era acompañado normalmente por su cuñado Placido Fermin , de una embarcación a través de la cual " Zurdo " pudiera planificar el transporte de grandes cantidades de hachís procedente de Marruecos y con destino a nuestro país.

  2. Durante el mes de abril se detectan los contactos del acusado en situación de rebeldía supuestamente líder de la red estructurada que se encargaría del traslado de la droga, con el acusado Bernardino Isaac , al que algunos llamaban " Blas Ezequias ", que reclamaba al primero una gran embarcación para traer desde Marruecos gran cantidad de hachís, que Bernardino Isaac podría conseguir de suministradores a los que conocía, participando en los preparativos de la importación el acusado Gerardo Franco , conocido por " Pelos ", que actuaba de correa de transmisión de " Zurdo ", no pudiéndose descartar que el día 24 de dicho mes se llevara a cabo un alijo de droga.

  3. En el mes de mayo se ultimaron los detalles de un alijo, que se haría con la embarcación propiedad de Ramon Olegario , que estaba reparándose, manteniendo contactos Bernardino Isaac con los proveedores marroquíes que facilitarían la disponibilidad del hachís objeto de la importación.

  4. En el mes de junio prosiguieron las conversaciones entre los acusados mencionados para proceder al envío de la embarcación de Ramon Olegario a la costa marroquí y traer la droga que se encargaría de negociar Bernardino Isaac , apareciendo en escena un nuevo suministrador de la droga, llamado Edemiro Constantino , también conocido por " Cabezon ". Éste recibió de " Zurdo " el encargo de tranquilizar a Ramon Olegario , que mostraba signos de nerviosismo al comprobar que la operación de alijo se retrasaba y él, como financiador, no obtenía los resultados prometidos. Edemiro Constantino consiguió sus propósitos, explicando a Ramon Olegario que había que esperar a que disminuyera la vigilancia en el lado marroquí, una vez que el Monarca de Marruecos terminara la visita que hacía al lugar de donde saldría la droga a transportar, añadiendo Edemiro Constantino que disponía de la cantidad de 5.000 kilos de hachís que quería transportar a España. Entretanto, " Zurdo " se puso en contacto con el acusado Abel Manuel , conocido por los investigadores como " Cachas " antes de saberse su real identidad, al cual le fue encomendada la recepción de la embarcación una vez producido el alijo de la droga, para lo cual disponía de una nave en la zona de Coria del Río (Sevilla).

  5. En el mes de julio siguen produciéndose los contactos y reuniones entre los sujetos implicados en el negocio ilegal en ciernes, e iba aumentando el nerviosismo e indignación de Ramon Olegario por el retraso en el inicio de la operación que se preparaba. Para limar asperezas, Edemiro Constantino concertó una reunión entre Ramon Olegario y su primo Placido Fermin , por un lado, y el acusado al que denominamos " Zurdo " que está en rebeldía, que tuvo lugar en la tarde del 22 de julio en la cafetería del Hospital Comarcal de Sanlúcar de Barrameda.

    Fue en una parada que hicieron Ramon Olegario y Placido Fermin en un descampado cercano, una vez finalizado aquel encuentro, donde sucedieron los hechos relativos a la incautación de dos armas de fuego cortas a que aludiremos más adelante.

  6. En el mes de agosto finalmente comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por los acusados Victorino Jenaro y Edemiro Nemesio . Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil sobre las 11:15 horas del día 8 de agosto de 2011, y siendo trasladada al puerto de Cádiz, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral, que era el primero de los acusados últimamente nombrados, a pesar de haberse adquirido con dinero de Ramon Olegario . Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Pero sí fueron sancionados debido a las irregularidades de orden administrativo que presentaba la embarcación, consistentes en carecer de sistema de seguridad, de bengala de socorro y chalecos salvavidas, de extintores, anclas y bocina, de seguro obligatorio de embarcaciones, además de navegar sin estar matriculada la embarcación.

    Este contratiempo supuso aumentar los recelos de los planificadores del transporte e importación de la droga, que decidieron cambiar de líneas telefónicas y no usar de nuevo la embarcación que resultó con averías, por el temor a estar controlada por la Guardia Civil. A tal efecto, la antigua embarcación fue depositada en una nave que el acusado Franco Hermenegildo tenía alquilada en el Camino de la Casa de Las Piedras de Sanlúcar de Barrameda, en tanto que Edemiro Constantino adquirió una nueva embarcación en Portugal, a la que decidieron instalar dos de los potentes motores de 250 caballos que tenía la malograda embarcación de Ramon Olegario , que representaría su contribución económica o participación en la nueva operación en curso. A partir de entonces se suceden las vigilancias y seguimientos de los implicados, partiendo del control de la nave que tenía arrendada Franco Hermenegildo , en cuyo interior se reparaban las embarcaciones.

    Así, el 17 de agosto de 2011, sobre las 18:50 horas se observó la llegada a la rampa del embarcadero de Bajo de Guía del vehículo todo terreno Kia Sportage con matrícula ....-TWF (del que figura como propietaria Tania Eulalia , pareja de Franco Hermenegildo ), con tres ocupantes, que eran Gerardo Franco , Isaac Norberto y un tercero no identificado, portando un remolque sin matrícula, que llevaba una embarcación de recreo con matrícula ....-KO-....-....-.... en la zona de babor y ....-KO-....-....-.... en la zona de estribor, escritas a mano en folios de papel blanco y pegadas a ambos costados de la embarcación. Ésta era de la marca Shiren modelo 595 Pesca, color blanco con adornos azules, con un motor Yamaha de 100 caballos (figura en Capitanía Marítima con el nombre de " DIRECCION000 " y como propietario Victorino Jenaro ). Echaron la embarcación al agua para probar el motor y transcurridos unos quince minutos sacaron la embarcación a tierra y el todo terreno Kia modelo Sportage quedó embarrancado en la arena. A las 20:00 horas llegó Franco Hermenegildo en una motocicleta Yamaha modelo FZS-600 con matrícula ....-KGP (figura como propietario Franco Hermenegildo ), el cual ayudó a sacar la embarcación y una vez conseguido se alejó de la zona en dirección centro ciudad. A las 20:30 horas la embarcación salió de la zona y tras atravesar la ciudad se dirigió a la carretera de Sanlúcar-Jerez; en el transcurso del recorrido Franco Hermenegildo se incorporó y fue detrás de la embarcación en la mencionada motocicleta, se introducen en el Camino de la Casa de las Piedras y a unos trescientos metros maniobraron para meter la embarcación marcha atrás en una nave, de lo que se ocuparon Franco Hermenegildo y los tres ocupantes de la embarcación. En dicha nave industrial se incautaría la embarcación durante su posterior registro de fecha 15 de septiembre de 2011.

    El día 18 de agosto se realizaron, a las 15:00 horas, unas pesquisas sobre la nave donde el día anterior se introdujo la embarcación " DIRECCION000 ". Se averiguó que pertenecía a Javier Dionisio , encontrándose alquilada a nombre de GYM Radical SLU, propiedad de Franco Hermenegildo . Tiene acceso tanto por la carretera A-480, autovía de Sanlúcar procedente de Jerez, como por la calle Camino de la Casa de las Piedras. Tiene una valla perimetral de fácil acceso tanto por la parte principal como por la parte trasera, siendo la puerta de acceso principal la normalmente utilizada para la entrada y salida de vehículos y personas.

    El día 19 de agosto, sobre las 12:20 horas, se observó en la nombrada nave cómo un camión trailer con plataforma maniobró para entrar en la misma. Se trataba del camión Renault 480-18T matrícula FO-....-FF , que figura a nombre de Enrique German . A las 14:00 horas el camión salió a la carretera con una lancha tipo zódiac en la plataforma. A las 14:40 horas el camión llegó a la altura de Las Cabezas de San Juan; en un cruce se le acerca un vehículo todo terreno negro de la marca Chevrolet Captiva con matrícula ....-BHN ; a las 14:50 horas el camión, siguiendo detrás del todo terreno, toma la carretera de Espera (SE-5209) y en el kilómetro 8 se para junto a unas naves y cobertizos. A las 15:00 horas el camión entra en una parcela en la que hay un gran cobertizo metálico, a cuya parcela la rodea un vallado de malla metálica y lona color marrón.

    El día 24 de agosto se montó en los alrededores de la nave otro dispositivo de vigilancia y seguimiento. Sobre las 12:00 horas llegó al lugar el vehículo marca Daewoo Lanos de color blanco con matrícula ....-TNZ (que figura a nombre de Rosana Ofelia ), del que se apean Gerardo Franco y Isaac Norberto (conocido por " Rana " y esposo de la titular registral del mencionado vehículo). Ambos se introdujeron en la nave, realizando trabajos en la misma, siempre con el cuidado de dejar la puerta de acceso semi cerrada, con el fin de que nadie les pudiera ver desde el exterior, si bien se pudo observar que parte de dicha actividad es la de soldaduras de hierros, pues la realizan en el exterior de la nave, debido a las chispas de las soldaduras. A las 14:20 horas llegó a la nave el vehículo Seat Ibiza con matrícula ....-PJJ de color blanco (perteneciente a la empresa de alquiler Goldcar Spain S.L.), conducido por el acusado en rebeldía al que la acusación atribuye la jefatura de la red de transporte de la droga. A las 14:35 horas, el mencionado vehículo con su único ocupante abandona el lugar, quedándose las dos personas que seguían trabajando en el interior de la nave. Nuevamente a las 15:15 horas hace su aparición en la nave el Seat Ibiza blanco, conducido por el acusado rebelde, que se metió en el interior de la nave con dos bolsas blancas de plástico, abandonando el lugar a las 16:00 horas. A las 16:30 horas, las dos personas que trabajaban en el interior de la nave salieron de la misma, asegurándose de cerrar la puerta con llave, para después meterse en el Daewoo Lanos y marcharse del lugar en dirección hacia la localidad de Sanlúcar de Barrameda, introduciéndose en una gasolinera situada a unos 200 metros de la nave; se aproximaron a un surtidor y tras la apertura del maletero llenaron diversas petacas de gasolina, situadas en el interior del maletero, así como otras situadas en la parte trasera de los sillones. Una vez abonado en caja el importe del carburante, con el referido vehículo volvieron a la nave, donde descargaron las patacas llenas de gasolina, por un total de ocho, introduciendo nuevas petacas vacías en el automóvil y realizando la misma operación de llenado, pero en otra gasolinera diferente de la anterior. Tras hacer un nuevo viaje a la nave, efectuaron una tercera visita con el mismo fin a otra gasolinera diferente de las dos anteriores. Sobre las 19:30 horas, tras realizar los tres viajes para llenado de ocho petacas en tres gasolineras distintas, cerraron la nave y se ausentaron del lugar.

    TERCERO.- Incautación el día 8 de septiembre de 2011 de una parte de la droga importada.

    Finalmente, los dirigentes del grupo importador y transportista español y del grupo proveedor de origen marroquí concertaron una nueva operación de trasbordo de 63 fardos de hachís, que se correspondían con unos 1.900 kilogramos de la referida sustancia, desde aguas internacionales frente a Marruecos hasta las costas españolas, planificando el transporte para los días 7 y 8 de septiembre de 2011.

    Pero días antes, concretamente el día 3 de septiembre de 2011 por la tarde, la embarcación semirrígida de unos 9 metros de eslora y provista de dos motores fueraborda de 250 caballos de vapor cada uno que iba a transportar la droga, es trasladada por carretera desde la nave industrial ubicada en Sanlúcar de Barrameda, entre la autovía de Sanlúcar procedente de Jerez, carretera A-480, y la calle Camino de la Casa de las Piedras, alquilada a nombre de GYM Radical SLU, perteneciente al acusado Franco Hermenegildo , hasta otra nave situada en la zona de Coria del Río. En la introducción de la embarcación desde la nave hasta el camión que la trasladó intervinieron los acusados Franco Hermenegildo , Bernardino Isaac , Isaac Norberto , Gerardo Franco , Victorino Jenaro , Manuel Jacinto y Candido Oscar . Este último lo hizo de modo episódico y circunstancial, pues fue llamado por su jefe para que aplicara sus conocimientos como experto en grúas en la carga de la embarcación al camión que la transportó a la nave que tenía en la zona ribereña el acusado Dionisio Vidal . Precisamente, una vez que la infraestructura del transporte estuvo dispuesta, es decir, con la embarcación en Coria del Río y la gasolina preparada, tuvo relevancia la actuación de los acusados residentes en la mencionada localidad, siendo Dionisio Vidal , conocido por " Nota ", el encargado de la ocultación en una nave de su propiedad, y siendo Abel Manuel el encargado de preparar el dispositivo de descarga de la droga.

    A las 3 de la madrugada del día 7 de septiembre de 2011 dicha embarcación abandonó el río Guadalquivir y se adentró en alta mar, siendo tripulada por los acusados Victorino Jenaro y Geronimo Leandro . Una vez producido el trasbordo de la droga en aguas internacionales, la embarcación regresó a la desembocadura del río Guadalquivir, donde es detectada por los funcionarios actuantes sobre la 1 de la madrugada del día 8 de septiembre, subiendo por el cauce del río con cinco tripulantes, es decir, tres más de los existentes cuando partió el día antes. Sobre las 4 de la madrugada se materializó el desembarco de la droga al tocar la embarcación la costa en la ribera del río Guadalquivir, a la altura de la localidad de Isla Mayor. La droga fue alijada a dos vehículos, que rápidamente se dieron a la fuga al intervenir las fuerzas policiales, en tanto que la embarcación desde la que fue trasvasada abandonó el lugar con tres de sus tripulantes, que eran Victorino Jenaro , Geronimo Leandro y Olegario Ignacio , quienes en el primer caño ocultaron la embarcación y la abandonaron, huyendo del lugar por la orilla en dirección hacia Coria del Río.

    Entretanto, uno de los vehículos a los que se descargó la droga y se marcharon del lugar del alijo no ha podido ser localizado. Pero el segundo en la huida sufrió un accidente y quedó semihundido y con daños en un canal. Se trata del vehículo furgoneta de color azul de la marca Fiat modelo Scudo Combi y con matrícula TA-....-TP , conducido por el acusado Cipriano Oscar , que lo conducía y logró huir del lugar, aunque con heridas debido al accidente que tuvo. En el interior de dicho vehículo fueron hallados 37 fardos de hachís, con un peso de 1.083.434 gramos (valorado en 1.509.223,562 euros), así como el D.N.I. de su conductor habitual y titular, ya nombrado.

    El dispositivo policial de tierra, en las proximidades del punto de alijo e inmediatamente después de producirse éste, detuvieron al acusado Eladio Marcelino , que había ayudado en la descarga de la droga, el cual estaba oculto entre unos matorrales y llamó a los funcionarios policiales al confundir uno de los vehículos oficiales camuflados con otro de los importadores de la droga, estando el nombrado acusado mojado, con arena en la ropa y desprendiendo un fuerte olor a gasolina, además de otro implicado que no está siendo juzgado por encontrarse en paradero desconocido.

    Otros miembros de la fuerza actuante se dirigieron al cortijo cercano al lugar del alijo del hachís intervenido y al lugar donde la furgoneta incautada tuvo el accidente. Dicho cortijo es propiedad del acusado Abel Manuel , donde con su anuencia iba a esconderse la embarcación transportadora una vez descargada la droga, así como sus tripulantes. Pero antes de llegar se cruzaron con el acusado Eloy Ildefonso , que había realizado tareas de vigilancia y de ayuda en la descarga y había salido de unos matorrales, el cual al ver el vehículo corrió hacia el referido cortijo, procediéndose a su detención e incautación de 15,60 euros, comprobándose que estaba mojado, con arena en la ropa y con olor a gasolina. Su vehículo, de la marca Mercedes modelo C 250 TD con matrícula ....-KNT , fue intervenido junto al cortijo; al igual que el vehículo de la marca Renault Megane con matrícula ....-XPY , alquilado a la empresa Goldcar Spain por el también acusado Gerardo Franco , quien fue hallado escondido entre unos arrozales, incautándosele los 1.875 euros que llevaba consigo, habiendo manifestado voluntariamente que había traído al lugar del alijo a dos jóvenes de Sanlúcar para ayudarle en las tareas de vigilancia, por lo que se extremó la observación en tierra para localizar a ambos individuos.

    Con anterioridad, Eloy Ildefonso había manifestado a los funcionarios que procedieron a su detención que mantenía comunicación telefónica con su cuñado Dionisio Vidal , el cual se encontraba en las inmediaciones del lugar, puesto que de las conversaciones interceptadas se aprecia cómo mantenía informado de lo que iba sucediendo al rebelde supuesto responsable de la infraestructura de transporte desarticulada. De igual forma, también era puntualmente informado de los sucesos que acontecían el responsable de la red de suministro asimismo desbaratada, el acusado Alfredo Silvio , en este caso a través de las constantes comunicaciones que le remitía su persona de confianza, que no ha podido ser enjuiciado por hallarse fugado, interesándose especialmente Alfredo Silvio por la situación y paradero de su representante en la embarcación que trajo la droga, que era el acusado Olegario Ignacio , a quien llaman " Pesetero ".

    El propietario de la furgoneta azul con matrícula TA-....-TP , que había sido incautada cargada de fardos de hachís, el ya mencionado Cipriano Oscar , se personó en el acuartelamiento de la Guardia Civil de Isla Mayor sobre las 9 horas del día 8 de septiembre de 2011, con aspecto de haber sufrido un accidente, con golpes en la mejilla, en un ojo y en las costillas, donde se le observó en la zona torácica una marca similar a un volante, pretendiendo denunciar un secuestro y el robo de su vehículo, como estratagema para desviar responsabilidades en otros, lo que no consiguió ante la falta de crédito de su insólita versión.

    Asimismo, en horas de la mañana del referido día 8 de septiembre fueron detenidos los tres tripulantes de la embarcación, que la habían ocultado con vegetación en un canal cercano y huyeron después a pie hacia Coria del Río, siendo éstos Victorino Jenaro , Geronimo Leandro y Olegario Ignacio , quienes se personaron en el bar "Sonidos" de Isla Mayor mojados, con arena en la ropa y desprendiendo olor a gasolina. Al primero se le intervinieron 139,45 euros y al tercero 105,60 euros. Ninguno ofreció una explicación razonable del motivo de su presencia en el bar y no justificaron el porqué se hallaban con el aspecto desaliñado descrito.

    Y por fin, en la zona de la descarga de la droga, la Guardia Civil interceptó a los acusados Lorenzo Leandro y Manuel Jacinto , que salieron de unos arrozales de la zona y que, junto con Gerardo Franco , desempeñaban labores de vigilancia para el buen fin del alijo de hachís, los cuales iban mojados y con arena en el cuerpo, siendo ambos los jóvenes de Sanlúcar a que había aludido Gerardo Franco en el momento de la detención de éste como las personas que le ayudaban en tales tareas de vigilancia. Al primero de los nombrados se le intervinieron 37,43 euros. Un vecino del lugar encontró mas tarde, en un lateral del nombrado cortijo cercano al lugar del alijo, tres mochilas con efectos personales y ropas correspondientes a otros tantos sujetos. Una de las mochilas contenía el D.N.I., la tarjeta sanitaria y una tarjeta de débito de Manuel Jacinto , y en otra se halló un detector de radiofrecuencia y un presupuesto de la empresa Ideal Publicidad en el que figuraba como cliente el establecimiento JJCafé, negocio que explotaba y trabajaba Lorenzo Leandro .

    En el momento de las detenciones, a Edemiro Constantino se le intervinieron 502,25 euros y a Abel Manuel 50 euros. Y en el domicilio de Dionisio Vidal , se incautó la cantidad de 1.650 euros. Sumas que, como las anteriormente reseñadas a otros acusados, provienen de sus ilícitas actividades.

    CUARTO.- Hechos acaecidos con posterioridad a la aprehensión de la droga.

  7. Ya hemos mencionado que no toda la droga alijada el día 8 de septiembre de 2011 fue incautada, puesto que sólo fue intervenida la que llevaba en su huida la furgoneta de la marca Fiat modelo Scudo Combi de color azul con matrícula TA-....-TP siniestrada, en tanto que otra parte del hachís descargado se introdujo en España mediante su transporte por un turismo que pudo zafarse de la presencia policial y del que se desconoce más datos.

    Precisamente para pedir y ajustar cuentas de dicha droga no aprehendida, y como quiera que el supuesto responsable de la red transportista de la droga -que no está siendo enjuiciado- se había escondido en casa de Franco Hermenegildo para evitar posibles represalias, el acusado Alfredo Silvio , como responsable de la red estructurada dedicada al suministro de hachís adquirido en Marruecos, organizó un viaje el día 13 de septiembre de 2011 desde Algeciras hasta la zona de Coria del Río, provincia de Sevilla, acompañado de varias personas, algunas de las cuales sabían los motivos de su visita y otras no se ha acreditado que los conocieran.

    La razón del viaje estribaba en pedir inicialmente explicaciones a los acusados Dionisio Vidal y Abel Manuel de lo que había ocurrido y exigirles la devolución de los fardos con droga que habían escapado del control policial.

    Los acusados que estaban al tanto de las pretensiones de Alfredo Silvio eran su lugarteniente (al que no afecta esta resolución por hallarse declarado en rebeldía), además de Ildefonso Teodosio , Samuel Olegario y Santos Vidal , personas que comenzaron a ser investigadas en Oviedo y que ostentan el papel de intermediarios entre los suministradores de la droga y la red transportadora de la droga a España. Consta en autos las frecuentes comunicaciones telefónicas entre Alfredo Silvio y Ildefonso Teodosio , en las que tratan de las gestiones tendentes a la localización del supuesto jefe de la red transportista y de los individuos de dicha estructura que pudieran facilitar datos del paradero de la droga no incautada que no se pusieron a disposición de Alfredo Silvio . Dicho responsable de la infraestructura de transporte sería detenido por la Guardia Civil el día 15 de septiembre, con ocasión del registro practicado en la casa de Franco Hermenegildo , siendo encontrado escondido en el interior de un vehículo.

    Alertada de las consecuencias lesivas que podrían tener lugar, la Guardia Civil estableció varios controles de carretera que disuadió a Alfredo Silvio y a las personas que venían acompañándolo y conocían sus propósitos de proseguir con sus intenciones intimidatorias.

    En un control establecido a la entrada de Isla Mayor, a la altura de la Venta del Cruce, fueron identificados los dos siguientes vehículos y los ocupantes que asimismo se nombrarán. En el vehículo de la marca BMW con matrícula ....-TZR (que figura a nombre de la pareja de Alfredo Silvio llamada Eugenia Julia ) iba como conductor el mencionado Alfredo Silvio y como ocupantes los acusados Ildefonso Teodosio , Victoriano Gumersindo y Baldomero Federico . Y en el vehículo de la marca Volkswagen Golf con matrícula ....-XGS iban como conductor Samuel Olegario y como ocupantes Santos Vidal (propietario del turismo) y otro acusado que no está siendo juzgado por hallarse en paradero desconocido, siendo precisamente la persona de confianza de Alfredo Silvio . Ambos vehículos tomaron rumbo hacia La Palma del Río una vez fueron identificados sus usuarios.

    Otros tres vehículos que seguían a los nombrados dieron la vuelta y no entraron en Isla Mayor al apercibiese sus conductores del control de tráfico que se realizaba. Pero la Guardia Civil estableció nuevos puntos de verificación a la altura de Jerez de la Frontera y La Puebla del Río. Tales vehículos y ocupantes son los que a continuación se reseñan. El vehículo de la marca Ford modelo Focus con matrícula ....-RWG era conducido por Simon Secundino (hermanastro de Alfredo Silvio ), yendo también en él Manuel Urbano . El vehículo de la marca Renault modelo Megane con matrícula ....-KKB era conducido por Joaquin Teodoro y llevaba como ocupantes a Lucio Feliciano , Alonso Franco y Leon Joaquin . Y el vehículo Mercedes con matrícula ....-XRS era conducido por Eliseo Rogelio y llevaba como ocupantes al ya mencionado Ildefonso Teodosio y a otro acusado que no está siendo enjuiciado.

  8. En otro orden de cosas, el día 15 de septiembre de 2011, con motivo de la práctica de la entrada y registro del domicilio de Alfredo Silvio , sito en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Algeciras (Cádiz), se produjeron las detenciones de éste y de otras personas que se alojaban en el inmueble. A las 6:15 horas se personó la comisión judicial en la vivienda, en cuyo interior fueron detenidos los acusados Samuel Olegario , Santos Vidal y Vicente Salvador . Cuando pretendían huir del lugar, fueron detenidos cerca del inmueble el acusado Manuel Urbano y otro que no está siendo juzgado por encontrarse fugado, en tanto que Alfredo Silvio fue detenido cuando intentaba huir por los tejados de su casa y de las viviendas colindantes.

    En dicho registro fueron incautados nueve trozos de pasta marrón prensada, que resultó ser hachís, con un peso de 554 gramos; sustancia que ha sido valorada en 3.152,26 euros. Además, se encontró, entre otros efectos: 4.290 euros y 25.260 dirhams en diversos billetes (con origen en sus ilícitas actividades); un detector de radiofrecuencia marca Pro 4000D; prismáticos Russia 300x50; título de patrón de embarcaciones a nombre de Alfredo Silvio ; dos trajes Safety At Sea-Wear, utilizados para la navegación en embarcaciones; el pasaporte de Leon Joaquin ; pasaporte, permiso de conducir y tarjeta sanitaria de Olegario Ignacio ; y tarjeta sanitaria, título de familia numerosa y licencia de pesca de Manuel Urbano . En el vehículo BMW con matrícula ....-TZR , que estaba estacionado en la entrada del inmueble, se encontraron 30 euros, también de procedencia ilícita.

    QUINTO.- Historial penal de algunos de los implicados.

  9. Edemiro Constantino figura condenado a la pena de 5 años de prisión, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, en sentencia dictada el día 26 de junio de 2001 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga , firme el día 4 de marzo de 2003.

  10. Dionisio Vidal figura condenado a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, en sentencia de fecha 10 de julio de 2008 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , firme el día 26 de enero de 2009.

  11. Abel Manuel figura condenado por tráfico de drogas, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, en sentencia dictada el día 21 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla , firme el mismo día.

  12. Alfredo Silvio figura condenado a la pena de 2 años de prisión por tráfico de drogas, en sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril , firme el día 25 de enero de 2007.

  13. Eladio Marcelino figura condenado a la pena de 3 años y 1 mes de prisión por tráfico de drogas, en sentencia impuesta por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia el día 29 de mayo de 2009, firme el mismo día.

    SEXTO.- En plena fase de preparación de los alijos de droga descritos, sobre las 20:30 horas del 22 de julio de 2011, los acusados Ramon Olegario y su primo Placido Fermin se encontraban fuera del vehículo de la marca Mercedes de color blanco y con matrícula ....-SQQ , que figura a nombre de Tania Fidela , compañera sentimental del primero de los nombrados, que es su conductor habitual. Tal vehículo estaba estacionado en un descampado del Polígono Rematacaudales de Sanlúcar de Barrameda, después de haber acudido ambos a una reunión con el supuesto responsable de la red transportista del hachís (declarado en rebeldía), celebrada en la cafetería del Hospital Comarcal de la indicada localidad, a la que ya nos hemos referido.

    En aquel momento, por dicho lugar pasaba un vehículo policial ocupado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM001 y NUM002 , destinados en la Comisaría Local de Sanlucar de Barrameda e integrantes del indicativo Lince-13, quienes se pararon para identificar a los dos acusados porque observaron que ante la presencia policial habían tirado una bolsa de basura al suelo, cerca del mencionado turismo. Una vez identificados los acusados e inspeccionado el vehículo, los policías incautaron a Ramon Olegario una navaja de grandes dimensiones (16 centímetros de hoja y 35 centímetros abierta) y vieron restos de comida en el salpicadero, sin dar más importancia a la bolsa arrojada por uno de los acusados nombrados cerca del vehículo.

    Pero una vez que les dejaron marchar, volvieron a reparar en la bolsa, en cuyo interior hallaron, envueltos en otra bolsa de plástico transparente, un revólver de la marca Llama modelo Comanche III con seis proyectiles en su interior y una pistola de la marca Astra modelo A-100 con diez proyectiles de 9 milímetros Parabellum en su cargador, además de otros cartuchos de diverso calibre.

    Realizado el correspondiente informe pericial de balística, del mismo se deduce lo siguiente: 1.- La pistola Astra modelo A-100, del calibre 9 milímetros Parabellum, con número de serie NUM003 y el revólver Llama modelo Comanche III con número de serie NUM004 , son armas reglamentadas de fuego, se hallan dentro de la primera categoría (armas de fuego cortas), precisando para su tenencia y uso por particulares de licencia "B" y guía de pertenencia. 2.- La pistola Astra A-100 presenta su número de serie parcialmente borrado. 3.- Los tres cartuchos del calibre 9 milímetros Parabellum intervenidos que montan proyectiles de punta hueca se encuentran prohibidos en su publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo para funcionarios especialmente habilitados. 4.- En sus condiciones actuales, ambas armas se encuentran capacitadas para el disparo. Y 5.- Los diecinueve cartuchos del calibre 9 mm Parabellum y los doce del calibre 357 Magnum son aptos para su uso con la pistola Astra y el revólver Llama, respectivamente, objetos de estudio.

    El acusado Ramon Olegario no figura en el registro de tenencia de armas, en tanto que el acusado Placido Fermin tuvo una licencia de armas que caducó en el año 2003 y no ha renovado.

    SÉPTIMO.- No ha quedado acreditado en autos que los acusados Eliseo Rogelio , Candido Oscar , Baldomero Federico , Victoriano Gumersindo , Simon Secundino , Manuel Urbano , Joaquin Teodoro , Leon Joaquin , Alonso Franco , Lucio Feliciano y Vicente Salvador , hayan participado en las enjuiciadas operaciones de preparación e introducción para posterior distribución en España de cantidades de hachís procedente de Marruecos.

    Por último, el acusado Franco Hermenegildo , en la declaración que prestó durante el plenario, ha reconocido los hechos que a él le conciernen, de los atribuidos por el Ministerio Fiscal.

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Alfredo Silvio , como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva en la que ostenta la jefatura y desarrollando conductas de extrema gravedad, a las penas de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS PENAS DE MULTA POR IMPORTE DE DOS MILLONES DE EUROS CADA UNA, además del abono de una treinta y cinco ava parte de las costas procesales generadas.

    1. - Que debemos condenar y condenamos a Edemiro Constantino , Dionisio Vidal y Abel Manuel , como responsables en concepto de autores, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desarrollando una conducta de extrema gravedad, a las penas para cada uno de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS PENAS DE MULTA POR IMPORTE DE DOS MILLONES DE EUROS CADA UNA, además del abono por cada uno de una treinta y cinco ava parte de las costas procesales generadas.

    2. - Que debemos condenar y condenamos a Ramon Olegario , Placido Fermin , Gerardo Franco , Bernardino Isaac , Isaac Norberto , Victorino Jenaro , Geronimo Leandro , Manuel Jacinto y Olegario Ignacio , como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desarrollando una conducta de extrema gravedad, a las penas para cada uno de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS PENAS DE MULTA POR IMPORTE DE DOS MILLONES DE EUROS CADA UNA, además del abono por cada uno de una treinta y cinco ava parte de las costas procesales generadas.

    3. - Que debemos condenar y condenamos a Franco Hermenegildo , como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica simple de confesión tardía, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desarrollando una conducta de extrema gravedad, a las penas para cada uno de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS PENAS DE MULTA POR IMPORTE DE DOS MILLONES DE EUROS CADA UNA, además del abono de una treinta y cinco ava parte de las costas procesales generadas.

    4. - Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso Teodosio , Santos Vidal , Samuel Olegario , Cipriano Oscar , Eloy Ildefonso , Lorenzo Leandro y Eladio Marcelino , como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno salvo en el último, en quien concurre la agravante de reincidencia, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, a las penas para cada uno de NUM005 AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS PENAS DE MULTA POR IMPORTE DE DOS MILLONES DE EUROS CADA UNA, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad por cada multa en caso de impago, además del abono por cada uno de una treinta y cinco ava parte de las costas procesales generadas.

    5. - Que debemos condenar y condenamos a Edemiro Nemesio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS PENAS DE MULTA POR IMPORTE DE DOS MILLONES DE EUROS CADA UNA, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad por cada multa en caso de impago, además del abono de una treinta y cinco ava parte de las costas procesales generadas.

    6. - Que debemos condenar y condenamos a Ramon Olegario y Placido Fermin , como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, a la pena para cada uno de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono por cada uno de una treinta y cinco ava parte de las costas procesales generadas.

    7. - Que debemos absolver y absolvemos a Eliseo Rogelio , Candido Oscar , Baldomero Federico , Victoriano Gumersindo , Simon Secundino , Manuel Urbano , Joaquin Teodoro , Leon Joaquin , Alonso Franco , Lucio Feliciano y Vicente Salvador , del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de once treinta y cinco avas partes de las costas procesales generadas.

    8. - Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, de los efectos y dinero incautados a los acusados condenados, y de las embarcaciones y vehículos aprehendidos incluidos en la siguiente relación:

    a.- Embarcación de nueve metros de eslora ocupada en las inmediaciones de Isla Mayor y utilizada para transportar la droga incautada en la madrugada del 8 de septiembre de 2011.

    b.- Embarcación de nombre " DIRECCION000 ", en la que figura como titular Victorino Jenaro , ocupada en el registro de la nave de Sanlúcar de Barrameda alquilada por Franco Hermenegildo .

    c.- Vehículo furgoneta de la marca Fiat Scudo Combi, con matrícula TA-....-TP .

    d.- Turismo de la marca Mercedes, con matrícula ....-SQQ .

    e.- Motocicleta de la marca Yamaha, con matrícula ....-KGP .

    f.- Todo terreno de la marca Kia Sportage, con matrícula ....-KGP .

    g.- Turismo de la marca Daewoo Lanos, con matrícula ....-TNZ .

    h.- Turismo de la marca Mercedes, con matrícula ....-KNT .

    i.- Turismo de la marca BMW, con matrícula ....-DHW .

    j.- Turismo de la marca Volkswagen Golf, con matrícula ....-XGS .

    Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Abel Manuel , Edemiro Constantino , Olegario Ignacio , Ildefonso Teodosio , Dionisio Vidal , Eloy Ildefonso , Cipriano Oscar , Geronimo Leandro , Gerardo Franco , Franco Hermenegildo , Lorenzo Leandro , Placido Fermin , Isaac Norberto , Bernardino Isaac , Eladio Marcelino , Alfredo Silvio , Ramon Olegario Samuel Olegario , Edemiro Nemesio , Santos Vidal , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

    Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

    - Recurso de Ramon Olegario .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 y 11.1 ele la LOPJ y arts. 18.3 y 24.2 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , art. 5.4 de la LOPJ y arts 24 y 120.3 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , art. 5.4 de la LOPJ y arts 24 y 120.3 de la CE .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y arts. 369 bis y 62 del C. Penal .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y arts. 369 bis y 62 del C. Penal .

    - Recurso de Placido Fermin .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y arts. 18.3 y 24 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y arts. 18.3 y 24 de la CE .

    MOTIVOS TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim y arts. 368 , 62 y 369 bis del C.penal .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 851.1' de la LECrim .

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim y arts. 368 , 62 y 369 bis del C.penal .

    MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y art. 564.1 del C. penal .

    -Recurso de Alfredo Silvio .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 851.1°, primer inciso y 142.2° de la LECrim , art. 120.3 de la CE y 248.3° de la LOPJ .

    MOTIVO SEGUNDO.- Se basa en el artículo 851.1', tercer inciso de la LECrim .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2° de la LECrim y ad 9.3 de la CE .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim , y artículo 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 de la CE .

    MOTIVO QUINTO.- Se basa en el artículo 849.1° de la LECrim , y artículos 368 , 69.5 , 369 bis c, párrafo segundo , 22.8 del C.Penal .

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo de los artículos 849.1 ° y 852 de la LECrim, en relación on el 5.4 de la LOPJ , artículo 24.2 de la CE y artículos 14.2 , 16 y 17.2 , 762 regla 8a de la LECrim .

    MOTIVO SÉPTIMO.- Con sede casacional en el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , el séptimo motivo denuncia vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del articulo 24.1 y 2 ° y 18.3 de la CE ,

    - Recursos de Edemiro Constantino , Olegario Ignacio y Abel Manuel .-

    MOTIVOS PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 18.3 y 24 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 y 120 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 18.3 y 24 de la CE .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2 y 120 de la CE .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y arts. 368 , 369, 1 , 5 °, 369 bis y 370. 3 del C.penal .

    - Recurso de Dionisio Vidal , Geronimo Leandro , Cipriano Oscar , Ildefonso Teodosio y Eloy Ildefonso .-

    MOTIVOS PRIMERO.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y arts. 368 , 69.1.5 °, 369 bis , 370.3 del C.penal .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y arts. 368 , 69.1.5 °, 369 bis , 370.3 del C.penal .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo de los arts. 852 de la LEcrim , art. 5.4 de la LOPJ y art. 18.2 de la CE .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim , art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , art. 18.3 de la CE .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

    - Recurso de Santos Vidal .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y arts. 14 , 18, 2 y 3 , 24, 1 y 2 y 25 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO .- Al amparo de los arts. 849. 1 y 2 de la LEcrim y arts 368 y 369 del C.penal .

    MOTIVO TERCERO Al amparo del art. 851 de la LECrim .

    MOTIVO CUARTO.- No consta en el escrito.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo de los arts. 849. 1 y 2 de la LEcrim y arts 368 y 369 del C.penal .

    - Recurso de Samuel Olegario .-

    MOTIVOS PRIMERO.- Al amparo de los arts. 850.1 °, 851.3°, de la LECrim , arts. 5.4 y 238.3 de la LOPJ , y arts.18.3 y 24.1 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 1 y 2 de la LECrim y art. 24 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo de los arts. 850.1 °, 851.3°, de la LECrim , arts. 5.4 y 238.3 de la LOPJ , y arts.18.3 y 24.1 de la CE .

    - Recurso de Edemiro Nemesio .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 24 de la CE .

    MOTIVOS SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y arts. 368 369.1 , 377 del C.penal

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y arts. 368 369.1 , 377 del C.penal

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art.5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE .

    - Recurso de Bernardino Isaac .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , arts. 5.4 y 11.1 de la OPJ y art. 24.2 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , art. 5.4 de la LOPJ y art 24 y art. 120.3 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , art. 5.4 de la LOPJ y art 24 y art. 120.3 de la CE .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y art. 369 bis del C.penal .

    - Recurso de Isaac Norberto .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y art. 369 bis del C.penal .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 851,1, inciso 2 ° y 3° de la LECrim .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 851,1, inciso 2 ° y 3° de la LECrim .

    - Recurso de Eladio Marcelino .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LECrim y art. 24.2 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , art. 24. 2 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , arts. 66.1 , 72 del C. penal y art. 120.3 de la CE .

    - Recurso de Franco Hermenegildo .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ y arts 18.3 y 24.2 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art.849. 1 de la LECrim y art. 369 bis y 66 del C penal .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art.849. 1 de la LECrim y art. 369 bis y 66 del C penal .

    - Recurso de Lorenzo Leandro .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el 5.4 de la LECrim . en relacion con el art. 5.4 LOPJ y artículo 24.2 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Se basa en el artículo 852 de la LECRIM en relación con el 5.4 de la LOPJ y artículo 18.3 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2° de la LECrim

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del articulo 849.1' de la LECrim y artículos 368, 369.1.5: y370.3: delCP.

    - Recurso de Gerardo Franco .-

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y arts. 18.3 y art. 24 CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1° de la LECrim y artículo 369 bis del CP .

    MOTIVO TERCERO.- El último motivo, que también es numerado como cuarto, se funda en el artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la CE .

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de octubre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Ramon Olegario

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , por el cauce del art. 5.4 LOPJ , por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ , que rechaza las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales incidiendo todo ello en violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrados ambos en el art. 24.2 CE .

  1. Concreta el motivo en que el auto inicial habilitante de las intervenciones telefónicas de 12.11.2010 dictado por el Juzgado de Instrucción 4 Marbella y por el que se incoan nuevas diligencias nº 5373/2010 que se desglosan de las diligencias previas 2114/2009, por el que se acuerda la intervención de los teléfonos NUM006 y NUM007 de Calixto Urbano , alias Bucanero , NUM008 y NUM009 , de Avelino Raimundo , alias Mantecas , desconocido apodado " Ganso ", NUM010 , y desconocido, español, apodado " Zapatones " NUM011 , dicho auto habilitante de 12.11.2010 (folios 23 a 26 Tomo I), se limita a señalar que " Ganso e Avelino Raimundo que se encuentra en prisión mantienen contactos con diferentes personas dedicadas al trafico de estupefacientes, siendo de especial relevancia las mantenidas con el también investigado y apodado " Bucanero " quien ha podido ser plenamente identificado como Calixto Urbano ", y sigue diciendo que "procede la intervención solicitada por la sencilla razón que son teléfonos que utilizan de forma clandestina (ya que están prohibidas) mientras están en prisión por trafico de drogas , -en el caso de Avelino Raimundo por el transporte de 3050 gramos de hachís en el año 2009-.

    Reseña que el citado auto adolece de falta de motivación por la ausencia de datos relativos ala practica de una investigación previa respecto de las personas que se interesa su intervención, dado que alguno de ellos ni siquiera se encuentra identificados, así como por la falta de indicios de la comisión de un hecho delictivo concreto, tratándose de meras sospechas y conjeturas, por lo que la intervención telefónica nunca debió llevarse acabo porque no está motivada ni por la fuerza actuante que lo interesó en su oficio de 8.10.2010 (folios 3 a 16), ni por la autoridad judicial que le autoriza por el citado auto habilitante inicial de 12.11.2010 (folios 23 a 26), que se limitó a reproducir el contenido del oficio policial no constando que se hubieran hecho otras averiguaciones previas respecto de las personas que se interesa la intervención de los teléfonos e incoación de diligencias.

    Como hemos recordado en SSTS. 499/2014 de 17.6 , 425/2014 de 28.5 , 285/2014 de 8.4 , 209/2014 de 20.3 ), entre las más recientes, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. . La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

    La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

    En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

    En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

    En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

    Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

    En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

    A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

    Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

    En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

    Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

    Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

    Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

    Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

    - En el caso presente la sentencia recurrida rechaza la nulidad interesada con argumentos que deben ser asumidos.

    En primer lugar destaca que la causa que se juzga -diligencias previas 5373/10, Juzgado de instrucción 4 Marbella, que fueron remitidas al juzgado instrucción 3 de Sanlúcar de Barrameda, incoándose las previas 712/11 , a las que se incorporó la pieza separada nº 5 de las diligencias previas 977/10, juzgado instrucción 2 de Oviedo -procede del desglose de las D.Previas 113/10, de aquel juzgado de Marbella, que, a su vez, se formaron de un anterior desglose de las D. Previas 2114/2009 del mismo juzgado instrucción 4 de Marbella.

    A continuación realiza un pormenorizado examen de todos los desgloses, acumulaciones e intervenciones con especial atención a las primeras solicitudes policiales y subsiguientes primeras intervenciones judiciales.

    Así aŽ- Incoación de las Diligencias Previas nº 2114/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella.

    Como aparece en el DVD incorporado al sobre que forma el folio 323 del tomo 1 del rollo de Sala (en el que se recoge la copia escaneada del testimonio digitalizado del Sumario nº 98/10 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, formado en virtud de la inhibición de aquellas Diligencias Previas nº 2114/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, que luego dieron lugar al rollo de Sala nº 198/10 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional), dichas Diligencias Previas se incoaron el 21-5-2009, en cuyo auto precisamente se denegó la intervención de NUM005 líneas telefónicas de dos ciudadanos extranjeros, ante la carencia de claridad indiciaria en la solicitud que formuló la unidad G.R.E.C.O. Costa del Sol de la misma fecha (folios 14 a 22). Tales deficiencias de la exposición y de los indicios fueron subsanadas por aquella unidad policial mediante nueva solicitud fechada el 25-5-2009 (folios 24 a 47), en la que se exponen las actividades presuntamente delictivas del ciudadano británico Carlos Pedro , con antecedentes por tráfico de drogas en el país de su nacionalidad y es residente en la zona de Marbella, quien al parecer estaba preparando una operación de compraventa de drogas, para lo cual mantiene actitudes para pasar desapercibido, como la de facilitar diferentes domicilios, actuar en el tráfico mercantil por personas interpuestas, modificar su apellido cuando necesita darlo y utilizar tres teléfonos diferentes. Ante la razonabilidad de la serie de indicios ofrecidos, que podrían representar medidas de seguridad para poder contactar con otros investigados, y ante la naturaleza clandestina del tráfico de drogas, que hace imprescindible la injerencia pedida, el día 26-5-2009 se dictó auto de intervención de los tres teléfonos usados por Carlos Pedro , por tiempo de un mes, a cuyo término el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta de los resultados obtenidos, comenzando el período de vigencia a partir de la efectiva conexión, haciéndose entrega a la policía del listado de llamadas entrantes y salientes así como los datos asociados que éstas generen, al tiempo que también se declaró el secreto de las actuaciones por un mes para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal; en cambio, se siguió denegando la intervención de otro teléfono, utilizado por una persona apodada " Chili ", por la ausencia de datos sobre vinculación con posibles actividades delictivas (folios 48 a 52). Con posterioridad se sucedieron más peticiones de intervención telefónica, que venían acompañadas por documentados informes policiales sobre el desarrollo de las investigaciones desplegadas, siendo convenientemente autorizadas por autos motivados de similar tenor en su parte dispositiva que el comentado, el primero de los cuales tiene fecha de 9-6-2009, en el que se intervino dos nuevos teléfonos usados por Carlos Pedro y un teléfono usado por Paulino Placido , también por tiempo de un mes, a cuyo término el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta de los resultados obtenidos, comenzando el período de vigencia a partir de la efectiva conexión, al tiempo que asimismo se declaró el secreto de las actuaciones por un mes para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal (folios 62 a 65).

    bŽ- Incoación de las Diligencias Previas nº 113/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella.

    Mediante la solicitud e informe de la U.D.Y.C.O. Central de fecha 14-1-2010, presentada en las Diligencias Previas nº 2114/09 (folios 32 a 42 de la causa), se interesó la intervención de los teléfonos de los investigados Lazaro Saturnino , alias " Pulpo ", y " Capazorras ", siendo el primero uno de los suministradores de sustancia estupefaciente con los que el ya principal investigado Maximiliano German contactaba a menudo, habiendo sido totalmente identificado después de una vigilancia acaecida el día 12-11-2009 en las inmediaciones del domicilio de Maximiliano German , y aportándose datos de la empresa en la que figura como administrador, que explota un bar, así como de los vehículos que aparecen a su nombre. Por auto de fecha 15-1-2010 (folios 43 a 46) se incoaron las Diligencias Previas nº 113/10, en cuya resolución se indica que se acuerda el desglose de la causa principal para proceder a una mejor y más ordenada tramitación de la causa, porque del oficio policial se desprende que se tratan de organizaciones criminales distintas, de forma que las Diligencias Previas nº 2114/09, dirigidas contra el grupo de los transportistas de la droga, puede seguir su curso, sin interferir en las nuevas investigaciones contra una organización suministradora de la droga. Además de la incoación de las nuevas Diligencias Previas, se ordenó la incorporación a las mismas del testimonio de los folios 967, 980, 985 a 990, 1090 a 1093, 1104 a 1109 y 1181 a 1199 de las Diligencias Previas nº 2114/09, así como la intervención de los dos teléfonos interesados, por tiempo de un mes, a cuyo término el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta del resultado de la referida intervención, comenzando el período de vigencia a partir de la efectiva conexión, haciéndose entrega a la policía del listado de llamadas entrantes y salientes, el posicionamiento de dichos teléfonos, así como los datos asociados que generen, al tiempo que también se declaró el secreto de las actuaciones por un mes para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal por tiempo no superior a un mes. Nuevas solicitudes justificadas y nuevas autorizaciones telefónicas fundamentadas se fueron sucediendo a medida que las actuaciones de comprobación delictiva fueron desarrollándose.

    cŽ- Incoación de las Diligencias Previas nº 5373/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella.

    Volviendo a las Diligencias Previas nº 113/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, el día 8-11-2010 la unidad policial G.R.E.C.O. (Grupo de Respuesta al Crimen Organizado de la UDYCO Central) Costa del Sol emitió un informe (folios 1 a 22 de nuestra causa), en el que pide el desglose de dichas Diligencias Previas, para llevar a cabo una investigación específica y separada de las actividades presuntamente delictivas desarrolladas por Avelino Raimundo , alias " Mantecas ", Calixto Urbano , alias " Bucanero " y otros individuos denominados " Zapatones " y " Ganso ", quienes se relacionan con el precedentemente investigado Lazaro Saturnino , alias " Pulpo ", dándose la circunstancia de que Avelino Raimundo y Ganso utilizan indistintamente un mismo teléfono desde el centro penitenciario en el que se encuentran, dirigiendo y dando órdenes a sus colaboradores de fuera, encaminadas a hacerse con lanchas semirrígidas con motores fuera-borda con las que traer hachís de Marruecos a España; se interesa la intervención de seis teléfonos usados por Avelino Raimundo , Calixto Urbano , " Ganso " y " Zapatones "; se acompañan resúmenes y transcripciones de observaciones telefónicas relevantes, fichas policiales de Avelino Raimundo y Calixto Urbano , y acreditación de la titularidad de un número de teléfono. Las nuevas Diligencias Previas nº 5373/10 se incoan por auto de fecha 12-11-2010 (folios 23 a 26), en el que se razona que se forman para realizar una más ordenada instrucción de las conductas de investigados que actúen de forma autónoma. Además de la incoación de las nuevas Diligencias Previas, se ordena la incorporación a las mismas del testimonio de los folios 1 al 58 vuelto y 687 a 805 de las Diligencias Previas nº 113/10, y que se confeccione testimonio completo de tales Diligencias Previas nº 113/10, que han de registrarse como Anexo I de las nuevas DP; asimismo, se decretó el secreto de las actuaciones para todas las partes excepto para el Ministerio Fiscal y se acordó la intervención de los seis teléfonos solicitados, por tiempo de un mes, a cuyo término el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta del resultado de la referida intervención, comenzando el período de vigencia a partir de la efectiva conexión, haciéndose entrega a la policía del listado de llamadas entrantes y salientes, el posicionamiento de dichos teléfonos, así como los datos asociados que generen. Nuevas solicitudes justificadas y nuevas autorizaciones telefónicas se fueron sucediendo a medida que las actuaciones de comprobación delictiva fueron desarrollándose.

    El testimonio de Diligencias Previas nº 113/2010 desde su incoación el día 15-1-2010 hasta el día 20-10-2010, obran en estas actuaciones en los 800 folios que integran los dos tomos que forman el anexo del tomo 1 de la causa.

    Consecuentemente en la sentencia recurrida si se detallan los oficios policiales solicitadas por la unidad GRECO de la UDYCO Costa del Sol, en los que se detallan los indicios sobre las personas investigadas en el marco de operaciones de trafico de drogas con diversas ramificaciones, no adoleciendo, por ello, las resoluciones judiciales habilitantes de motivación suficiente.-

  2. En segundo lugar y con cita del Pleno de esta Sala de 26 mayo 2009, denuncia que derivada la causa enjuiciada de injerencias adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, el primer auto que obra en la causa matriz es de fecha 3.11.2009, dictado por el Juzgado de instrucción 4 Marbella, diligencias previas 2114/2009, (folios 635 y ss. Tomo II) y atendiendo a su contenido se pone de manifiesto la ausencia del oficio policial inicial presentado por el GRECO de 26.5.2009. solicitando la primera intervención telefónica concedida por el originario auto inicial de la misma fecha solicitando la primera intervención telefónica concedida por el originario auto inicial de la misma fecha, así como los sucesivos oficios y autos que acordaron las sucesivas prorrogas hasta el 3.11.2009 en que se dictó el primer auto que obra unido a la causa primigenia.

    El desarrollo argumental de la impugnación hace preciso recordar -como hemos dicho en recientes SSTS. 499/2014 de 17.6 y 246/2014 de 2.4 , que la solución jurisprudencial a intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso -dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013 de 21.2 - ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

    En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

    En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

    Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

    La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

    1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

    En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

    -Siendo así la impugnación no puede prosperar.

    En primer lugar la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones se limitó a denunciar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por la falta de motivación de las resoluciones habilitantes y la ausencia de datos objetivos en las peticiones policiales, sin que conste plantearse la necesidad de aportar el testimonio integro de la causa matriz. Y en segundo lugar, tal como se ha indicado ut supra en la copia escaneada del testimonio digitalizado del sumario 98/10 Juzgado Central de Instrucción nº 4, formado por la inhibición de aquellas Diligencias Previas 2114/2009 del Juzgado de Instrucción 4 de Marbella, consta que estas se incoaron por auto de 21.5.2009 , que denegó la intervención de NUM005 teléfonos ante la ausencia de indicios en la solicitud inicial del GRECO y subsanadas aquellas deficiencias en la nueva solicitud de 25.5.2009 (folios 24 a 47), el día 26.5.2004, se dicto auto acordando la intervención de tres teléfonos usados por un súbdito extranjero (folios 48 a 52).

    Consecuentemente el auto cuestionado y el oficio policial antecedente si están unidos a las actuaciones.

    3)Asimismo denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas al haber mantenido la restricción de un derecho fundamental sin resolución judicial que las habilite, existiendo autos de prorroga que siguen careciendo de motivación exigida y algunas de las prorrogas de las intervenciones se practicaron fuera del plazo legalmente establecido, en concreto el nº NUM006 , de Calixto Urbano , alias " Bucanero ", intervenido el 12.11.2010 por 30 días, prorrogado el 3.12..2010 por igual plazo y no prorrogado de nuevo hasta el 14.1.2011, el nº NUM012 Felix Joaquin , alias " Zapatones " intervenido el 3.12.2010 por 30 días, prorrogado el 30.12.2010 por 30 días y no prorrogado de nuevo hasta el 7.2.2011; y el nº NUM013 del recurrente cuya primera intervención fue por auto de 7.3.2011, prorrogado por auto de 5.4.2011, por 30 días y continuando su prorroga no obstante hasta el auto de 10.5.2011.

    Tal impugnación aun siendo cierta y así se reconoce en la propia sentencia recurrida, no podemos obviar que hasta en tres ocasiones ha existido cierta anomalía temporal en la concesión de las prórrogas de intervención telefónica afectantes a otros tantos teléfonos. Nos referimos al nº NUM006 , intervenido a Calixto Urbano el día 12-11-2010 (folios 23 a 26), cuya observación fue prorrogada por un mes en auto de 3-12-2010 (folios 212 a 213) y por segunda vez el 14-1- 2011 (folios 243 a 246), por lo que aparentemente durante 10 días careció de cobertura judicial la injerencia; al nº NUM012 , intervenido al llamado " Zapatones " el día 3-12-2010 (folios 212 a 215), cuya observación fue prorrogada por un mes en auto de 30-12-2010 (folios 227 a 230) y por segunda vez el 7-2-2011 (folios 272 a 275), por lo que aparentemente durante 7 días careció de cobertura judicial la injerencia, y al nº NUM013 , intervenido a " Chapas " -que luego resultó ser Ramon Olegario - el día 7-3-2011 (folios 635 a 639), cuya observación fue prorrogada por un mes en auto de 5-4-2011 (folios 699 a 702) y por segunda vez el 10-5-2011 (folios 845 a 851), por lo que aparentemente durante 4 días careció de cobertura judicial la injerencia. Sobre tales puntuales discordancias temporales, mínimas y no esenciales en un largo y denso procedimiento en el que se han intervenido multitud de teléfonos, algunas defensas han querido apreciar una falta de control judicial. Los funcionarios policiales instructores justifican estos lapsos temporales en que a veces la fecha del auto de adopción de la intervención o de la prórroga no coincide con la fecha de la efectiva observación telefónica acordada. En cualquier caso, del análisis de los tres casos puestos de relieve por algunas defensas este Tribunal infiere que en ningún momento se ha quebrantado en aquellos tres períodos de ausencia de formal cobertura el derecho a la intimidad de los investigados a los que afecta, pues no consta que en dicho período se les haya efectivamente intervenido las comunicaciones y, mucho menos, que éstas hayan tenido alguna incidencia en las investigaciones ulteriores.

    Consecuentemente no puede producirse el efecto pretendido de la nulidad de todas las intervenciones telefónicas y de la prueba obtenida a peritos de las mismas. En este sentido la STS. 69/2013 de 31.1 recordó "puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo.... Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada. Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquellos días, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas".

    4)Por último de manera residual reseña que en el caso que nos ocupa se ha producido ilicitud de intervenciones telefónicas para incorporarlas en el acto del juicio oral como prueba documental, siendo que respecto a la audición de cintas la conversación que se escuchó en el juicio oral respecto de Ramon Olegario no dice nada que vaya a participar en una operación de hachís y es reseñable que con anterioridad al juicio oral tampoco se llevó a cabo la audición de las cintas por secretario judicial con convocatoria de las partes y, por lo tanto, aunque no se declarase la ilicitud constitucional de las conversaciones por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en todo caso, debe declararse la nulidad de todas aquellas transcripciones que no se han escuchado en el acto del juicio oral y no han podido ser sometidas a contradicción, al tratarse de una ilicitud ordinaria

    Impugnación que deviene inaceptable.

    En primer lugar en cuanto a los requisitos de incorporación del contenido de las cintas del proceso que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

    1) La aportación de las cintas.

    2) La trascripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

    3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

    4) La disponibilidad de este material para las partes.

    5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

    En efecto la STC 26/2001 de 27-4 , afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/2001, de 18-6 , FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7 , o en la STC 128/88, de 27-6 . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la trascripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fotográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción- bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones-, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su trascripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88 , de FJ.3 alegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la trascripción de las cintas y habiéndose dadas por reproducidas, no se le pueden negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

    Y en segundo lugar la Sala de instancia transcribe las conversaciones oídas en el plenario. Una primera relación referentes a las negociaciones previas a la interceptación de la embarcación que el recurrente aportó, el 8.8.2011, en un numero de nueve entre el 10.4.2011 y 4.8.2011, conversaciones mantenidas por Ramon Olegario con otros acusados de las que se infiere una concertación en el negocio de transporte de droga desde Marruecos a España a través de una embarcación propiedad de Ramon Olegario , y luego de Edemiro Constantino pero con motores de Ramon Olegario . Un una segunda relación de conversaciones telefónicas que hacen referencia a los momentos posteriores a la interceptación de la embarcación de Ramon Olegario , acaecida el 8.8.2011, y de las maniobras de ocultación de la misma para no ser detectada en la posterior operación que culminó el 8.9.2011. Así la sentencia destaca hasta cinco conversaciones entre los días 10.8 y 18.8.2011.

    Siendo así no puede cuestionarse el valor como prueba de las referidas conversaciones que la sentencia transcribe a los folios 68 a 73.

    El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 120 CE , al no haberse motivado la sentencia recurrida ya que no se expresan en la sentencia todas las pruebas practicadas, ni los criterios racionales que han guiado su valoración.

Considera el motivo que el recurrente ha sido condenado sin prueba suficiente de los hechos que se le atribuyen respecto de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, o, en cualquier caso, ha sido indebidamente condenado mediante prueba indiciaria cuya racionalidad de la inferencia es totalmente ilógica, llegando a invertir la carga de la prueba, vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

  1. ) Para la adecuada resolución del recurso resulta relevante destacar que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

    El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

    Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

    El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

    No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

  2. ) Siendo así en relación a la presunción de inocencia esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

    En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    -En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

    Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    3) Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

    Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

TERCERO

Aplicando la anterior doctrina al caso presente el recurrente; 1º) en relación al delito contra la salud pública cuestiona que la Sala considera probada su participación al basarse en que éste hizo entrega de una lancha y tres motores a un acusado declarado en rebeldía al que Ramon Olegario requiere para el cumplimiento del transporte del hachís, con reiterados retrasos en el ilegal traslado de la droga para el que finalmente se utilizó dos de los motores de la embarcación a tres motores aportada al inicio por Ramon Olegario , cuando de las declaraciones de otros acusados: Franco Hermenegildo , Edemiro Nemesio e incluso las manifestaciones efectuadas por el agente de la Guardia Civil NUM014 del GRECO nº NUM015 y declaración del NUM016 puede deducirse que el recurrente ni participó en los preparativos ni en la distribución de la droga aprehendida el 8.9.2011, ni tampoco que fuera destinatario final de la droga aprehendida.

Pretensión del recurrente que deviene inaceptable por cuanto como ya hemos indicado en el motivo precedente, la Sala de instancia analiza la versión exculpatoria del recurrente que descarta dado que en el plenario se escucharon determinadas conversaciones que delatan la verdadera naturaleza de la relaciones de Ramon Olegario -que se hacia llamar Olegario Urbano - con su primo Placido Fermin , con el acusado rebelde conocido por Zurdo y con el suministrador y también financiador de la operación de transporte de droga llamado Edemiro Constantino , conocido por " Cabezon ", y en dichas conversación nada se comenta de una deuda por la compra de unos motores, ni mucho menos que se hubiese abonado parcialmente con la entrega de unos caballos, su carro y una motocicleta, sino que claramente se infiere una concertación en el negocio de transportar droga desde Marruecos a España a través de una embarcación, primero propiedad de Ramon Olegario y luego propiedad de Edemiro Constantino , pero con dos motores del recurrente; 2º) Y respecto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 CP , la Sala valora el atestado obrante a los folios 4179 a 4197, instruido por los PN. NUM001 y NUM002 , ratificado en el acto del juicio en el que se detalla la actuación del recurrente y otro acusado arrojando al suelo en las inmediaciones de su vehículo estacionado, al observar la presencia policial, una bolsa de basura de color azul, a lo que en principio no dieron importancia, dejándolos marchar, previa identificación e inspección del vehículo, comprobando posteriormente como en el interior de la bolsa, se hallaba otra de plástico transparente que contenía un revolver, una pistola y diversa munición.

El recurrente cuestiona tales declaraciones y signo incriminatorio, olvidando que se trata de pruebas personales que han sido valoradas por el Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala casacional para entender acreditada la pertinencia y disponibilidad de las armas por ambos acusados, lo que conlleva la improsperabilidad de las alegaciones del recurrente, pues como señalan las SSTS. 285/2014 de 8.4 , 489/2005 de 14.4 y 483/2004 de 12.4 , el delito de tenencia ilícita de armas es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del titulo concerniente al orden publico, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado también los elementos del delito:

  1. El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

  2. El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).

  3. El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

  4. El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. 329/96 de 15.4 ).

En definitiva como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es el dolo o conocimiento a que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ), bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla ( SSTS. 630/99 de 26.4 , 84/2010 de 18.2 ).

Y en el caso presente, ninguna duda ha expresado el tribunal a quo, acerca de la concurrencia de los elementos referidos.

CUARTO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ , por conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , como consecuencia de haberse aceptado como base del fallo condenatorio el resultado de medios de prueba no practicados en el juicio oral.

Así señala que en el apartado segundo c) de los hechos probados se considera probado que en la embarcación intervenida el 8.8.2011 no se ocupó ninguna droga al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte, hecho que no ha quedado acreditado por ningún medio de prueba, concretamente las testificales de los agentes de la Guardia Civil nº NUM014 y NUM017 que intervinieron la embarcación.

Aun siendo cierto que en el apartado segundo f) del relato fáctico se recoge tal aseveración sin explicar qué medios de prueba llevan a la Sala a tal conclusión; el pronunciamiento condenatorio de Ramon Olegario , propietario de la nave, no se sustenta en que ésta en algún momento de la operación del 8.8.2011 se hubiese transportado droga y sus tripulantes, los coacusados Victorino Jenaro y Edemiro Nemesio deshecho de la misma, sino en las conversaciones telefónicas del recurrente, previas y posteriores a la referida interceptación de la embarcación en dicha operación de 8.8.2011.

El motivo, por ello, carece de utilidad práctica.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la agravante de organización en relación con el art. 369 bis CP .

Cuestiona el recurrente la existencia de la organización y su pertenencia a la misma, sin que se pueda considerar que estamos ante una empresa criminal, con intereses comunes, sino que en el peor de los casos estaríamos ante un supuesto de codelincuencia para el transporte de una importante cantidad de hachís que requiere un importante despliegue de personas, que no existe esa vocación de permanencia e intereses como propio de la agravante.

  1. Como cuestión previa, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , debemos recordar que respecto a los motivos articulados por este motivo de infracción de Ley, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 311/2014 de 16.4 , 807/2011 de 19.7 , establece los siguientes requisitos:

    1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

    2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

    3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

    4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

    El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia

  2. Partiendo de esta premisa hemos dicho en STS. 337/2014 de 16.4 , que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

    Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

    "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

    Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

    El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

    Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

    Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

    Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

    La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

    En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

    Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

    Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4 , incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado

    1. Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Pues, aunque en la definición del grupo delictivo organizado, equivalente a la organización del Código Penal, solo se refiere a la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a que en el mismo no necesariamente "se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada", características que serían más propias, por lo tanto, de la organización criminal, y en las que ya se hace referencia, no a cualquier asignación de funciones, sino a la formalmente definida y no a cualquier estructura, sino a una estructura desarrollada.

    La aceptación de este criterio -dice STS. 371/2014 de 7.5 - aparece ya en algunas sentencias de esta Sala.

    Así, en la STS 950/2013 se dice que "El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida".

    Y en la STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , se rechaza la existencia de una organización criminal argumentando que "no se aprecia en cambio que se esté ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta".

    En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo antes expuesto. Como se dice en la citada STS 1035/2013 , "...resulta claro que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que, aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura".

    Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es preciso señalar con la STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que "no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que esta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría".

    La sentencia recurrida en el fundamento jurídico segundo "Calificación Jurídica de los hechos declarados probados" razono la aplicación de autoría de los procesados el subtipo de organización, art. 369 bis.

    Así distingue un primer grupo cuyo cometido era el transporte por vía marítima de la droga, cuyo jefe declarado rebelde, alias " Zurdo ", coordinaba y daba órdenes a los demás integrantes de la organización que dirigía. Los acusados Ramon Olegario y Placido Fermin participaron en la financiación de la operación de transporte de hachís que culminó en el alijo abortado en la madrugada del 8.9.2011. El acusado Edemiro Constantino también financiador y además intermediario en el suministro de hachís, al igual que Bernardino Isaac que asimismo realizaba labores de puesta a punto de la embarcación. Los acusados Franco Hermenegildo y Gerardo Franco se sitúan en la esfera más cercana al responsable de la organización, e Franco Hermenegildo junto con Abel Manuel y Dionisio Vidal realizan tareas de almacenaje de las embarcaciones dedicadas al transporte de la droga. Isaac Norberto se dedicaba a la reparación y puesta a punto de las embarcaciones destinadas a la importación de la droga. Victorino Jenaro -que no ha recurrido la sentencia- y Geronimo Leandro son quienes tripularon la embarcación que transportó la droga incautada el 8.9.2011, y Manuel Jacinto -no recurrente- se le encomendaron labores de ayudante en la preparación de las embarcaciones y de vigilante del buen fin de la descarga de la droga.

    Y respecto a la segunda organización dedicada al suministro e importación de la droga que luego era transportada a España, Alfredo Silvio era el responsable de la misma, siendo su lugarteniente y nombre de confianza, una persona en paradero desconocido y declarado rebelde, e integrante de la misma Olegario Ignacio como representante que defendía los intereses del negocio dirigido por su jefe y vino como transportista en la embarcación que trajo el hachís el 8.9.2011.

    Concurriendo por tanto, los presupuestos fácticos antes señalados de la organización, el motivo se desestima.

SEXTO

El motivo quinto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por la aplicación indebida del art. 368 CP , al apreciarse en grado de consumación el delito contra la salud publica y no como tentativa del art. 62 CP .

El tráfico de estupefacientes responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El trafico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación, y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Esa naturaleza de delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, explica el criterio general de la jurisprudencia opuesto al reconocimiento de formas imperfectas de ejecución. Excepcionalmente se han admitido formas imperfectas cuando el sujeto no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al trafico ( STS. 29.10.2007 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas. El alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condicional la consumación, sino que pertenece a la fase y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito ( STS. 13.3.2000 ), que afirma, resumidamente, que la jurisprudencia ha rechazado, fundándose en la estructura del tipo del art. 368 CP ., la aplicación del art. 16.1 en los casos en que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes y, por el contrario, ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. ( SSTS 5.10.2004 , 1006/2004 de 17.9 , 643/2002 de 17.4).

El recurrente considera aplicable esta excepción al limitarse su actuación a la operación fallida del 8.8.2011, en la que no se intervino droga alguna, pero tal pretensión no respecta los hechos probados que consideran a Ramon Olegario como uno de los participes en la financiación de la operación de transporte de hachís que culminó con el alijo abortado en la madrugada del 8.9.2011. Conducta de financiación que implica control de la sustancia hasta su llegada a España y puesta en peligro del bien jurídico del tipo penal de peligro y su consumación ( STS. 620/2002 de 11.4 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Placido Fermin

SÉPTIMO

Los motivos primero y segundo por conculcación de derechos fundamentales, art. 5.4 LOPJ , al haberse conculcado el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), y toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión ( art. 24 CE ).

El recurrente denuncia que en las diligencias previas 2144/09 del Juzgado instrucción 4 Marbella en las que se acordó la practica de las intervenciones telefónicas autorizadas por auto de 26.5.2009 , no se han aportado los oficios policiales de 21 y 25.5.2009, por lo que se desconoce en qué pretendidos fundamentos policiales se otorgaron. Impugnación que ya ha sido analizada en el motivo primero del anterior recurrente, dando por reproducidos los argumentos expuestos al constar unido a la causa los distintos testimonios de las actuaciones por compra digitalizada.

Igualmente y en relación a la falta de control judicial en las prorrogas de los teléfonos NUM018 atribuido a un tal " Zapatones ", NUM006 de " Bucanero " y NUM013 atribuido a Chapas , tal cuestión ha sido también analizada en el motivo primero del anterior recurrente, debiendo significarse que ninguno de los referidos teléfonos consta fuesen utilizados por este recurrente, ni en qué concretas conversaciones telefónicas durante los periodos de falta de prorroga intervino.

Los motivos por lo expuesto deben ser desestimados.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la agravante de organización, art. 369 bis CP .

El motivo en cuanto coincide con el articulado por el anterior recurrente, debe ser desestimado, reiterándonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

NOVENO

El motivo cuarto por infracción art. 5.4 LOPJ . En relación con el art. 24 CE , por vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el principio de presunción de inocencia, dado que el recurrente no aparece en la investigación de Oviedo ni de Málaga, limitándose únicamente a acompañar a Ramon Olegario en la venta y gestión de la compraventa de una embarcación, ya que posteriormente no interviene en acto ilícito alguno, toda vez que dicha embarcación, al ser probada, quedó a la deriva.

1) Como ya explicitamos en el motivo segundo del anterior recurrente, cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función, SSTS. 425/2014 de 28.5 , 503/2013 de 19.6 , 210/2012 de 15.3 de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

-En el caso presente la sentencia recurrida considera la participación del recurrente vinculada a acompañar a su primo Ramon Olegario en la preparación de diversos alijos de hachís procedentes de Marruecos que culminan el 8.9.2011, con fases intermedias en las que se producen reuniones con otros acusados -como la celebrada en la tarde del 22.7.2011- en la cafetería del Hospital Comarcal de Sanlúcar, y con intentos de transporte que no culminaron -como el de 8.8.2011- en el que su primo aportó la embarcación y posteriormente de ella se extrajeron los dos motores que aparecieron en la embarcación aprehendida el 8.9.2011. Para ello valora las conversaciones telefónicas que mantuvo con otros acusados, que denotan su conocimiento de los hechos y su activa participación en los mismos -al menos 7 conversaciones entre los días 17.6 y 18.8.2011, recogidas en los folios 74 a 76 de la sentencia- significativas por su contenido del total conocimiento tanto de la fallida operación de 8.8.2011 por avería de la embarcación proporcionada por su primo Ramon Olegario , como del conocimiento del destino de la embarcación y de los motores que iban a ser utilizados en la lancha adquirida por el coacusado Edemiro Constantino .

El motivo por lo expuesto se desestima.

2) Y en referencia a la infracción del principio in dubio pro reo, hemos dicho en STS. 285/2014 de 8.4 , que este principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del juzgador... se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS. 15.12.94 , 45/97 de 16.1). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 CE . como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 20.2.89 ). Este principio solo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC. 1.3.93 ). El in dubio pro reo pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. Por ello durante algún tiempo la jurisprudencia mantuvo que dicho principio no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, pero hoy en día se reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, aún cuando solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, esto es, en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 de 31.3 , 836/2004 de 5.7 , 1062/2004 de 28.9 ), ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y solo, en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo ( STS. 444/2001 de 22.3 ), que se excluye por tanto cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 5.12.2000 , 20.3.2002 , 25.4.2003 ).

La STS. 666/2010 de 14.7 , nos dice que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 25.6 ). En este sentido la STS. 999/2007 de 26.11 , con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95 , de 1- 12; 1037/95, de 27-12 )".

En el caso presente su alegación deviene improsperable, en cuanto el tribunal no ha albergado duda alguna.

DÉCIMO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 851.1 LECrim , inciso primero, LECrim , al existir manifiesta contradicción entre los hechos probados ya que no se aprehendió sustancia estupefaciente alguna ni tuvo participación en el alijo de la madrugada del 7 al 8.9.2011, no solo por no encontrarse en el lugar de los hechos, sino por no aparecer en la investigación con posterioridad al 8.8.11, por lo que no puede condenársele a pena de multa alguna máxime cuando en los fundamentos de derecho no se dedica ningún apartado relativo al calculo de la pena impuesta.

El motivo carece de fundamento.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Siendo así el motivo deviene improsperable al no existir contradicción alguna sino discrepancia en cuanto al grado de participación que le atribuye la sentencia, que determina la imposición de las multas -del tanto al cuádruplo del valor de la droga y otra del tanto al triplo de dicho valor- por aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 , 369 bis y 370.3 CP , tal como se explica en el fundamento jurídico sexto "Determinación de las penas a imponer", constando el valor de la droga intervenida en los hechos probados.

DÉCIMO PRIMERO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP , al apreciarse en grado de consumada la acción del delito contra la salud pública, por encontrarse los hechos en grado de tentativa del art. 62 CP .

El motivo es coincidente en su desarrollo con el articulado bajo el ordinal 5 del anterior recurrente por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad.

DÉCIMO SEGUNDO

El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 564.1 CP , en cuanto a la prueba de la comisión del delito de tenencia ilícita de armas y la disponibilidad de las mismas.

El motivo en cuanto coincide con la argumentación expuesta en el motivo segundo del recurso de Ramon Olegario debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Alfredo Silvio

DÉCIMO TERCERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 851.1 , inciso LECrim , y 142.2 LECrim , así como al amparo de lo establecido en los arts. 120.3 CE , y 248.3 LOPJ , toda vez que la sentencia incurre en falta de la debida claridad y determinación respecto de su relato fáctico al no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados.

Así destaca: a) la indeterminación fáctica y ausencia de claridad respecto de las circunstancias en que se habría producido el trafico de sustancias estupefacientes (hecho principal); b) la indeterminación fáctica y ausencia de la debida claridad respecto de las circunstancias fácticas relacionadas con la pretendida implicación del recurrente en los hechos enjuiciados en calidad de responsable de la red de suministro desarticulada.

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

    Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

    Jurisprudencia STS 24/2010 , de 1º-2, Falta de claridad y omisiones en los hechos probados.

    La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 ).

    Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 12.2.2004 ).

    La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 - no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

    En el caso presente la sentencia de instancia en los hechos probados tanto en el apartado primero (Pág. 19), como en el apartado cuarto (Pág.. 28), considera a Alfredo Silvio como responsable de la red estructurada dedicada al suministro de hachís adquirido en Marruecos, lo que reitera en el fundamento jurídico segundo, Pág.. 62, en virtud de la prueba que analiza en el fundamento jurídico tercero, apartado 11 (Pág. 125 a 133).

    Consecuentemente no se aprecia juicio dubitativo alguno al señalarse cual es la concreta participación del recurrente, las cuestiones que suscita son propias de otra vía casacional.

DÉCIMO CUARTO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, tercer inciso LECrim , en cuanto la sentencia recurrida consigna como hechos probados concepto que, dado su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, como es, cuando en los apartados 1, 3 y 4, considera al recurrente como "responsable" de la red estructurada dedicada al suministro de hachís adquirido en Marruecos, lo que supone adelantar su concepto jurídico con evidente significación jurídica.

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente la expresión tildada de predeterminante cual es afirmar la condición de responsable del recurrente de la organización estructurada dedicada al suministro de hachís adquirido en Marruecos "no supone un concepto jurídico predeterminante del hecho, asequible solo para juristas, sino una cuestión de hecho que deduce el tribunal de instancia de la prueba practicada, lo que es ajeno a la vía casacional elegida.

DÉCIMO QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim , y 9.3 CE , al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador en la conformación del relato histórico que considera probado sin resultar contradicho o desvirtuados por otros elementos probatorios .

Así destaca la absoluta falta de prueba en orden a que fuera el recurrente como responsable de la red estructurada dedicada al suministro de hachís adquirido en Marruecos, quien organizara un viaje el 13.9.2011, desde Algeciras a la zona de Coria del Roí para pedir y ajustar cuentas de la droga no aprehendida.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas STS. 327/2014 de 24.4 , entre las recientes el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Esta es la situación que se presenta en el motivo en el que el recurrente refiere la falta de prueba sobre el extremo que consigna lo que no es propio de este motivo casacional.

DÉCIMO SEXTO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , en relación con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al condenarse al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de notoria importancia y como jefe de una organización dedicada al suministro de sustancia estupefaciente.

Retomando lo ya expuesto en el análisis de los motivos articulados por anteriores recurrentes el ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece su exclusiva al Tribunal sentenciador ( STS. 1231/2000 de 3.7 ).

Por ello no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala,"cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....".

En este sentido la STC. 104/2011 de 20.6 , reitera que al amparo del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, en cuanto al control de la solidez de la inferencia hemos señalado que pueda llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, debiendo excluirse la razonabilidad de la inferencia cuando ésta tengo un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ).

También se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 242/2005 de 10.12 , 187/2006 de 19.6 , 148/2009 de 15.6 ).

En el caso presente la sentencia de instancia concreta la participación de Alfredo Silvio en el envío de hachís desde Marruecos a España mediante embarcaciones, dando dinero para facilitar la compra de la droga y quedándose con la droga trasladada para su distribución, lo que deduce del contenido de las conversaciones telefónicas con él relacionadas, en muchas de las cuales no aparece él directamente sino su lugarteniente y persona de la máxima confianza Ivan Isidoro , declarado rebelde.

Prueba de cargo que la sentencia distingue agrupando las conversaciones, en las que en muchas de ellas se hable de Alfredo Silvio como " Pelirojo ", en grupos según el momento en que tuvieron lugar.

-conversaciones relacionadas con la fase de primeros contactos y de preparación del alijo del 8.9.2011, hasta seis conversaciones entre los días 19.7, 5.9.2011.

-conversaciones y comunicaciones relacionadas con la efectiva realización del alijo en numero de 18, entre los días 7.9 y 8.9.2011, siendo especialmente significativas las numeradas 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18.

-conversaciones posteriores para ajustar cuentas con Victorino Jenaro y los miembros de su organización, al no haberse dado a Alfredo Silvio toda la droga no incautada el 8.9.2011, incluidos los contactos con Ildefonso Teodosio y otros acusados el 13.9.2011, con motivo de la caravana de vehículos que se dirigió hacia Isla Mayor, transcribiéndose en la sentencia hasta 4 conversaciones entre los días 10 y 14.9.2011.

Asimismo la participación de este acusado Alfredo Silvio al frente de los vehículos en los hechos acaecidos en las inmediaciones de Isla Mayor en la tarde del 13.9.2011, conduciendo el vehículo BMW, matricula ....-DHW , fue ratificada en el plenario por las testificales de los Guardias Civiles NUM014 , NUM019 ; NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 .

A continuación la sentencia refiere la prueba documental relativa a los efectos que fueron hallados en el registro del domicilio del recurrente, CALLE000 NUM000 Algeciras, siendo relevante el hallazgo de nueve trozos de hachís prensado que según informe analítico de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz (folios 4431 a 4434) arrojó la cifra de 554 gramos y valor de 3.152,26 E.

Así como objetos significativos como un GPS navigator y un detector de radiofrecuencia, prismáticos, titulo de patrón de embarcación a su nombre, documentación a nombre de otros acusados y dos trajes para la navegación de embarcaciones, y la presencia en la zona de aparcamiento del referido vehículo BMW ....FFF .

Y por ultimo en la casa del recurrente, además del propio Alfredo Silvio cuando intentaba huir, se detuvieron a distintas personas, entre ellas Santos Vidal y Samuel Olegario .

El recurrente discrepa de esta valoración según su subjetiva o interesada interpretación de cada una de las pruebas practicadas, lo que en modo alguno implica que la efectuada por el Tribunal sea ilógica o irracional o no conforme con las máximas de experiencia o conocimientos científicos.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO SÉPTIMO

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal, en concreto 1) por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 CP ; 2º) aplicación indebida del art. 369 bis c) párrafo segundo, organización y jefatura; y 3º) por indebida aplicación del art. 22.8 CP .

  1. ) Las dos primeras infracciones deben ser desestimadas. La sentencia de instancia considera probado la existencia de dos organizaciones construidas con pretensiones de permanencia como lo demuestra la constatación de su persona en diferentes estados temporales a las investigaciones. La primera tenia como finalidad el transporte por vía marítima de la droga desde Marruecos a España; la segunda -cuyo responsable era el recurrente- el suministro e importación de hachís en España, siendo miembros de ella, su lugarteniente y hombre de confianza que no está siendo juzgado por hallarse en paradero desconocido, y el coacusado Olegario Ignacio que, como representante que defendía los intereses del negocio dirigido por su jefe, venia como tripulante en la embarcación que trajo ladrona.

    Siendo así no se aprecia la existencia de las infracciones denunciadas.

    En primer lugar que el recurrente no tuviese contacto directo con el alijo de 18.9.2011 resulta irrelevante, dado que en el seno de una organización los rectores de la operación se cuidan de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero son quienes deciden sobre ella ordenando los euros y organizando el posterior transporte y distribución.

    Y en segundo lugar se describen en el factum actos de tráfico ilícito de hachís en cantidad de notoria importancia utilizando una embarcación como medio de transporte, estando al frente de la misma el recurrente, quien en el transporte tiene a una persona que le representa en el traslado, no apreciándose la infracción de los arts. 368, 369.1, 369 bis c).

  2. ) Mejor destino ha de tener la infracción del art. 22. 8 CP , reincidencia.

    En efecto la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP , después de definir la reincidencia establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

    Por ello -dicen las SSTS. 313/2013 de 23.4 , 406/2010 de 11.5 , 814/2009 de 22.7 , 435/2009 de 27.4 -.

    1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

    2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

    3) Que en la sentencia de instancia conste todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por lo tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECrim , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 849 LECrim , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 1175/2009 de 16.11 ) que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

    4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

    5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición , expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

    6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la STS. 4/2013 de 22.1 ).

    En el caso actual en el factum consta que Alfredo Silvio fue condenado a la pena de 2 años de prisión por trafico de drogas, en sentencia dictada el día 22.11.2006, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril , firme el día 25.1.2007.

    Por lo tanto no constando la fecha de extinción de dicha pena sería a partir de la de firmeza cuando comenzará a computarse el plazo de cancelación, que conforme al art. 136 en relación con el art. 33. 3

    1. CP , dada la pena impuesta, será de 3 años, plazo que habría transcurrido en la comisión de los hechos septiembre 2011.

    Consecuentemente no puede aplicarse la agravante de reincidencia al no constar en el factum los elementos fácticos imprescindibles para poder si están cancelados o hubieran podido estarlo ( art. 22.8 CP ).

DÉCIMO OCTAVO

El motivo sexto por quebrantamiento de Ley y vulneración de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 849.1 y 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, conforme al art. 24.2 CE y aplicación indebida de los arts. 14.2 , 16 , 17.2 LECrim y art. 762 regla 8º.

Entiende el recurrente producida tal vulneración en la tramitación de las diligencias y en concreto en relación a la pieza número 5º en la que es objeto de investigación, entre otros, Alfredo Silvio .

Así incorporada la denominada pieza principal de las presentes diligencias se observa como en la misma se dicta auto de 18.2.2011, en virtud de la cual el Juez de Instrucción de Oviedo acordó la apertura de distintas piezas, como consecuencia de la falta de relación entre los investigados en la pieza principal y los investigados en los que posteriormente denominó "pieza numero 5", produciéndose una prolongación en el espacio de las competencias del Juez de Instrucción de Oviedo carente de base legal y arbitraria e irracional, al mencionarse una organización inexistente y avocar a su propio conocimiento un asunto que no le correspondía, con privación del Juez ordinario a todos los acusados que fueron objeto de investigación por parte del Juzgado de Instrucción 2 de Oviedo en el marco de las DP. 977/2010 y en concreto en lo que se denominó "pieza numero 5", pues se ha privado del conocimiento del Juez que había previsto la Ley, el del partido judicial de Sanlúcar de Barrameda, -que además estaba conociendo también de este procedimiento- hasta el punto de duplicarse la investigación prolongación en el tiempo hasta el 5.9.2011, en que se acordó por el Juzgado de Oviedo la inhibición al Juzgado de Sanlúcar, produciéndose al menos desde el 18.2.2011 una incompetencia total y absoluta que ha de dar lugar a una nulidad de su actuación por contraria a precepto constitucional contenida en el art. 24.2 CE , en relación con el art. 238 LOPJ , con privación del Juez ordinario a todos los acusados que fueron parte de la investigación contenida en la denominada "pieza numero 5", surgida de las DP. 977/2010 Juzgado Instrucción 2 Oviedo y de la que fue parte el recurrente Alfredo Silvio .

El motivo se desestima.

El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley está contemplado en el art. 24 CE y supone - STS 578/2006, de 27-5 ):

  1. que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica.

  2. que esté invertido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

  3. que su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo de órgano especial o excepcional.

De modo que al venir su composición previamente determinada por la ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa el TS (SS 6-2-2001 y 25-1-2001 ) ha establecido que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

Como ha señalado SSTC, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión.

Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial.

Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el caso presente la sentencia recurrida analiza la supuesta nulidad de las actuaciones por infracción del derecho al Juez predeterminado por la Ley, en el apartado a) del fundamento jurídico primero señalando que en el supuesto sometido a examen no se aprecia actuación caprichosa y arbitraria del Juez de Instrucción nº 2 de Oviedo para mantener la totalidad de las actuaciones judiciales bajo su control hasta que parte de ellas fueron remitidas por inhibición al Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda. Al contrario de lo que parece que indican las defensas denunciantes, en realidad el titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo lo que efectúa es una correcta aplicación del artículo 762 regla 6ª de la L.E.Crim ., al ordenar el día 18-2-2011 la formación de varias Piezas Separadas, entre ellas la nº 5, concerniente a varios de los aquí acusados, para una mejor y más eficaz activación de la investigación que dirigía. Los funcionarios policiales actuantes han declarado que a partir de mayo de 2011 comienzan a operar de consuno la Policía Nacional y la Guardia Civil ante la relativa coincidencia de investigaciones y de investigados, hasta que por auto de 5-9-2011 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo acuerda la inhibición de la mencionada Pieza Separada nº 5, que finalmente es aceptada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en auto de fecha 14-9-2011 , que ordenó la acumulación de dicha Pieza a sus Diligencias Previas nº 212/11, como tendremos ocasión de pormenorizar en el tercer apartado de este Fundamento Jurídico Primero.

En consecuencia, la formación de la nombrada Pieza Separada evitó el riesgo de la frustración de la investigación y la actuación procesal del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo ha resultado atinada, ponderada y convincente. Asimismo estuvo sujeta a la legalidad y alejada de cualquier sospecha de arbitrariedad, que de haber existido sería constitutiva en su caso de vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que no se ha producido.

Razonamiento correcto al no poder sostenerse de ninguna manera que el mantenimiento de la competencia por el Juzgado de Oviedo hasta el 5.9.2011, hubiera sido precipitada, infundada y, mucho menos arbitraria.

DÉCIMO NOVENO

A mayor abundamiento las consecuencias de la vulneración de las normas de competencia, no pueden ser las pretendidas por el recurrente.

En efecto, como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , "el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

Las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados" ( STS. 275/2004 de 5.3 ). Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ).

Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 2 y 240 LOPJ . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el juzgado de Oviedo que llevó a cabo las investigaciones desde el 18....2 al 5.9.2011, estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECrim . y el art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de delitos.

VIGÉSIMO

El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por considerar infringido el derecho a un proceso publico con todas las garantías, art. 24.1 y 2 y 18.3 CE .

Considera el recurrente que el auto primigenio por el que se autoriza la intervención telefónica adolece de los elementos imprescindibles ya que sobre la base de un informe policial en el que se afirma el conocimiento del delito a investigar y de la participación en él de las personas indicadas como sospechosos, se autoriza la intervención, sin que a juicio del recurrente se motive suficientemente la concurrencia de hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de los investigados con el mismo, por lo que serian nulos, la aplicación del art. 24.1 y 2 CE , las declaraciones de los imputados en la fase de instrucción, actas de entrada y registro, la incautación de droga, las pruebas analíticas y el resto de documental y todas las testificales, al tener como origen directo o indirecto pruebas o métodos de investigación vulneradores de derechos fundamentales.

Distingue el recurrente entre 1º) las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en el marco de las D.P. 2144/09, que dieron lugar a la incoación de las D.P. 113/2010 que a su vez se desglosaron en la D.P. 5373/2010, todas ellas del Juzgado Instrucción 4 Marbella, y que posteriormente fueron repartidas al Juzgado Instrucción 3 de Sanlúcar de Barrameda quien incoó las previas 212/2011 ; y 2º) las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en el marco de la pieza separada nº 5 de las D.P. 977/2010 Juzgado Instrucción 2 Oviedo.

-En relación a las primeras su licitud ya ha sido analizada en el motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Ramon Olegario , remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

-En cuanto a las intervenciones telefónicas, llevadas a cabo en el seno de las D.P. 977/2010 Juzgado Instrucción 2 de Oviedo, denuncia la falta de motivación del auto inicial de 23.4.2010 , basado en una solicitud presentada por la Fiscaliza antidroga que tiene a su vez su base exclusiva en los informes confeccionados por la Unidad orgánica de Policía Judicial de Oviedo, así como la ampliación de la investigación por otros delitos de robo y receptación, oficio de 16.4 y auto de 21.4.2010, y por delitos de robo con violencia e intimidación y tenencia ilícita de armas, oficio 14.6, auto 26.6.2010.

Impugnación que no puede tener favorable acogida. La sentencia de instancia, Pág. 41 a 51 explica como se incoaron las diligencias previas 977/2010 del Juzgado Instrucción 2 de Oviedo por auto de 23.3.2010 (folios 13 y 14, del tomo I de la causa principal, remitida en formato DVD por el referido Juzgado de Instrucción al de igual clase nº 3 de Sanlúcar de Barrameda el día 23-4-2012 y recibido el día 27-4-2012 -folio 6120 de nuestra causa-). En aquel procedimiento de Oviedo -denominado policialmente "Operación Pegaso"- se acordó de inicio la intervención de tres teléfonos, cuya petición se unió a la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal el 22-3-2010 (folios 3 y 4) contra Gabino Jacobo y Gabriel Urbano . Previamente se habían tramitado las Diligencias de Investigación nº NUM026 incoadas por la Fiscalía Delegada Antidroga del Principado de Asturias, como consecuencia de la petición de la Guardia Civil de Oviedo, que estaba investigando a determinadas personas supuestamente relacionadas con el tráfico de drogas, sobre las que se habían hecho seguimientos y vigilancias y se habían recabado antecedentes policiales. En dicha causa se formó la Pieza Separada nº 5 por auto de fecha 18-2-2011 (folios 1693 y 1694 de nuestra causa), que igualmente resuelve sobre petición de intervención de un teléfono y de prórroga de otros nueve. Dicha Pieza Separada afecta a la investigación referida inicialmente a Ildefonso Teodosio , Evelio Vidal y Eulogio Teofilo . Se fundamenta en la información que se estaba recabando a través de las intervenciones telefónicas acerca de la preparación en la provincia de Málaga de un dispositivo para traer hachís procedente de Marruecos y con destino a Asturias, en el que participaría activamente Ildefonso Teodosio , que incluso se había desplazado a Marruecos para preparar tal operativa.

Consta en autos que, en aquellas Diligencias Previas de Oviedo, la Guardia Civil presentó un oficio de fecha 18-8-2011, informando sobre intento de alijo efectuado el día 8-8-2011 frente a las costas andaluzas y de que el Cuerpo Nacional de Policía investigaba los mismos hechos en las Diligencias Previas nº 211/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda (folios 2560 a 2563). En tal oficio se alude a la interceptación el día 8-8-2011 de la embarcación semirrígida con tres motores fuera borda (aportando fotos en el folio 2562), con Victorino Jenaro y Edemiro Nemesio como tripulantes, que fueron denunciados por irregularidades administrativas y la embarcación atracada en Puerto América de Cádiz, dándose la circunstancia de que el primero de los nombrados es primo de uno de los principales investigados en la Pieza 5, que es el declarado en rebeldía Horacio Sebastian , siendo otros investigados Edemiro Constantino " Cabezon ", Ramon Olegario " Olegario Urbano ", Gerardo Franco e Franco Hermenegildo , todos los cuales también estaban siendo investigados en el marco de las Diligencias Previas nº 212/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, en desarrollo de la llamada policialmente "Operación Navi".

Ello determinó que el Ministerio Fiscal informase, en fecha 26-8-2011, sobre la procedencia de la inhibición de la Pieza Separada nº 5 del procedimiento de Oviedo al Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, para deslindar las actividades de Ildefonso Teodosio y otros dos, habida cuenta que la mayoría de los implicados en dicha Pieza Separada nº 5 tienen domicilio en Sanlúcar (folios 2658 a 2662).

Por auto de fecha 5-9-2011 se acordó la inhibición del conocimiento de la Pieza Separada nº 5 de las Diligencias Previas nº 977/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, a favor del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda (folios 2804 y 2805), que se basa en que los investigados en la mencionada Pieza Separada actúan y residen en diversas poblaciones de la provincia de Cádiz, entre ellas Sanlúcar de Barrameda, en cuyos juzgados dichos sospechosos están siendo investigados por el Juzgado de Instrucción nº 3 (Diligencias Previas nº 212/11).

Finalmente, por auto de fecha 14-9-2011, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda aceptó la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo y ordenó la acumulación de la Pieza Separada nº 5 a las Diligencias Previas nº 212/11 (folio 2807), formándose con los tres tomos remitidos los tomos 6, 7 y 8 de estas últimas Diligencias Previas, a las que más adelante nos referiremos.

Siendo así no se aprecia ninguna de las irregularidades denuncias y de que modo pudieran afectar los derechos fundamentales de este recurrente Alfredo Silvio .

RECURSO INTERPUESTO POR Abel Manuel , Edemiro Constantino y Olegario Ignacio

VIGÉSIMO PRIMERO

El motivo primero por el cauce establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Denuncia el motivo que si bien consta unido a las actuaciones el testimonio completo de las DP. 113/2010 y 5373/2010, ni lo está el computo de las previas 2114/99 que son el origen de la presente causa penal, lo que determina la vulneración del derecho fundamental indicado y por conexión de antijuricidad la de la aprehensión de la droga, al llegarse a la misma única y exclusivamente a través de la intervención telefónica.

Tal cuestión ya ha sido analizada en el motivo primero del recurrente Ramon Olegario , por lo que damos por reproducido lo allí expuesto en orden a su improsperabilidad.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El motivo segundo por el cauce establecido en el art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo contra los recurrentes para ser considerados autores del delito contra la salud publica por el que ha sido condenado.

1) Respecto a Edemiro Constantino y Abel Manuel considera que las conversaciones telefónicas por las que la sentencia llega a la conclusión condenatoria, no se ha probado que fuesen los interlocutores de las mismas, al no haberse solicitado por el Ministerio Fiscal ni practicado por el Instructor prueba fonométrica de reconocimiento de voz.

Impugnación del recurrente que no puede ser acogida.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 362/2011 de 6.5 , 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente" ( SSTS. 492/2012 de 14.6 , 440/2011 de 25.5 , 385/2011 de 5.5 , 901/2009 de 24.9 , entre otras).

2) Asimismo, con independencia del contenido de las conversaciones, se señala en el motivo que tanto Edemiro Constantino como Abel Manuel se declararon inocentes, no fueron detenidos en el lugar de los hechos ni en sus inmediaciones, no se les intervino droga alguna, y de ninguna manera han promovido, facilitado o favorecido el trafico de drogas.

Pretensión que tampoco resulta sumible.

-En relación a Edemiro Constantino la sentencia recurrida fundamenta su participación en los hechos en las conversaciones telefónicas que transcribe a los folios 78 a 85, de las que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil dieron cuenta a lo largo de las sesiones del juicio oral, comprobando la identidad del interesado, alias " Cabezon ", mediante seguimientos y vigilancias, dándose la circunstancia de que en ocasiones el propio acusado manifestaba a su interlocutor quien era como también identificaba al mismo. Conversaciones de las que se deduce su triple condición de persona financiadora de la operación de transporte de hachís procedente de Marruecos, de enlace con los proveedores marroquíes, y de mediador de las diferencias o litigios originados entre el otro financiador Ramon Olegario y el rebelde Horacio Sebastian , supuesto transportista, y que la sentencia clasifica en tres grupos referidos a diferentes momentos de la actividad investigadora desarrollada. Una primera relación de llamadas, en número de ocho, que tuvieron lugar en los momentos previos a la incautación el 8.8.2011, de la embarcación que había aportado a la organización el coacusado Ramon Olegario , entre los días 17.6 y 29.7.2011. Una segunda relación de conversaciones producidas con motivo de ese frustrado transporte de droga del 8.8.2011, hasta la culminación de la operación de los días 7 y 8.9.2011, en total de nueve entre el 8.8.2011 y 8.9.2011. Y por último una conversación el día 12.9.2011, NUM005 días después de la incautación de la droga, entre Edemiro Constantino y Ramon Olegario , cuyo incriminador contenido transcribe la sentencia y obra a los folios 5212 a 5214 y 2885 a 2886.

Finalmente entre los efectos que Edemiro Constantino llevaba consigo al ser detenido, destaca la sentencia un papel con el número de teléfono NUM027 con el nombre de " Alfredo Silvio ", uno de los acusados responsable principal del suministro de hachís.

3) Respecto a Abel Manuel , la sentencia recurrida concreta su participación en la tarea de facilitar lugares para esconder la droga, procedente de Marruecos una vez llegaba a territorio español, tal como se desprende de las conversaciones telefónicas que fueron oídas en el plenario, en numero de 17, entre los días 24.4.2011 y 10.9.2011, y que la sentencia resume a los folios 100 a 104, y de las que se deduce que ya el 24.4.2011 , por la noche participo en una operación de descarga de hachís en la que sobrevino una avería en los motores de la lancha usada entonces, que quedaron embragadas y problemas con la puerta de la nave industrial usada para guardar la nave y la droga, constando que proporcionó el procesado rebelde el teléfono del maquinista para el arreglo de la avería. Asimismo interviene más tarde en los preparativos de la operación el 8.9.2011, que se realizó en las inmediaciones del lugar que él había acondicionado para esconder la droga y la embarcación.

Consecuentemente la Sala sentenciadora sí dispuso de prueba incriminatoria de cargo, suficientemente, obtenida validamente y practicada en el plenario para llegar a la convicción de la participación de Edemiro Constantino y Abel Manuel en los hechos que se les imputaba.

4) En cuanto a Olegario Ignacio la sentencia le considera como representante del jefe de la organización dedicada al suministro e importación de la droga que era transportada a España, Alfredo Silvio , y defendía los intereses del negocio dirigido por éste, viniendo como tripulante en la embarcación que trajo la droga.

Para llegar a la convicción valora en primer lugar, la versión exculpatoria del recurrente en el plenario, intentando justificar su presencia en el Bar en que fue detenido y la aparición de su documentación personal en casa del coacusado Alfredo Silvio , versión que rechaza por su manifiesta inverosimilitud valorando para ello la prueba testifical en el juicio oral de los Guardias Civiles NUM021 Y NUM025 que detuvieron al acusado, quienes explicaron como cuando llegaron al Bar "Sonidos" de isla Mayor, en horas de la madrugada del 8.9.2011, había dos españoles y dos extranjeros con ropas embarradas y mojadas, que no daban explicaciones lógicas y coherentes de lo que hacían en dicho lugar, por lo que fueron trasladados al cuartel de la citada localidad por su implicación en los hechos investigados.

Prueba que relaciona con la documental de las conversaciones telefónicas mantenidas por Alfredo Silvio y Ivan Isidoro en las que aluden al recurrente como el " NUM005 ". Atribución que la Sala asume de forma razonada, tras oír seis de las conversaciones que detalla a los folios 122 a 124, en las horas siguientes al alijo de droga parcialmente recuperada el día 8.9.2011, precedidas por una en las que se alude implícitamente a Olegario Ignacio , y destaca por su especial interés la ultima de las conversaciones en la que los interlocutores reseñados relacionan a " NUM005 " con los dos españoles tripulantes de la embarcación, y con el hecho de que el registro practicado en casa de Alfredo Silvio -Jefe de la organización- se encontraran documentos personales de Olegario Ignacio , como son su pasaporte, permiso de conducir y una tarjeta sanitaria a su nombre.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

VIGÉSIMO TERCERO

El motivo tercero por el cauce establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El motivo parte en su desarrollo de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE , lo que implica la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Desestimado que ha sido el motivo primero, el presente carece de sustento alguno.

VIGÉSIMO CUARTO

El motivo cuarto por el cauce establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.1 CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al ser la conclusión a la que llega la Sala de arbitraria e ilógica, siendo la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, proclamada en el art. 120.3 CE , una garantía del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

El motivo se desestima.

La sentencia Tribunal Supremo 24/2010 de 1.2 , la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

En el caso presente ya hemos explicado el motivo segundo como las pruebas en que se ha basado la Sala para condenar son suficiente y han sido valoradas de forma lógica y racional.

VIGÉSIMO QUINTO

El motivo quinto por el cauce del art. 849.1 LECrim , infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 CP . en relación con los arts. 369.1.5 (notoria importancia) y 369 bis y 370.3 CP .

El motivo no respeta los hechos probados tal como exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim , o error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim .

Incólume pues el relato fáctico, la sentencia recurrida incluye a los recurrentes Abel Manuel y Edemiro Constantino como integrados en una red estructurada dedicada al transporte de hachís procedente de Marruecos hasta la costa española, en concreto Edemiro Constantino como financiador, en unión de otros dos acusados, y también como intermediario en el suministro de hachís, y Abel Manuel en tareas de almacenaje de las embarcaciones dedicadas al transporte de la droga. En cuanto a Olegario Ignacio se integra en la otra organización dedicada al suministro e importación de la droga que luego era transportada a España, con función de representar y difundir los intereses del negocio dirigido por su jefe, viajaba como tripulante en la embarcación que bajo la droga.

Siendo así la subsunción jurídica que realiza la sentencia en los tipos penales que aplica es correcta, sin que pueda considerarse su actuación como una simple participación puntual y accesoria a efectos de excluir la aplicación de los arts. 369 bis y 370.3 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Dionisio Vidal , Geronimo Leandro , Cipriano Oscar , Ildefonso Teodosio , Y Eloy Ildefonso .

VIGÉSIMO SEXTO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , en relación a Dionisio Vidal y Geronimo Leandro por indebida aplicación del art. 369 bis CP -pertenencia a organización delictiva- por entender que no concurre en autos suficiente carga probatoria de cargo ni argumentación jurídica, fáctica o jurídica que habilite la aplicación de dicho tipo penal con las consecuencias penales que ello implica. Se trata de dos personas que en los preparativos del alijo tienen una nula participación, no existe un solo seguimiento policial en que alguno de ellos sea identificado, no existen conversaciones telefónicas atribuidas a Geronimo Leandro , y en el caso de Dionisio Vidal es una persona a la que se refieren a terceros al que no se le atribuye conversación incriminatoria alguna en los preparativos del alijo y solo es identificado en una conversación telefónica interceptada sin autorización judicial del teléfono NUM028 , sin que dicha terminal exista o conste conversación alguna con el resto de los encartados.

No cabe en todo caso, hablar en modo alguno de estructura organizada con el fin de permanencia y vocación delictiva sino de un grupo de personas tal como manifestaron en el plenario los agentes de la Policía Nacional y de la Guardia Civil.

El motivo no obstante estar articulado por la vía del art. 849.1 LECrim , su desarrollo argumental es propio de la vulneración del principio de presunción de inocencia que considera no desvirtuado, atendiendo al contenido de las actuaciones y al desarrollo que del art. 369 bis ha realizado la jurisprudencia.

El motivo debe ser desestimado.

1) En relación a Dionisio Vidal la sentencia recurrida considera acreditada su pertenencia a la organización dedicada a traer droga desde Marruecos en base a la prueba -que considera contundente y sólida- que detalla a los folios 94 a 99 y de la que se desprende su contacto directo con uno de los acusados rebeldes, estando al tanto de cómo se efectuaban los transportes, destacando entre las conversaciones telefónicas, en numero de ocho, cuyo contenido se transcribe, las producidas el 27.6.2011, en la que habla con el coacusado Abel Manuel de una maniobra que se estaba efectuando en ese momento, contando a su interlocutor que no conseguían hacer entrar a la embarcación, dando Abel Manuel instrucciones y produciéndose un desperfecto en la puerta de la nave cuando se efectuaba la operación, una de las que tuvieron lugar el 8.9.2011, cuando el recurrente -al que apodan "el Nota "- se encontraban en la desembocadura del Río Guadalquivir controlando como entraba la lancha con la droga y se alejaba a dos vehículos, hablando con el acusado rebelde para informarle que la operación estaba reventada pues había sido descubierta por la Guardia Civil, salvándose solo la droga que fue descargada en el vehículo más pequeño, lo que había visto porque se hallaba a corta distancia, quedando ambos en verse, pero el rebelde dijo que tenia que ser en la provincia de Cádiz, manifestando Dionisio Vidal que iba a intentar arreglar lo sucedido.

Conversación del día 9.9.2011, en la que habla de nuevo con el acusado rebelde y le reiteró que iba a intentar arreglar el tema de la droga que se había salvado. Conversación del 10.9.2011 en la que nuevamente habla con el fugado para decirle que había ido a hacer averiguaciones ante la Guardia Civil para saber cuantos paquetes con droga se habían recuperado, comentando además como ajustar cuentas con los proveedores, porque parte de los fardos se habrían caído al río, y la de 11.9.2011, en la que vuelve a hablar con el rebelde sobre el ajuste de cuentas que con el ahora ausente querían entablar los proveedores, decidiendo este último quitarse de en medio.

Conversaciones que denotan un total conocimiento de la operación en parte abortada de alijo de hachís y su integración en la organización.

2) En relación a Geronimo Leandro , a pesar de sus declaraciones exculpatorias la sentencia recurrida considera acredita, Pág. 117 a 120, que fue uno de los pilotos de la embarcación que salió el 7.9.2011 y regresó al día siguiente con droga, parte de la cual fue incautada, escondiendo la nave y apareciendo luego en el bar Sonidos, de Isla Mayor, con los acusados Victorino Jenaro y Olegario Ignacio , por la prueba testifical de los Guardia Civiles NUM021 y NUM025 , que procedieron a su detención en el citado Bar en unión de los otros dos acusados Victorino Jenaro y Olegario Ignacio , ninguno de los cuales daba una explicación coherente acerca del motivo de encontrarse en aquel lugar, hallándose todos embarrados y mojados y por las dos conversaciones mantenidas por su compañero de viaje Victorino Jenaro el mismo día 8.9.2011 a las 2,42, 37segundos y 9:0:56, que denotan la presencia del compañero de este que no podía ser otro que el acusado Geronimo Leandro .

Asimismo la sentencia con referencia a los folios 2848 a 2850, con fotos detalla la cronología de la salida y regreso de la embarcación durante los días 7 y 8 de septiembre de 2011 . Ordenada por horas, es la siguiente:

  1. A las 3:00 horas del 7-9-2011 la embarcación abandona el río Guadalquivir para adentrarse en alta mar, yendo ocupada por dos personas, que resultaron ser Victorino Jenaro y Geronimo Leandro . b) A las 19:00 horas del 7-9-2011 se localiza al Volkswagen Golf de color gris con matrícula ....-XGS en la URBANIZACIÓN000 de Algeciras, junto al domicilio de Alfredo Silvio , sito en la CALLE000 nº NUM000 , en cuyo vehículo se habían desplazado Santos Vidal y Samuel Olegario para recoger a Alfredo Silvio y a su mano derecha Ivan Isidoro para llevarlos a Jerez a entrevistarse con Horacio Sebastian , aunque finalmente Alfredo Silvio decide que sólo vaya Ivan Isidoro . c) A las 21:30 horas del mismo día, Horacio Sebastian da instrucciones a los pateristas ( Victorino Jenaro y Geronimo Leandro ) sobre cómo y cuándo se va a culminar el alijo del hachís, concretando que finalmente lo harían a la misma hora que el día anterior, sobre las 3 de la madrugada. d) A la 1:00 hora del 8- 9-2011 es detectada la embarcación semirrígida frente a la desembocadura del río Guadalquivir. e) A las 2:45 horas Horacio Sebastian ordena a los pateristas que entren río arriba por el Guadalquivir; a partir de ese momento el jefe el dispositivo policial (GC NUM019 ) ordena al helicóptero de la GC el control directo de la embarcación. f) A las 4:00 horas del 8-9-2011 la tripulación del helicóptero (pilotado por la GC NUM029 ) observa como la embarcación encara la ribera del río Guadalquivir a la altura de la localidad de Isla Mayor y las personas que allí se encuentran empiezan a alijar la droga para trasvasarla a dos vehículos; al descender el vuelo y llegar al punto de alijo, ambos vehículos se dan a la fuga con la droga, teniendo uno de ellos, que es una furgoneta, un accidente y quedando en un canal semihundida. g) En ese momento, la embarcación abandona el lugar llevando a bordo a los dos pateristas y a Olegario Ignacio , que abandonan la embarcación río arriba en el primer caño que encuentran, la ocultan con vegetación y se desplazan por la orilla del río en dirección a Coria. h) Dicha embarcación fue encontrada sobre las 15:00 horas por el GC NUM022 , en Caño Nuevo, más arriba de Isla Mayor, en dirección Sevilla, como declaró en el juicio, donde también dijo que llevaba dos de los tres motores que había utilizado la embarcación interceptada el día 8-8-2011.

Siendo así su integración en la organización asumiendo su papel relevante como es ser uno de los pilotos de la embarcación que realizó el transporte de droga está acreditado, lo que implica la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 y 370.3 CP , respecto a Ildefonso Teodosio , Cipriano Oscar , Eloy Ildefonso , Dionisio Vidal y Geronimo Leandro .

El motivo insiste en primer lugar en la falta de participación en los hechos de Dionisio Vidal y Geronimo Leandro , lo que ya ha sido analizado en el motivo precedente.

1) En cuanto a Ildefonso Teodosio aduce que el mismo fue investigado en las DP. 977/10 del Juzgado Instrucción 2 de Oviedo, sin que sepa su resultado y todas las conversaciones atribuidas al mismo ninguna tiene lugar entre el 30.6 y 8.9.2011 por que resulta evidente su inexistente participación en los hechos enjuiciados.

No obstante la participación de Ildefonso Teodosio en los hechos enjuiciados, en calidad de intermediario ubicado entre los proveedores marroquíes del hachís, los compradores del hachís a distribuir en España y el transportista declarado en rebeldía, se deduce de las conversaciones intervenidas y oídas en el plenario, desde los teléfonos NUM030 , NUM031 . NUM032 y NUM033 , que la sentencia agrupa en dos periodos:

-Las conversaciones anteriores al 8-9-2011:18 en total desde el día 7-2-2011, al 30.6.2011 (folios 136 a 138).

-Las conversaciones del 8.9.2011 al 19.9.2011 en número de 8 (folios 138 a 141).

Estas conversaciones revela que, ya en el mes de febrero de 2011 se detecta a Ildefonso Teodosio , junto con Samuel Olegario y Santos Vidal , organizando varios envíos de estupefacientes desde Marruecos para llegar a Asturias, cuya planificación prosiguió en los meses de mayo y junio de 2011, incrementándose el grupo de personas con las que contactaba, que no solamente eran Samuel Olegario y Santos Vidal , sino también Gerardo Franco , Dionisio Vidal y el declarado en rebeldía conocido por Zurdo . Su protagonismo es tal, que en una conversación mantenida el 11-9-2011 con Franco Hermenegildo , se autocalifica como " representante de la empresa ". Una vez producido el alijo del 8-9-2011, durante los días 13 y 14-9-2011 actúa de interlocutor de las partes en el intento de ajuste de cuentas entre Alfredo Silvio y el transportista actualmente rebelde. Además, el día 13-9-2011 aparece primero como copiloto del vehículo Mercedes ....-XRS , que conduce Eliseo Rogelio ; después se sube en el vehículo BMW ....-DHW conducido por Alfredo Silvio , en el que también van Baldomero Federico y Victoriano Gumersindo , yendo detrás el Volkswagen Golf ....-XGS , que utilizan Santos Vidal y Samuel Olegario , como también lo hace Ivan Isidoro . Ese día se reúnen en el bar "Marisma" de Isla Mayor Ildefonso Teodosio , Santos Vidal , Gerardo Franco y Alfredo Silvio . Luego Ildefonso Teodosio se va en el Mercedes conducido por Eliseo Rogelio , en el que asimismo va Ivan Isidoro .

Participación de este acusado en la expedición de vehículos del día 13-9-2011, hacia la zona de Coria del Río e Isla Mayor, primero como ocupante del Mercedes ....-XRS (conducido por Eliseo Rogelio ) y luego del BMW ....-DHW (conducido Alfredo Silvio ), ratificada en el plenario por las declaraciones testificales de los GC NUM014 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 , y el atestado policial (los folios 3238 a 3242).

2) En cuanto a Eloy Ildefonso , la Sala de instancia analiza su versión exculpatoria, en el sentido de que estaba pescando, por lo que es normal tuviera barro y agua, que contrapone a la prueba de cargo que le incrimina en el sentido de ser una de las personas que participó el día 8.9.2011, en la descarga de los fardos de droga desde la embarcación hasta los dos vehículos que estaban esperándole, siendo detenido cuando esa madrugada estaba oculto entre la vegetación, cerca del punto de alijo, estaba mojado, con arena y olor a gasolina, indicando a la Guardia Civil que el teléfono que llevaba lo utilizaba para hablar con su cuñado Dionisio Vidal que era la persona encargada de esconder la embarcación antes de su salida a alta mar y de mantener contacto directo con el responsable de la organización.

Convicción a la que llega a partir de las testificales de los funcionarios que intervinieron en su detención, el PN. NUM034 y G.C. NUM014 , como el acusado salió de los matorrales y al ver al vehículo camuflado intentó irse hacia el cortijo cercano, se encontraba muy nervioso y decía que había venido a pescar cangrejos, pero no tenía aparejos de pesca. Estaba mojado, lleno de arena y con una faja puesta. Recibía llamadas telefónicas, que dijo que eran de su cuñado Dionisio Vidal , conocido por " Nota ", -también acusado en las presentes diligencias- lo que justificaba porque solían llamarse mucho por la noche.

3)En cuanto a Cipriano Oscar la sentencia analiza su versión exculpatoria de haberse presentado el 8.9.2011 en el cuartel de la Guardia Civil de Isla Mayor para denunciar su secuestro y el robo de un vehículo por dos hombres que le dieron goles en cara y vientre, versión exculpatoria que no fue creída por la Guardia Civil, ni por el Tribunal "a quo", que por el contrario considera probado que este acusado acudió en la madrugada del día 8.9.2011, con su vehículo furgoneta Fiat matrícula TA-....-TP hasta la zona en la que desde la embarcación se procedió a descargar los fardos de droga que traía de Marruecos, parte de los cuales fueron cargados en su furgoneta y la otra parte en otro vehículo que logró fugarse. En la huida sufrió un accidente, que dejo la furgoneta semihundida, recuperándose la droga que transportaba, que era la incautada, logrando huir el acusado, el cual se presentó a las 9 de la mañana en el Cuartel de la Guardia Civil para denunciar el supuesto secuestro y robo del vehículo.

El recurrente insiste en su versión sobre la base de que en el ultimo parte médico que se le hizo no recogía ninguna lesión en el tórax, producida por el volante del coche, lo que se ve contradicho por las testificales en el plenario de los funcionarios PN NUM034 y GC NUM014 , NUM035 , NUM020 , NUM025 y NUM022 , que afirmaron ver la marca que en el pecho del acusado dejó el volante del vehículo furgoneta Fiat cuando quedó inmovilizado, y por los informes médicos que detalla la sentencia en la Pág.. 150. En un primer informe clínico de 8-9-2011 del Centro de Salud denominado Isla Mayor, en la localidad de Villafranca del Guadalquivir, el médico de familia Yolanda Zaira indica que el paciente acudió al Centro por agresión, al referir que en la noche anterior fue agredido por otro individuo, que le ha golpeado en la cara y en región costal; en la exploración aprecia dolor a palpación en últimos arcos costales, herida en pómulo de unos dos centímetros, con edema y tumefacción en párpado; en el juicio clínico indica que existe una contusión costal y una herida en la cara.

En un segundo parte al Juzgado de guardia, de fecha 8-9-2011, remitido desde Urgencias Traumatológicas del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, el médico de urgencias Virtudes Nicolasa dice que el parte es emitido por agresión ocurrida el día 7-9-2011 a las 23 horas, siendo asistido el paciente el día siguiente a las 10:40:39 horas, siendo el diagnóstico de alta una contusión costal, y una herida incisocontusa en zona malar izquierda.

Y en un tercer informe de alta de urgencia, emitido por el Servicio de Urgencias Traumatológicas del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, de fecha 8-9-2011, el médico de urgencias Macarena Fermina dice que el paciente, que ha estado en Urgencias desde las 10:45 hasta las 12:05 horas, refiere agresión con traumatismo en cara y costado derecho la noche anterior, presentando dolor a la palpación en arcada costal derecha, sin crepitación ni enfisema, no hematomas ni abrasiones en tórax, así como herida incisocontusa malar izquierda que precisó de sutura; como juicio clínico, se habla de contusión costal y de herida incisocontusa malar izquierda.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo suficiente para entender que la subsunción de la participación de los recurrentes en los preceptos aplicados por el tribunal ha sido correcta.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18.2 CE .

Se señala en el motivo que al folio 3379 obra auto de autorización de entrada y registro de 14.9.2011 del domicilio sito en la c/ CALLE001 NUM086 de Isla Mayor Coria (Sevilla), siendo su morador Dionisio Vidal y como quiera que dicho domicilio no es el que utilizaba Dionisio Vidal , se procedió a solicitar nueva autorización judicial que fue acordada por auto de 15.9.2011 (folio 2817), que autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 NUM036 de Isla mayor Coria (Sevilla), habiéndose practicado el registro con anterioridad a las 7,45 horas del 15.9.2011, adoleciendo dicha entrada y registro de otros defectos constitucionales, como que en la provincia de Sevilla no existe la localidad Isla Mayor Coria, sino que son dos localidades diferentes, sin determinar uno en concreto como exigen los arts. 546 y 550 LECrim , el auto no contiene un solo antecedente de hecho en que apoyar la adopción de la medida, y las medidas a través de las cuales se alega a la identificación del recurrente fue la intervención de una conversación telefónica (folio 2916) desde el numero NUM028 al Centro Penitenciario Sevilla I sin que en las actuaciones conste intervenido dicho teléfono.

Con carácter previo abra que señalar que la defensa de Dionisio Vidal no impugno en la instancia la legitimidad de la entrada y registro en su domicilio (ver escrito de calificación provisional y acta del juicio), dado que se limitó a cuestionar las intervenciones telefónicas, siendo, por tanto una cuestión nueva que no ha podido ser analizada por la sentencia de instancia, que en el apartado B del fundamento jurídico primero "supuesta nulidad de las actuaciones procesales relativas a los registros domiciliarios practicados" precisa que tal cuestión fue formulada por la defensa de los acusados Victorino Jenaro y Manuel Jacinto sin referencia alguna a este recurrente.

No obstante lo anterior la jurisprudencia viene admitiendo que "en aras de una más eficaz protección de los derechos fundamentales reconocidos como tales en nuestra Constitución, como lo es la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 ), se ha dicho y es cierto que su vulneración puede alegarse en cualquier momento del procedimiento" ( STS. 496/2010 de 14.5 ).

Analizando, en consecuencia, la cuestión planteada refiere el recurrente supuestas irregularidades en la entrada y registro, unas que no trascienden la legalidad ordinaria como sería la determinación del domicilio, resultado evidente que se refería a la localidad citada en primer lugar, Isla Mayor, que es donde se llevo a cabo el registro y otras que devienen inaceptables. La justificación del registro deriva de la directa implicación del recurrente en el alijo de hachís producido días antes 8.9.2011. Y las alegaciones de que el registro se practicó antes del auto habilitante y la forma de obtención de la identidad de Dionisio Vidal , parten de presumir que las actuaciones policiales son irregulares y vulneradoras de derechos fundamentales mientras no conste lo contrario ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 628/2010 de 1.7 ).

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

Por último no resulta ocioso recordar que aunque se admitiese la nulidad del auto cuestionado, ello solo tendría trascendencia en cuanto fuera determinante de la decisión condenatoria adoptada, esto es, cuando constituya el soporte único o básico de la resolución. Y en el caso que nos ocupa el resultado del registro (ver relación de efectos folios 3701 y ss), no ha sido la prueba en que se sustenta la condena del recurrente, tal como se ha explicitado en motivos precedentes, prueba anterior y autónoma como son el resultado de las intervenciones telefónicas.

VIGÉSIMO NOVENO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, arts. 18.3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ .

las denuncias del motivo -ausencias de oficios y resoluciones anteriores a la intervención, ausencia de control judicial y proporcionalidad, vocación prospectiva de la intervención sin autorización judicial del teléfono NUM028 , ya han sido analizadas en los motivos articulados por anteriores recurrentes por la misma vulneración constitucional en particular Ramon Olegario , por lo que se da por reproducido lo ya expuesto en orden a su desestimación.

TRIGÉSIMO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim . al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

la jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hechos del art. 849.2 LECrim , pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.( SSTS. 1238/2009 de 11.12 , 1120/2007 de 3.1.2008 , 94/2007 de 14.2 , 328/2005 de 14.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el caso presente en relación a Dionisio Vidal el motivo designa el folio 2916 en que consta una diligencia y oficio policial que atribuye a este recurrente, el uso de determinados teléfonos NUM037 y NUM038 , cuando la llamada se realiza desde el teléfono NUM028 el cual no se encontraba intervenido, y los folios 2817, 2818, 3779, 3780, 3781, 3782, 3783, 3784, 3785, 3786, por los que pretende acreditar los defectos del auto de entrada y registro en su domicilio; respecto a Eloy Ildefonso , justificantes de haberse entregado pesca por parte del mismo en otras fechas, y respecto a Cipriano Oscar los folios 1565, 1566, 1568 y 1569, partes médicos para acreditar la inexistencia de lesiones en el tórax.

Documentos que no cumplen las exigencias anteriormente relacionadas para ser considerados "documentos" a efectos casacionales. Se trata de particulares que forman parte del atestado, cuyo contenido por sí solo no acreditan el error denunciado. así en relación a los teléfonos utilizados por Dionisio Vidal la sentencia refiere conversaciones telefónicas grabadas desde lo teléfonos NUM037 y NUM038 cuya intervención consta debidamente autorizada, y las irregularidades del auto de entrada y registro ya han sido analizados en el motivo tercero y por ultimo los justificantes de pesca no son incompatibles con que la noche del alijo Eloy Ildefonso estuviera participando en el mismo, y los distintos partes médicos respecto de Cipriano Oscar han sido valorados por la Audiencia junto con otras pruebas como son las testificales de los Agentes que constataron el estado físico del acusado.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Franco Hermenegildo

TRIGÉSIMO PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , por el cauce del art. 5.4 LOPJ , por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ , que rechaza las pruebas obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales, incidiendo todo ello en violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

El motivo es sustancialmente coincidente en su desarrollo con el mismo motivo articulado por el recurrente Ramon Olegario , por lo que nos remitimos a lo allí argumentado en aras a la brevedad.

Y en cuanto a la prueba valorada en la sentencia impugnada para desvirtuar la presunción de inocencia, parte de una admisión parcial de los hechos por parte de este recurrente en el sentido de que él proporcionaba mecánicos para reparar los motores de las lanchas y lugares donde esconderlas y reconoce que participó en el alijo del 8.9.2011, pero no formaba parte de ninguna embarcación.

Pero no obstante el tribunal de instancia considera probada la participación de Franco Hermenegildo en diferentes momentos del operativo organizativo para trasladar hachís desde Marruecos hasta la costa española, proporcionando sus conocimientos de mecánica, la tarea de otro mecánico para poner a punto los motores de las embarcaciones y un lugar donde esconder éstas por otros medios probatorios como testificales y documentales que detalla (Pág. 86 a 94 sentencia).

Así las testificales de los agentes de la Guardia Civil que realizaron hasta 5 vigilancias y seguimientos entre los días 17.8 y 3.9.2011, acreditativas de los sucesivos traslados y guarda de la embarcación que se utilizó y averió en la operación del 8.8.2011, y la guarda de la que iba a utilizarse en la del 9.9.2011, primero en la nave que Franco Hermenegildo tenia alquilada en el Camino de la casa de las Piedras de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), y su ulterior traslado a un lugar más seguro a otra nave en la localidad de isla Mayor (Sevilla), operación que se describe con todo detalle a los folios 89 y 90 en loo siguientes términos: "Vigilancia del 3-9-2011 (folios 2844 a 2848, con fotos). La realizan los GC NUM014 , NUM039 , NUM040 , NUM022 y otro que no asistió al juicio, sobre la nave alquilada por Franco Hermenegildo en el Camino de la Casa de las Piedras s/n de Sanlúcar de Barrameda, al objeto de observar el traslado de una embarcación hasta otra nave situada en la localidad de Isla Mayor (Sevilla). El dispositivo se montó sobre las 14:00 horas, desconociéndose las personas que había en aquel momento en el interior de la nave. De modo cronológico, los hechos son los siguientes: 5.1. A las 16:15 horas aparece el vehículo todo terreno Kia Sportage con matrícula ....-TWF , propiedad de Tania Eulalia , compañera sentimental de Franco Hermenegildo , que era el que conducía el vehículo y venía acompañado de un marroquí, los cuales se encontraban realizando labores de contravigilancia; tras darse varias vueltas por las inmediaciones de la nave, se van en dirección Sanlúcar de Barrameda. 5.2. A las 16:50 horas aparece nuevamente el Kia Sportage conducido por Franco Hermenegildo con un individuo de rasgos árabes de copiloto, seguidos de un camión matrícula ....-FLD , con el logotipo en el trailer de Logista (que figura a nombre de Florentino Ricardo ), el cual estaciona frente a la citada nave, al igual que el Kia Sportage; tanto el individuo que conducía el camión como los dos que venían en el Kia se dirigen a la verja de la nave, que Franco Hermenegildo abre, al igual que la puerta pequeña de la nave, donde se introducen los tres. 5.3. A las 16:55 horas llega a las inmediaciones de la nave un camión con pluma de carga con matrícula ....-WLF , propiedad de Salutrans S.L., que estaciona junto al primer camión unos minutos, mientras Franco Hermenegildo abre la puerta grande de la nave, momento en que sale del interior de la nave un segundo individuo de rasgos árabes, para a continuación dialogar con Franco Hermenegildo y el conductor del camión-grúa en la puerta de la nave, introduciéndose seguidamente el camión-grúa en el interior de la nave. 5.4. A las 17:00 horas, el árabe identificado como Bernardino Isaac , sale de la nave, se dirige al vehículo Kia y se marcha en dirección Sanlúcar; a los 20 minutos regresa, estacionando en el lugar y sacando del maletero dos gomas de neumáticos, que introduce en el interior de la nave. 5.5. A las 17:25 horas intentan introducir el primer camión en el interior de la nave, fracasando en el intento al superar la altura de la puerta grande; ello tras varias maniobras, en las que se identifican a varias personas más que salen del interior de la nave para indicar las maniobras y guiar al camionero; tales personas son Franco Hermenegildo , Gerardo Franco , Isaac Norberto y Manuel Jacinto , además del conductor de la grúa, que también intervino en las indicaciones de maniobras. 5.6. En tanto el camión y la grúa intentan con diversas maniobras introducirse en el interior de la nave, el Seat Ibiza matrícula ....-PJJ , alquilado a Goldcar Spain S.L., realiza varias pasadas por los alrededores de la nave, no pudiéndose identificar a los ocupantes, siendo utilizado anteriormente por el acusado rebelde Horacio Sebastian . 5.7. A las 18:00 horas llega al lugar la motocicleta Yamaha con matrícula ....-XWQ , conducida por su propietario Candido Oscar , que se interesa por lo que ocurre y asume la dirección de las operaciones, mandando que el camión y la grúa se colocaran en un lateral de la calle en paralelo un vehículo de otro; siguiendo las indicaciones de Candido Oscar , cuando los camiones se sitúan en posición, cortando la calle por completo, varias personas se dirigen a observar y ayudar en las maniobras de traspaso y asegurar la embarcación; a continuación, la grúa procede a alzar la embarcación, bajo la dirección de Candido Oscar ; la relación de los individuos identificados en la carga y descarga de la embarcación, así como su aseguramiento, es la siguiente: el conductor de la grúa, que dirige los mandos de la grúa; el conductor del camión, que observa; el conductor de la moto Yamaha, Candido Oscar , que dirige la maniobra; Manuel Jacinto y Victorino Jenaro , que aseguran la embarcación, e Franco Hermenegildo , que observa. 5.8. A las 18:15 horas todos se dirigen al interior de la nave, dejando ambos camiones en medio de la carretera, que tienen cortada unos 30 minutos; Candido Oscar se marcha en la motocicleta Yamaha, mientras que los demás tardan en hacerlo unos quince minutos, montándose en el camión el camionero, Victorino Jenaro y el marroquí calvo Bernardino Isaac ; al salir de Sanlúcar, toman dirección Sevilla por la A-480, para enlazar a continuación con la autopista de peaje AP-4 dirección Sevilla; cuando llegan a Sevilla toman dirección Coria, para seguidamente coger rumbo a Isla Mayor, donde se derivan a un carril".

En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que participó este acusado y cuya audición se practicó en el plenario, la sentencia distingue dos grupos: las que se produjeron con ocasión de la operación del 8.8.2011 y días posteriores -en numero de 8- y aquellas que tuvieron lugar una vez incautada parte de la droga en la madrugada del 8.9.2011 -en numero de 5- que reflejan el relevante papel de Franco Hermenegildo en la estructura organizativa.

-Por último en los registros practicados en su domicilio, entre los distintos efectos, pueden destacarse papeles con anotaciones manuscritas, con el teléfono de uno de los coacusados - Nota - Dionisio Vidal , en el garaje: una moto de agua, de la marca Bombardier, el vehículo de la marca Kia modelo Sportage con matrícula ....-TWF y la motocicleta de la marca Yamaha con matrícula ....-KGP ; y en la nave industrial alquilada por Franco Hermenegildo en el Camino de la Casa de las Piedras s/n de Sanlúcar de Barrameda, una lancha de motor fueraborda con matrícula ....-KO-....-....-.... , marca Shiren modelo 595 Pesca, de nombre " DIRECCION000 ", propiedad del coacusado Victorino Jenaro .

TRIGÉSIMO SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la agravante de organización en relación con el art. 369 bis del CP .

El motivo es coincidente en su planteamiento y desarrollo con el articulado en cuarto lugar por el recurrente Ramon Olegario , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad.

TRIGÉSIMO TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . al haberse infringido el art. 66 CP .

Se sostiene en el motivo que a este recurrente se le ha reconocido una atenuante analógica simple de confesión tardía, de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización y desarrollando una conducta de extrema gravedad, a la pena de cinco años y seis meses prisión, pena que está más cerca del máximo a imponer dentro del tipo agravado, con la apreciación de la agravante de organización que del mínimo cuando a los demás acusados que se encuentran en la misma situación, sin la concurrencia de circunstancias se les condena a seis años, sin explicar de forma razonada y razonable en la sentencia esa mínima diferencia entre las penas impuestas sin la concurrencia de una circunstancia atenuante.

El motivo se desestima.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998 , de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP . reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ).

En el caso presente la pertenencia a la organización determina un marco penológico de 4 años y 6 meses a 10 años -sustancias que no causan grave daño a la salud, art. 369 bis-, la concurrencia de una circunstancia atenuante determina la imposición de la pena en su mitad inferior, art. 66.1.1º, esto es, entre 4 años y 6 meses y 7 años y 3 meses prisión, la pena efectivamente impuesta 5 años está muy cercana al limite mínimo, que según la sentencia impugnada, no se le impone "debido a la relevancia y variedad de los actos que protagonizó".

Motivación que contiene los elementos mínimos suficientes para constatar que en esta sede casacional los jueces de instancia no han obrado caprichosamente, máxime cuando la cantidad de droga objeto del delito, más de 1000 kgs. hachís, y los medios empleados, embarcación, son criterios validos para establecer la gravedad del hecho y graduar la pena, conforme a las previsiones del CP. que establece subtipos agravados para los casos de notoria importancia y de gravedad, art. 369.1.5 y 370.3 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Gerardo Franco

TRIGESIMO CUARTO

Los motivos primero y segundo por conculcación de derechos fundamentales, art. 5.4 LOPJ , derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión ( art. 24.2 CE ).

El motivo plantea cuestiones que ya ha sido analizadas en el motivo primero del recurso interpuesto por Ramon Olegario , desestimando las infracciones de legalidad constitucional y ordinaria alegadas, lo que se da aquí por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.

TRIGESIMO QUINTO

El motivo tercero ( en el recurso erróneamente cuarto) por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la agravante de organización, art. 369 bis del CP .

Denuncia el motivo que no concurren en las actuaciones prueba de cargo suficiente, ni argumentación alguna fáctica o jurídica que permite la aplicación de dicho tipo penal.

El motivo no respeta el relato fáctico que considera probado la participación del recurrente, junto con trece personas, con la idea de importar hachís desde Marruecos a España, con distribución de funciones en una organización jerarquizada, siendo su misión, entre otras, preparar la embarcación con la que se transportó el 8.9.2011 la droga incautada parcialmente.

TRIGESIMO SEXTO

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , por vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Placido Fermin , la sentencia impugnada considera acreditada su pertenencia a la organización supuestamente dirigida por el acusado, declarado en rebeldía, conocido por " Zurdo ", siendo una de las personas más cercanas a él, realizando las tareas que le encomendaban para favorecer el tráfico de hachís.

Así un examen de las actuaciones permite constatar como en el acto del juicio declararon los agentes policiales que le detuvieron cerca del lugar del alijo, escondido entre unos arrozales, iba mojado y llevaba dinero, siendo relevante la declaración del teniente GC. NUM014 , que contó como el acusado les dijo que había participado en el alijo, llevando al lugar dos jóvenes de Sanlúcar, SINDO su intención esconderse hasta que se fuera la Policía y la Guardia Civil y pagar a una persona que le llevara de vuelta a Saludar.

También declararon los agentes que practicaron hasta NUM005 vigilancias y seguimientos entre los días 6.6 y 3.9.2011, detallando los distintos encuentros entre el recurrente y otros acusados, su intervención en relación con la embarcación, probando la misma y ocultándola posteriormente en una nave, donde realizado, junto a otros acusados labores de soldadura y adquisición de combustible en tres gasolineras distintas, así como el traslado de la embarcación a otra nave para una ocultación más efectiva.

Por último consta que en el plenario fueron oídas hasta ocho conversaciones con otros acusados, entre los días 3.5.2011 y 3.9.2011, que son valoradas conforme a criterios lógicos y razonables para deducir la intervención del recurrente en los hechos por los que fue condenado.

Consecuentemente ha habido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Bernardino Isaac

TRIGESIMO SEPTIMO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por el cauce del art. 5.4 LOPJ , por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones art. 18.3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ , que rechaza las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales incidiendo todo ello en violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

El motivo es sustancialmente idéntico al artículo en primer lugar por el recurrente Ramon Olegario por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

TRIGESIMO OCTAVO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 120.3 CE al no haber motivado la sentencia recurrida al no expresarse sobre las pruebas practicadas en los criterios racionales que han guiado su valoración.

Considera el motivo que se ha condenado a Bernardino Isaac sin prueba suficiente de los hechos que se le atribuyen o en todo caso mediante prueba indiciaria, cuya racionalidad de inferencia, como elemento esencial en la prueba indiciaria, es totalmente ilógica, existiendo inferencias favorables al reo y tan válidas como a la que ha llegado el legislador.

El desarrollo argumental del motivo es similar al ordinal 2º del recurso interpuesto por Ramon Olegario y damos por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta sobre tutela judicial efectiva, motivación y presunción de inocencia.

En el caso presente la sentencia recurrida (Pág. 110 a 112), frente a la versión exculpatoria del recurrente negando ser conocido por " Blas Ezequias ", y afirmando no conocer a los coacusados Horacio Sebastian , Gerardo Franco y Abel Urbano , y haber estado en una nave industrial cerca de Sanlúcar el 3.9.2011 y haber estado en Portugal y traído una embarcación de allí, examina la prueba de cargo que sitúa a este acusado en la trama organizada que traía la droga de Marruecos a España, como intermediario de los proveedores, manteniendo frecuentes contactos con otros miembros de la organización durante los meses abril a julio 2011, estando presente en la carga el día 3.9.2011, de la embarcación utilizada en el alijo del 8.9.2011, para su transporte desde la nave alquilada por el coacusado Franco Hermenegildo en Sanlúcar hasta el almacén de Abel Manuel en la zona de Coria del Río.

Prueba constituida por la testifical en el plenario de los Guardias Civiles NUM014 , NUM039 . NUM040 y NUM022 , que efectuaron la vigilancia de la tarde del 3.6.2011, y le vieron colaborando en las tareas de carga de la embarcación que el 8.8.2011 traería el hachís que fue incautado, siendo la persona que salió de la nave en su vehículo Kia Sportage y volvió con dos neumáticos, que introdujo en dicha nave del Camino de la Casa de las Piedras de Sanlúcar, antes del traslado de la embarcación en un camión de Coria del Río (folios 2844 a 2848, con fotografías). Detalles de la vigilancia que han sido expuestos en el motivo segundo del recurso del acusado Franco Hermenegildo al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

Y por las conversaciones telefónicas oídas en el plenario referidas a Bernardino Isaac , entre los días 15.4 y 4.9.2011, en numero de seis y mantenidas con el principal responsable de la organización declarado rebelde, Horacio Sebastian , alias " Zurdo " y Gerardo Franco .

Siendo así no puede considerarse que el juicio inferencial a que llega la Sala sea ilógico e irracional o basado en sospechas, más o menos eficientes. El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, debiendo insistirse - STS. 131/2010 de 18.1 , 458/2009 de 13.4 , sobre el control casacional de la valoración probatoria que ni el objeto de dicho control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustitutiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

TRIGESIMO NOVENO

El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías art. 24 CE , como consecuencia de haberse aceptado como base del fallo condenatorio el resultado de unos medios de prueba no practicado en el juicio oral.

En el motivo se insiste en que ninguna prueba practicada en el juicio oral sustenta que Bernardino Isaac mantenía comunicación con el resto de los acusados, incluidos Franco Hermenegildo y Horacio Sebastian (declarado en situación de rebeldía) que hizo de intermediario con los proveedores de Marruecos- que se identificaba como " Blas Ezequias ", y que el día 3.9.2011, estuvo en compañía de Franco Hermenegildo y otros en la nave sita en el Camino de las Casas de las Piedras de Sanlúcar, colaborando en la puesta en marcha de la embarcación, siendo que él ha negado siempre su participación en los hechos, por lo que nos remitimos a lo argumentado en el motivo precedente respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reiterando que la sentencia recurrida explicita suficientemente las pruebas que justifican su convicción.

CUADRAGESIMO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , error de hecho en la apreciación de los documentos obrantes en la causa, designando como tales el acta de juicio oral, incluida la grabación en vídeo de sus dos sesiones, y las fotografías obrantes a los folios 2844 a 2848, en las que se hace constar de hacerse errónea la identificación del recurrente.

El motivo se desestima.

Los documentos que designa no son tales a efectos casacionales, las fotografías no tienen tal carácter en cuanto a la identificación de una persona, al ser valorados por el Tribunal por su percepción directa. Y en el acta del juicio y el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio, carecen de virtualidad impugnativa ( SSTS. 196/2006 de 14.2 , 894/2007 de 31.10 , 22/2008 de 18.1 , 728/2008 de 18.11 , TC. 16/2009 de 26.1 , 120/2009 de 18.5 , 30/2010 de 15.5 ), ni olvidar que sobre la participación del recurrente tuvo en cuenta y valoró otras pruebas como la testifical de los guardias civiles que participaron en el operativo del 3.9.2011.

CUADRAGESIMO PRIMERO

El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la agravante de organización en relación con el art. 369 bis CP .

Siendo sustancialmente idéntico el primer motivo al articulado en cuarto lugar por el recurrente Ramon Olegario nos remitimos a lo allí argumentado en aras a la brevedad y para evitar repeticiones innecesarias.

RECURSO INTERPUESTO POR Isaac Norberto

CUADRAGESIMO SEGUNDO

El motivo primero por infracción del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de la agravante de pertenencia a organización.

Se argumenta que la sentencia recurrida en ningún momento desgrana detalle alguno que de demuestra la existencia de una organización, no mencionando a Isaac Norberto , únicamente y de forma puntual le es encargado por otro de los procesados, Franco Hermenegildo , el arreglo de los motores de la embarcación, pero desconociendo en todo momento que iba a ser utilizada para fines ilícitos.

El motivo se desestima en cuanto el recurrente da una versión de su conducta en discordancia con lo afirmado en los hechos probados, olvidando que el motivo basado en el art 849.1 LEcrim , ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Es cierto que la organización -se dice en SSTS. 362/2011 de 5.6 y 749/2009 de 3.7 - "imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. Por ello, en el caso de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales ( STS. 16/2009 de 21.9 ).

La pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un "delito de estatus" ( SSTS. 1258/2009 de 4.12 , 66/2010 , 362/2011 , 1115/2011 de 17.11 , 297/2012 de 12.3 ) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización.

Dicho de otra manera: la calidad de participe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al participe en miembro de la organización. En definitiva "la pertenencia a organización" es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros participes, y lo que determine, a su vez, que toda persona que pertenece a una organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización ( SS. 5 y 11.12.2005 )".

En el caso presente, tal como se razonará en el motivo siguiente, la participación del recurrente no queda reducida a esa aportación puntual pretendida.

CUADRAGESIMO TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba pues se ha condenado al recurrente por indicios que en ningún caso cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser tenidos en cuenta como prueba suficiente.

Con carácter previo debemos precisar que el motivo por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos ( SSTS. 13.2.2008 , 4.12.2007 , 8.6.2006 , 30.9.2005 ).

Por ello, el ámbito de aplicación de este motivo se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticas que lo recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre su examen fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa ( SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5).

Prevenciones todas éstas omitidas por el recurrente que cuestiona la prueba obrante en la causa por no ser suficiente para su condena, lo que es propio del motivo por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia, arts. 852 LECrim, en relación 5.4 LOPJ .

Y en el caso presente la sentencia recurrida, Pág... 112 a 114, analiza la prueba incriminatoria en relación a esta acusado en cuanto a su misión dentro de la organización como mecánico que ponía a punto las embarcaciones para los alijos, que no se desarrolló en una sola ocasión, sino que su presencia se advierte en varias reuniones y encuentros detallados en las vigilancias de los días 17.6.2011 (folios 2835, 2836) efectuada por los G.C. NUM039 , NUM021 , NUM022 y ratificada en el plenario; 24.8.2011 en la que participó los G.C. NUM022 . NUM041 . NUM020 y NUM040 quienes se ratificaron en el plenario, y el día 3.9.2011 (folios 2844 a 2848, con fotos), realizada por los GC NUM014 , NUM039 , NUM040 , NUM022 ratificada en el juicio oral. Y además por las referencia a la presencia del "mecánico" que aparece en numerosas conversaciones telefónicas.

Pruebas que permiten inferir de forma lógica y razonable que sabia y consentía que su trabajo favorecía el trafico ilegal de la droga a que se dedicaba la organización en la que, por tanto, estaba integrado, actuación compatible con su no presencia en el lugar del alijo ya que su cometido -como se precisa en la sentencia recurrida-, "era de carácter técnico y previo a la descargadle hachís". En este extremo la STS. 141/2013 de 15.2 , recuerda que en la nueva regulación de la organización se amplían las conductas que se le especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera por finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art. 368 (actos de cultivo, elaboración o trafico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal).

CUADRAGESIMO CUARTO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma del numero 1, inciso 2 del art. 851 LECrim , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

El motivo se refiere a los folios 2844 a 2848, con fotografías comprensivas de la vigilancia del día 3.9.2011 realizada por los G.C. NUM014 , NUM039 , NUM040 , NUM022 , en contradicción evidente con el fundamento jurídico 3º en el que se da por probado que al recurrente se le detecta nuevamente en la nave para transportar la embarcación.

Con independencia de que en el motivo no se explica en qué consiste tal contradicción, ésta ha de ser interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica.

CUADRAGESIMO QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, inciso 3º art. 851 LECrim , por haberse consignado conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Se argumenta que en la fundamentación jurídica al referirse a Isaac Norberto seda por probado que se le detecta nuevamente en la nave para transportar la embarcación, lo que predetermina el fallo, además de considerar que la presencia del mecánico aparece en numerosas conversaciones telefónicas refiriéndose al recurrente.

El motivo carece de fundamento al limitarse la sentencia a detallar la concreta participación del recurrente que permite su subsunción en los tipos penales aplicados.

RECURSO INTERPUESTO POR Santos Vidal

CUADRAGESIMO SEXTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, según el art. 5.4 LOPJ , del art. 24.1 CE . (Tutela judicial efectiva y motivación sentencias), 24.2 (derecho al proceso justo y con todas las garantías), art. 849 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , al no existir una prueba pericial de voces sobre las personas que se supone hablan en esas cintas, art. 24 in fine sobre presunción de inocencia, por invertirse la carga de la prueba, art. 18 por vulneración de la inviolabilidad de las comunicaciones, 25 principio de legalidad, y 14 principio de igualdad.

El recurrente no desarrolla las diversas infracciones constitucionales denunciadas de forma genera y escueta, por lo que su desestimación deviene necesaria, pues circunscribiéndonos a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia impugnada (Pág.. 142 a 144), considera junto con los acusados Ildefonso Teodosio y Samuel Olegario intermediadores de los suministradores de hachís, Alfredo Silvio y su lugarteniente, el rebelde Ivan Isidoro , y destaca como desde febrero hasta junio 2011 mantuvo reuniones y conversaciones sobre el trafico de hachís con Ildefonso Teodosio , Gerardo Franco y otros acusados, estando documentado en la causa (folio 3039), una reunión del 23.5.2011. En el alijo del 8.9.2011 junto con Ildefonso Teodosio y Gerardo Franco , actuaron como intermediarios del grupo del transportista declarado en rebeldía (" Zurdo "), y los suministradores dirigidos por Alfredo Silvio . Y en el intento de ajuste de cuentas del 13.9.2011, en Isla Mayor, llegó en el turismo de su propiedad Volkswagen Golf ....-XGS , ocupado por Samuel Olegario -que lo conducía- y Ivan Isidoro , siguiendo al BMW ....-DHW conducido Alfredo Silvio , en el que Ildefonso Teodosio , Baldomero Federico y Victoriano Gumersindo ; y ese mismo día en un bar se reúnen con Alfredo Silvio , el recurrente, Ildefonso Teodosio y Samuel Olegario .

Consta en autos que Santos Vidal fue detenido el 15.9.2011 en el domicilio de Alfredo Silvio en Algeciras, junto con Samuel Olegario y Vicente Salvador (folio 3293), y se había detectado su presencia en dicho domicilio en la visita que junto con Samuel Olegario realizó la tarde del 7.9.2011, horas después de salir la embarcación que trajo la droga incautada y horas antes de producirse la descarga del hachís, tal como acreditó el Guardia Civil NUM019 . Por último la actuación de Samuel Olegario Santos Vidal y Ildefonso Teodosio fue explicada en el plenario por el capitán de la GC. NUM016 asimismo se deduce de las NUM005 conversaciones mantenidas desde el teléfono usado por Santos Vidal , NUM042 , con Ildefonso Teodosio entre los días 1.3 y 27.5.2011.

Prueba suficiente para enervar su presunción de inocencia.

CUADRAGESIMO SEPTIMO

El segundo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 y 2, por vulneración de los arts. 368 y 369 CP , al carecer la sentencia recurrida de la mínima actividad de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad, pues pretender que el recurrente pertenece a una organización criminal no se basa en nada que obre en la propia sentencia y respecto a la "cantidad de notoria importancia", no ha tenido que ver en el trafico de hachís, en el registro de su casa no había drogas ni participo en las salidas en barco para transportar droga.

Las cuestiones planteadas ya han sido analizadas en el motivo precedente en el que se ha detallado la prueba tenida en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente cuya actuación de intermediario ha sido considerada por la jurisprudencia como favorecedoras del trafico ( SSTS. 872/2006 de 13.9 , 500/2003 de 7.4 , 2172/2002 de 30.12 ), debiendo significarse que este recurrente no ha sido condenado como integrante de organización alguna, art. 369 bis.

CUADRAGESIMO OCTAVO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, art. 851 LECrim , al haberse producido una predeterminación del fallo, no se expresan claramente cuales son los hechos que se corroboran probados y que inculpan al recurrente y existe manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados al acusársele de mantener conversaciones sobre el cuidado de animales y pese a escuchas posteriores efectuadas no se ha encontrado ninguna conversación telefónica de contenido incriminatorio.

El propio enunciado del motivo conlleva su desestimación pues no se señala que concepto jurídico se ha incluido en los hechos probados que predetermine el sentido del fallo, no supone contradicción alguna lo que el acusado manifiesta se dedicaba y lo que el tribunal considera probado, y en el factum se explica la intervención del recurrente.

CUADRAGESIMO NOVENO

El motivo cuarto no consta haya sido articulado.

QUINCUAGESIMO

El motivo quinto por aplicación indebida del art. 368 y 369 CP , al amparo del art. 849 LECrim . ya que en ningún momento se dice que haya ejecutado las conductas descritas en aquellos tipos penales.

El motivo vuelve a denunciar por esta vía inadecuada la ausencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en motivos precedentes.

RECURSO INTERPUESTO POR Samuel Olegario

QUINCUAGESIMO PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 850.1 y 851.3, en relación con el art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , en relación con el art. 238 LOPJ , y 622 LECrim .

El motivo en cuanto denuncia vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley en cuanto el juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo retuvo indebidamente durante meses privando de su conocimiento al Juzgado de Sanlúcar de Barrameda, coincide con el motivo sexto del recurso interpuesto por Alfredo Silvio , remitiéndonos a lo allí expuesto en orden a su desestimación.

QUINCUAGESIMO SEGUNDO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 849.1 y 2 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE , al no existir prueba de su participación en los hechos enjuiciados.

El motivo se desestima.

La Sala de instancia, Pág. 144 a 147, le considera al igual que a Ildefonso Teodosio y Santos Vidal como intermediarios de los suministradores de hachís, Alfredo Silvio y su lugarteniente Ivan Isidoro , declarado rebelde. Y como Ildefonso Teodosio desde febrero a junio de 2011, mantuvo reuniones y conversaciones sobre el tráfico de hachís con aquél, con Santos Vidal y algunos de los demás acusados. En la reunión del 23.5.2011, que aparece documentada al folio 3039 de la causa figura su fotografía. En el alijo del 8.9.2011, junto con Ildefonso Teodosio y Santos Vidal actuaron como intermediarios del grupo del transportista declarado en rebeldía conocido por " Zurdo ", en relación con los suministradores dirigidos por Alfredo Silvio . Y en el intento de ajuste de cuentas del 13.9.2011, llego con el turismo Volkswagen Golf ....-XGS , que conducía, ocupado también por Santos Vidal y Ivan Isidoro , siguiendo al BMW ....-DHW conducido por Alfredo Silvio , en el que iban además Ildefonso Teodosio , Baldomero Federico y Victoriano Gumersindo , reuniéndose ese mismo día Santos Vidal y Samuel Olegario con Alfredo Silvio en el bar Marisma; mientras que los ocupantes de los demás vehículos de la expedición se quedaban fuera. también consta como en el caso de Santos Vidal , que Samuel Olegario fue detenido el 15.9.2011, en el domicilio de Alfredo Silvio en Algeciras junto con Santos Vidal y Vicente Salvador (folio 3243), y al igual que Santos Vidal no era la primera vez que acudía a dicho domicilio, al detectarse por el GC. NUM019 , su presencia en la tarde del 7.9.2011, horas después de que la embarcación que trajo el hachís hubiese partido a aguas extraterritoriales y horas antes de producirse la descarga del hachís. Actuación de Samuel Olegario , Santos Vidal y Ildefonso Teodosio que fue explicada en el juicio oral por el capital G.C NUM016 .

Participación de este acusado que la sentencia considera acreditada por las conversaciones telefónicas, oídas en el plenario, de teléfonos utilizados por otros implicados como Ildefonso Teodosio ( NUM031 , NUM032 , y NUM033 ); Horacio Sebastian ( NUM043 = y Ivan Isidoro Edemiro Constantino ( NUM044 ). Conversaciones que en numero de 11, entre los días 19.2, 12.9.2011 resume la sentencia en los folios 145 a 147.

QUINCUAGESIMO TERCERO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración del art. 18.3 CE , en cuanto a la posible nulidad de la actuación policial y judicial desplegada en orden a la intervención de teléfonos que aparecen en autos y de los posteriores resúmenes y transcripciones de las conversaciones telefónicas realizadas por la Guardia Civil y Policía Nacional.

El motivo denuncia la ausencia de valida argumentación acreditada en las correspondientes peticiones y la falta de motivación de las resoluciones adoptadas. Cuestiones ya analizadas en el motivo primero del recurrente Ramon Olegario , remitiéndonos a lo allí argumentado en orden a su desestimación para evitar innecesarias repeticiones.

RECURSO INTERPUESTO POR Edemiro Nemesio

QUINCUAGESIMO CUARTO

El motivo primero por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE , al no haberse recibido declaración al recurrente como imputado en el procedimiento con conculcación del derecho de defensa.

Se afirma en el motivo que este acusado nunca fue detenido ni citado en forma alguna en la fase procesal instructora, lo que impidió que pudiera aportar prueba o indicio alguno, a fin de acreditar su inocencia y ausencia absoluta de participación en los hechos no siendo hasta la declaración indagatoria de 30.3.2012 (folio 6379), cuando se le recibe declaración por primera vez.

  1. El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 , 566/2008 de 2.10 , 849/2013 de 12.11 , que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

    Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

    A)Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

    La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

    No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

    En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

    Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

    1. Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

    Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

    Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  2. ) Por ello el Tribunal Constitucional, SS. 901/98 de 24.2 , 87/2001 de 2.4 , tiene afirmado que el art. 24 CE , prohíbe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se "haya fraguado a sus espaldas", de forma que el objetivo y finalidad del art. 118 LECr . reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada de su condición procesal. Reiterando esta doctrina y extractando la anterior, en la STC 14/1999, de 23 de febrero , y 19/2000, de 31 de enero , sostienen que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por dicho Tribunal en tres reglas ya clásicas ( STC 273/1993, de 20 de septiembre): 1 º) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado; 2º) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación; y 3º) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario.

    Ahora bien, "si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde la fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión ( SSTC 44/1985 , 135/1989 y 273/1993 ).

    Pero -como ya hemos dicho- la materialidad de esa indefensión, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado", y en el caso que nos ocupa al prestar declaración conoció la existencia del proceso y las imputaciones existentes contra él, en un momento en que aún podía preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación, contestando a la acusación y proponiendo las pruebas que estimó pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el juicio oral, sin que en su escrito de defensa alegase indefensión alguna.

    El motivo por lo expuesto, se desestima.

QUINCUAGESIMO QUINTO

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , por vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación con el principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia en cuanto denuncia una valoración errónea de la prueba y nada existe en el procedimiento que permita suponer que el recurrente tenia conocimiento o participaba en forma alguna de la operación de introducción de estupefacientes que se estaba investigando y el motivo segundo por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECrim , al no ser los hechos constitutivos del delito del art. 368 en relación con el art. 369.5 CP , en cuanto denuncia que no se ha practicado prueba alguna para el dictado contra el recurrente de una sentencia condenatoria, y que en todo caso los hechos no alcanzaron el grado de consumación y estaríamos en una ejecución en grado de tentativa o de una conspiración para cometer el delito, pueden ser analizados conjuntamente.

La sentencia de instancia considera probado, apartado 2 f, que : En el mes de agosto finalmente comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por los acusados Victorino Jenaro y Edemiro Nemesio . Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil sobre las 11:15 horas del día 8 de agosto de 2011, y siendo trasladada al puerto de Cádiz, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral, que era el primero de los acusados últimamente nombrados, a pesar de haberse adquirido con dinero de Ramon Olegario . Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Pero sí fueron sancionados debido a las irregularidades de orden administrativo que presentaba la embarcación, consistentes en carecer de sistema de seguridad, de bengala de socorro y chalecos salvavidas, de extintores, anclas y bocina, de seguro obligatorio de embarcaciones, además de navegar sin estar matriculada la embarcación; y en la fundamentación jurídica (Pág. 147 a 148), llega a tal convicción a partir de la documentación obrante en autos sobre las sanciones a que se ha hecho referencia (folios 6334 y 6337), impuestas a este acusado y a Victorino Jenaro , y de las conversaciones interceptadas a Edemiro Constantino y mantenidas con Placido Fermin y Horacio Sebastian el 8.8.2011, de las que se deduce que la salida al mar de la embarcación dicho día, no se debió a un simple viaje de placer o para poner a punto la embarcación, sino para traer droga de Marruecos, lo que no pudo finalmente realizarse debido a las averías sufridas en la dirección y en su motor.

Ahora bien lo que no puede entenderse acreditado es que el recurrente y el otro acusado llegasen a cargar la droga en Marruecos y se desprendieran de ella, ante la imposibilidad de su transporte. De la declaración del Guardia Civil NUM039 que participó en la retención de la embarcación averiada se deduce lo contrario, así manifestó que la barca estaba vacía y que no existían signos de haberse utilizado para cargar estupefacientes, no había bidones de gasolina ni nada que llamara la atención. En la embarcación de fecha 8 de agosto no hubo constancia ni elementos que determinarán que allí hubiera droga y que no utilizaran buzos para rastrear por si hubieran tirado fardos al río, no hubo constancia de que dicha embarcación llegara a las costas marroquíes, que únicamente retuvo dicha embarcación porque los tripulantes carecían de licencia para navegar y se les impuso una sanción administración.

Siendo así la conspiración es una conducta delictiva de pura intención, que existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o bien se considere como una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado" ( STS. 872/2006 de 11.9 ).

Por ello quien se concierta con terceros y se compromete a participar en una operación de trafico de drogas para transportar la droga a España, tal conducta integra, al menos la tentativa, y esa concurrencia de personas, dos al menos, que puedan cada una de ellas ser sujetos activos del delito que proyectan, que acuerdan sus voluntades mediante un "pactum scaeleris" y aparezcan animados de una resolución firme de ser coautores de un concreto delito, constituiría la conspiración específicamente prevista en el art. 373 CP . con pena igual a la tentativa, y para la que no es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, bastando que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta, que ponga de relieve su voluntad de delinquir no soportada por meras conjeturas o suposiciones( STS. 323/2006 de 22.3 ).

En este sentido la STS. 1129/2002 de 18.6 , recuerda que es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

En definitiva -como se dice en SSTS. 266/2007 de 3.4 , 693/2007 de 13.7 -, es posible que, antes de iniciarse esa tenencia de drogas para destinarla al consumo ajeno, en todo el periodo de tiempo que transcurre desde que se acuerda la adquisición de la droga hasta la entrega de la misma, puedan existir conductas que no puedan considerarse propia de un delito consumado.

  1. Si sólo ha habido un acuerdo para la transmisión de la mercancía ilícita sin iniciarse la ejecución de la actividad destinada a la toma de posesión, puede haber responsabilidad penal por conspiración.

  2. Si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la mencionada adquisición, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada, por ejemplo cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada.

  3. Si toda esa ejecución se hubiera terminado y, pese a ello, la posesión no hubiera llegado a obtenerse, nos encontraríamos ante un caso de frustración del Código anterior o de tentativa acabada en el nuevo, salvo que hubiera habido una intervención anterior facilitadora del envío.

  4. La consumación se produciría en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma.

En el caso presente hubo un principio de ejecución en cuanto como tripulante de la embarcación, ésta salió hacia aguas internacionales para ser cargada con hachís, sin conseguir su objetivo por una avería sufrida en la nave y sin que conste que llegasen a transportar la droga en algún momento y que se deshiciesen de la misma, esto que tuviese en la disponibilidad de la misma, por lo que su actuación quedo en grado de tentativa, estimándose en consecuencia los recursos interpuestos.

QUINCUAGESIMO SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , al aplicarse indebidamente el art. 377 CP , al no habérsele aprehendido sustancia alguna e imponerle dos penas de multa por importe de dos millones de euros cada una.

El motivo debe ser estimado.

Hemos de partir de que la propia sentencia no considera a Edemiro Nemesio , integrante de ninguna de las organizaciones y limita su participación a ser tripulante de la embarcación en la operación del 8.8.2011, en la que no se ocupó sustancia alguna, sin que se le detecte con posterioridad a aquella fecha y por tanto sin intervención alguna en el alijo de drogas del 8.9.2011, -un mes después- en el que se intervinieron 1.083.434 gramos de hachís con un valor de 1.509.223, 562 E.

Siendo así aunque los preceptos penales aplicados sean correctos, entre ellos el art. 369.5, al ser obvio que el transporte proyectado iba a superar los 2500 gramos de hachís, y el art. 370.3, por el uso de una embarcación, lo que determinaría dos penas de multa, una del tanto al duplo del valor de la droga y otra del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, lo que no resulta aceptable es cuantificar ese valor en relación a este recurrente por el de la droga intervenida el 8.9.2011, en una operación en la que no tuvo participación alguna, tal como la propia sentencia reconoce.

Limitada por tanto, su actuación a la frustrada operación del 8.8.2011, en la que no se ocupó sustancia alguna ni, consiguientemente, consta su valor, es de aplicación la constante doctrina de esta Sala en el sentido de que cuando con arreglo al Código Penal actual no consta acreditado el valor económico de la droga objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que según el art. 368 CP , debe determinarse a partir de tal dato y en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena ( SSTS. 1184/2009 de 20.11 , 712/2008 de 4.11 , 598/2008 de 3.10 , 210/2008 de 5.5 , 947/2007 de 12.11 , 24/2007 de 25.1 , 801/2006 de 13.7 , 1452/2005 de 13.12 , 1197/2004 de 25.10 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Eladio Marcelino

QUINCUAGESIMO SEPTIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 C.E . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

1) Se argumenta en el motivo que la única prueba de cargo sobre la comisión del delito contra la alud pública se sustenta en la testifical del Guardia Civil NUM040 que intervino en su detención y negada por el recurrente su participación en los hechos, ante la inexistencia de prueba de carácter directo sobre la comisión de los hechos, la sentencia acude a la prueba indiciaria que reputa insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a Eladio Marcelino .

Como ya hemos explicitado en el análisis de los motivos articulados por otros recurrentes denunciando al misma vulneración constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado"." ( STC 109/2009, 11-5 ).

Por otro lado, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que: 1º) Parta de hechos plenamente probados y 2º) que los constitutivos del delito se deduzcan de sus indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano declarados en la sentencia condenatoria como dijo la STC 135/2003, 30.6 : "el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de la lógica o cohesión (de modo que sería irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace depender de ellos o no lleva naturalmente a él) como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente procedente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio" ( STC 108/2009, de 11-5 ).

En el caso la sentencia determina la participación de este recurrente en el alijo de la droga (Pág. 151) ni ser uno de los encargados de descargar el hachís de embarcación que la traía y montarlo en dos vehículos que estaban escondidos y preparados para transportar luego por tierra la droga, al ser detenido, junto con otro acusado de nombre Augusto Heraclio , declarado rebelde, después de haberse escondido en unos matorrales ante la presencia del helicóptero de la Guardia Civil, saliendo de su escondite, cuando vió a dos personas que creía que venían a auxiliarles, cuando en realidad eran Guardias Civiles de paisano, estando el recurrente completamente mojado, con arena en la ropa y con un fuerte olor a gasolina.

Para llegar a tal convicción el tribunal "a quo" valora la versión exculpatoria ofrecida por el mismo en el plenario, negando que estuviera escondido detrás de unas plantas cuando le detuvieron, manifestó que estaba en una casa de un picadero, vio coches y le detuvieron en ese momento, no estaba mojado, no llevaba arena en la ropa y no olía a gasolina. Vivía en un pueblo de Huelva y buscaba trabajo. Un hombre le ofreció un trabajo para que cogiera un caballo en Sevilla, pero ese hombre no apareció y le dejó tirado. Por último reconoció que con él había un muchacho a quien también llevaron al cuartel.

En este extremo es conveniente señalar que es doctrina constante de la Sala Segunda Tribunal Supremo, por todas STS. 513/2014 de 24.-6, la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Así la STC. 136/99 de 28.7 , se argumenta que "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

a)La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Por su parte esta Sala Segunda, STS. 528/2008 de 19.6 , tiene dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

No otra cosa acaece en el caso que se examina en el que la acusación fue ratificada en el juicio por el testimonio del Guardia Civil NUM040 que intervino en su detención y destacó como ambos acusados gritaban "estamos aquí" presentándose con ropa oscura, mojados con barro y oliendo a gasolina, todo ello en las proximidades al punto de alijo. Declaración ésta que unida a la manifiesta inverosimilitud de su versión, permite considerar lógica y razonadamente la inferencia de la Sala sobre la participación del recurrente.

2) Subsidiariamente solicita, en el mismo motivo que su participación sea considerada como una complicidad ( art. 29 C.P .).

Impugnación del recurrente que no debe ser asumida.

En cuanto a la consideración de su actuación como complicidad, como hemos dicho en recientes SSTS. 425/2014 de 28.5 , 115/2014 de 25.2 con cita 821/2012 de 31.10 , 561/2012 de 3.7 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En el caso presente del factum se desprende que este acusado fue una de las personas que desde la embarcación alijó los fardos de hachís a los vehículos. Conducta calificada de autoría en distintas resoluciones de esta Sala (SS. 22/2006, de 23.1 ; 53/2006, de 30.1 , 495/2000, de 3.5 ; y 499/2014 de 17.6 ). Los acusados participaron activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento (sic) directo del tráfico STS 224/2007 de 19.3 . Los acusados comenzaron a descargar dos fardos que transportaba la embarcación y a trasladarlos a la mayor velocidad dentro de las furgonetas STS 1096/99 de 5.11 , el acusado había llevado a cabo la descarga con sus propias manos. No es posible llevar su actuación al ámbito de la complicidad, dado que aporta un acto de cooperación. La conducta del acusado es un acto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad.

QUINCUAGESIMO OCTAVO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 C.E . por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

Se denuncia tal vulneración al haber sido declarada concurrente en Eladio Marcelino , por la sentencia impugnada, la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 C.P . que no fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Es cierto que esta Sala tiene declarado que del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede, en la medida en que en que su apartado de la pretensión acusatoria, es la pretensión de una circunstancia agravante que no fue solicitada por las acusaciones, y sobre cuya posible concurrencia, no pudo la defensa oponerse por lo que la declaración de oficio por el tribunal de instancia, aunque pudiera ser precedente, lesiones el principio acusatorio y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 CE .), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

En el caso presente es cierto que la sentencia impugnada en el apartado quinto (autoría penal de alguno de los implicados) de los hechos probados, declara como probado que: "(...1 E) Eladio Marcelino figura condenado a la pena de 3 años y 1 mes de prisión por tráfico de drogas, en sentencia impuesta por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia el día 29.5.2009, firme el mismo día...". Y en concordancia al apartado cuarto de los fundamentos jurídicos ("circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal") afirma que concurre en Eladio Marcelino "la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del C.P . pues en las actuaciones aparecen sus respectivas hojas histórico penales que así lo acreditan", en concreto en relación a este acusado lo obrante al folio 1007). Y también lo es que por el Ministerio Fiscal en su inicial escrito de calificación provisional ni en su posterior de conclusiones definitivas se afirme que Eladio Marcelino tenga antecedentes penales, en que concurra en él la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . por lo que por exigencia del principio acusatorio no sea posible que la sentencia que ahora se impugna, declare la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Ahora bien, tal como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, la sentencia en el fundamento jurídico sexto, apartado b), inciso último, en la determinación de las penas a los acusados textualmente dice: "... solo nos resta indicar que a Eladio Marcelino no se le aplicaría elevación punitiva alguna derivada de ser un delincuente reincidente por exigencias del principio acusatorio al no haberse solicitado nada en este sentido en el escrito de conclusiones definitivas de la acusación pública personada". Y en el fallo, apartado 5 de la condena a las penas a 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial y 2 penas de multa, pena mínima por elevación en dos grados de las penas previstas en el art. 368 por aplicación del art. 370.3 y sin aplicación de la agravante de reincidencia.

Siendo así no se ha producido la vulneración constitucional denunciada.

QUINCUAGESIMO NOVENO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos -hoja histórico-penal obrante a los folios 1607 y 1608- que demuestran la equivocación de la Sala al estimar concurrente en el acusado la agravante de reincidencia, art. 22.8 C.P ., sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo, aunque carezca de efectos prácticos, al no haberse apreciado la agravante de reincidencia, debería ser estimado, al desprenderse en el certificado de antecedentes penales obrante a los folios 1607 y 1608 en su apartado A.1. que se refiere a una persona conocida por el nombre de Eladio Marcelino " y no a un persona como el acusado cuyo nombre es Eladio Marcelino " y bien ello podría ser un mero error mecanográfico, la fecha de nacimiento y el nombre de sus padres y también diferente. Así el hoy recurrente, según consta en los antecedentes de hecho de la propia sentencia, num. 14, es nacido el NUM000 -1981 en Maukessini (Ghana), con pasaporte ghanés num. NUM045 , y sus padres al parecer se llaman Luis Ernesto y Josefa Bibiana . La persona que aparece en certificado de Antecedentes penales, según consta en el apartado A.1. y nacido el NUM046 -79 y dicha persona es hijo de Alejandro Fernando y Tatiana Guadalupe .

Por tanto el dato acreditado por dicho documento es que el recurrente no es la persona que fue condenada el 29-5-2009 por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4 a la pena de 3 años y 1 mes de prisión por tráfico de drogas, y por lo tanto carece de antecedentes penales.

SEXAGESIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación de los arts. 66.1 y 72 C.P ., en relación con el art. 120.3 C.E ., por cuanto la sentencia no motiva suficientemente la individualización de la pena que impone al recurrente, NUM005 años, seis meses y un día de prisión y dos penas de multa de dos millones de euros, al limitarse a afirmar, de modo genérico e inconcreto, que se impone dicha pena- que supone aplicar dos grados de elevación punitiva del art. 370 C.P . "por la importancia de sus actos", omitiendo cualquier referencia a las circunstancias penales del acusado.

Como la jurisprudencia tiene establecidos - STS 849/2013 de 12-11 ; STS 12.11/ 2013 Pág. 192 - 195 , 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el Art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el Art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del Art. 120.3 de la Constitución Española y el Art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del Art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el Art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del Art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente la sentencia impugnada fundamento jurídico sexto: "Determinación de las penas a imponer"- en el grupo B de los acusados, entre ellos Eladio Marcelino , que son condenados por un delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud, art. 368, en cantidad de notoria importancia , art. 369.1.5, mas de 1000 kgs. de hachís y conducta de extrema gravedad , art. 370.3 C.P . - uso de una embarcación, precisa que inicialmente y en abstracto se sitúan en cuanto a la libertad en una horquilla punitiva entre 3 años y 1 día y los 4 años y 6 meses, si se aplica en un grado la elevación penológica establecida en el art. 370.3 CP , acorde con la pena prevista en el art. 369. En cambio si se aplica en dos grados la elevación punitiva del nombrado art. 370, la consecuencia penal consistiría en prisión de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses ( arts. 368 , 369.1.5 y 370.3 CP ).

Y a continuación tras razonar la imposición de una pena inferior a uno de los acusados de este grupo, a los restantes por la importancia de sus actos, les impone la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, situado en el mínimo del segundo tramo legalmente previsto.

Razonamiento -el elevar en dos grados la pena como permite el art. 370.3- que debe entenderse correcto, por cuanto si la concurrencia de la figura agravada del art. 369.1.5, conllevaría ya la elevación en un grado de la pena del art. 368, si además se aplica una segunda agravación más cualificada aún, como son las previstas en el art. 370.3, conductas de extrema gravedad por la utilización de embarcación, el subir dos grados la pena debe considerarse razonable y la imposición dentro de ese marco punitivo, de la pena en el mínimo previsto no precisa de especial motivación.

RECURSO INTERPUESTO POR Lorenzo Leandro

SEXAGESIMO PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE ., pues las pruebas que han servido de base para fundamentar la condena del recurrente resultan de silogismos erróneos que no son suficientes para enervar su fundamental derecho a ser presumido inocente.

Dando por reproducida la doctrina ya expuesta sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia impugnada - Pág. 156 a 157-, partiendo de que este acusado admitió habérselo detenido en el lugar de los hechos y conocer al coacusado Franco Hermenegildo , considera probado que participó en el alijo del 8.9.2011 encargándose de vigilar la zona junto con los coacusados Gerardo Franco y Horacio Sebastian , siendo detenido junto a éste último, de la medianoche, cuando ambos salieron de unos arrozales al oiré un vehículo, sin saber que retrataba de un vehículo camuflada de la Guardia Civil.

Convicción que se fundamenta en las declaraciones de los agentes que procedieron a su detención, PN. NUM034 y GC. NUM014 , y NUM019 quienes en el juicio oral afirmaron que el recurrente se intentó ocultar, llevaba la ropa manchada, iba mojado y estaba saliendo de la zona del alijo sin justificar lo que hacia en el lugar.

Asimismo en unas mochilas localizadas el 10.9.2010 en las proximidades de una nave conocida como Ermita 2ª, se ocuparon diversos efectos, entre ellos un presupuesto de un establecimiento en el que figura como cliente un local regentado por el recurrente, un detector de radio frecuencia y ropa, que el tribunal de forma racional, deduce que pertenecen a este recurrente, quien al ser detenido se le intervinieron, anotaciones de varios teléfonos, entre ellos "IS19 NUM047 " y finalmente en el plenario se procedió a la audición de una conversación efectuada al día siguiente del alijo -9.9.2011- en la que - Barbara Beatriz - novia de Lorenzo Leandro , llama al acusado Franco Hermenegildo y le pregunta si sabe algo del tema, contestándole Franco Hermenegildo que mañana los traen al Juzgado de Sanlúcar, pero que no sabia la hora, añadiendo que él está en contacto con el abogado y que cuando sepa algo se lo dirá (folio 3140).

Lo expuesto evidencia la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXAGESIMO SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del derecho fundamental del art. 18.3 CE , por el que se garantiza el secreto de las comunicaciones.

El motivo en cuanto se adhiere a las alegaciones expuestas por las defensas del resto de los procesados cuyas comunicaciones fueron intervenidas debe seguir la misma suerte desestimatoria.

SEXAGESIMO TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Designa las declaraciones en el plenario del Policía Nacional PN NUM034 , Guardia Civil NUM019 , Guardia Civil NUM016 , Guardia Civil NUM014 .

El motivo se desestima pues no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

SEXAGESIMO CUARTO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 y 370.3 CP .

El motivo debe ser desestimado, por cuanto la sentencia impugnada que no considera al recurrente integrante de la organización, sí considera probada su participación en labores de favorecimiento en la introducción de más de 1.000 kg, de hachís procedente de Marruecos en España, que fueron importados de una embarcación, desempeñando funciones de vigilancia, que han sido equiparadas a la autoría por constante jurisprudencia ( SSTS. 1649/2002 de 1.10 , 1727/2003 de 17.12 , 149/2005 de 14.2 , 154/2007 de 1.3 ).

Consecuentemente el motivo, supeditado a la prosperabilidad de los anteriores, debe correr la misma suerte desestimatoria.

SEXAGÉSIMO QUINTO

Estimándose parcialmente los recursos de Alfredo Silvio y Edemiro Nemesio , se declaran de oficio las costas respectivas; y desestimando los recursos del resto de los acusados se les imponen las costas de cada recurso ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Alfredo Silvio y Edemiro Nemesio , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 16 de diciembre de 2.013 , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas de respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos interpuestos por Abel Manuel , Edemiro Constantino , Olegario Ignacio , Ildefonso Teodosio , Dionisio Vidal , Eloy Ildefonso , Cipriano Oscar , Geronimo Leandro , Gerardo Franco , Franco Hermenegildo , Lorenzo Leandro , Placido Fermin , Isaac Norberto , Bernardino Isaac , Eladio Marcelino , Ramon Olegario Samuel Olegario , Santos Vidal , contra dicha sentencia, condenándoles al pago costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el El Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid, instruyó sumario con el número 2 de 2012,, fallada posteriormente por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección 4ª, y que fue seguida por delito contra la salud publica, 1.- Ramon Olegario , mayor de edad, nacido el día NUM048 -1965 en Algemesí (Valencia), hijo de Eleuterio Teodosio y de Amparo Isabel , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM049 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 4-4-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 50.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 2.- Gerardo Franco , mayor de edad, nacido el día NUM050 -1971 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de Fabio Enrique y de Tomasa Vicenta , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM051 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 8-9-2011 hasta el día 28-5-2013, fecha en que fue prestada la fianza de 1.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 3.- Edemiro Constantino , mayor de edad, nacido el día NUM052 -1970 en Melilla (España), hijo de Pablo Hernan y de Isabel Violeta , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM053 , con antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 7-5-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 6.000 euros establecida para poder eludir la prisión,4.- Abel Manuel , mayor de edad, nacido el día NUM054 -1966 en Coria del Río (Sevilla), hijo de Cesar Francisco y de Nicolasa Julieta , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM055 , con antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 24-4-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 6.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 5.- Edemiro Nemesio , mayor de edad, nacido el día NUM056 -1986 en Cádiz, hijo de Segismundo Baltasar y de Ascension Felisa , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM057 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, en la que no consta que haya estado privado de libertad, , 6.- Franco Hermenegildo , mayor de edad, nacido el día NUM058 -1974 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de Ernesto Ezequias y de Vicenta Felisa , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM059 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 15-2-2013, fecha en que fue prestada la fianza de 6.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 7.- Isaac Norberto , mayor de edad, nacido el día NUM060 -1983 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de Horacio Franco y de Santiaga Diana , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM061 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 9-1-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 3.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 8.- Olegario Ignacio , mayor de edad, nacido el día NUM062 -1985 en Ceuta (España), hijo de Blas Horacio y de Emilia Noemi , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM063 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 8-9-2011 hasta el día 10-9-2011, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Echavarria Terroba y defendido por el Abogado D. Manuel Castaño Martín. 9.- Alfredo Silvio , mayor de edad, nacido el día NUM064 -1977 en Madrid, hijo de Amador Narciso y de Noemi Elisa , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM065 , con antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 9-4-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 50.000 euros establecida para poder eludir la prisión,10.- Cipriano Oscar , mayor de edad, nacido el día NUM066 -1965 en La Puebla del Río (Sevilla), hijo de Armando Diego y de Vicenta Felisa , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM067 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 8-9-2011 hasta el día 2-2-2012, 11.- Eladio Marcelino , mayor de edad, nacido el día NUM000 -1981 en Mankessin (Ghana), de nacionalidad ghanesa, con pasaporte ghanés nº NUM068 , con antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 8-9-2011 hasta el día 18-4-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 3.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 12.- Eloy Ildefonso , mayor de edad, nacido el día NUM069 -1951 en La Puebla del Río (Sevilla), hijo de Jacobo Teodoro y de Blanca Yolanda , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM070 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 8-9-2011 hasta el día 7-5-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 6.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 13.- Dionisio Vidal , mayor de edad, nacido el día NUM071 -1970 en Osuna (Sevilla), hijo de Gregorio Melchor y de Ana Delia , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM072 , con antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 12-6-2012, 14.- Lorenzo Leandro , mayor de edad, nacido el día NUM073 -1970 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de Cesar Francisco y de Alejandra Olga , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM074 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 8-9-2011 hasta el día 8-2-2013, fecha en que fue prestada la fianza hipotecaria por importe de 25.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 15.- Geronimo Leandro , mayor de edad, nacido el día NUM075 -1973 en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), hijo de Cesar Francisco y de Vicenta Otilia , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM076 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 8-9-2011 hasta el día 18-4-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 3.000 euros establecida para poder eludir la prisión,16.- Ildefonso Teodosio , mayor de edad, nacido el día NUM056 -1951 en La Línea de la Concepción (Cádiz), hijo de Miguel Iñigo y de Ines Gregoria , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM077 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 25-6-2012,17.- Santos Vidal , mayor de edad, nacido el día NUM078 -1972 en Lebrija (Sevilla), hijo de Eleuterio Teodosio y de Gracia Isidora , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM079 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 23-12-2011, fecha en que fue prestada la fianza de 3.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 18.- Samuel Olegario , mayor de edad, nacido el día NUM080 -1964 en Las Cabezas de San Juan (Sevilla), hijo de Jacobo Teodoro y de Ines Gregoria , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM081 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 29-5-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 5.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 19.- Placido Fermin , mayor de edad, nacido el día NUM082 -1978 en Lérida, hijo de Cesar Francisco y de Victoria Ofelia , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM083 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 15-9-2011 hasta el día 13-4-2012, fecha en que fue prestada la fianza de 50.000 euros establecida para poder eludir la prisión, 20.- Bernardino Isaac , mayor de edad, nacido el día NUM084 -1969 en Larache (Marruecos), hijo de Ceferino Iñigo y de Bibiana Ines , de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM085 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, donde estuvo privado de libertad desde el día 28-6-2012 hasta el día 29-6-2012, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico 17º de la sentencia precedente no concurre en Alfredo Silvio la agravante reincidencia, debiendo serle impuesta la pena privativa de libertad en su limite mínimo (10 años y 1 día prisión).

Segundo.- Conforme lo razonado en el fundamento jurídico 45º de la sentencia antecedente los hechos en relación a Edemiro Nemesio lo fueron en grado de tentativa art. 62 CP , siendo la pena procedente la de 1 año y 7 meses prisión sin pena de multa alguna.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Seccion 4ª, de fecha 16 diciembre de 2013 , se modifica la misma en los unicos extremos: de no estimar concurrente en Alfredo Silvio la agravante de reincidencia, condenándole en cuanto a la pena privativa de libertad a 10 años, y 1 dia prision, y de condenar a Edemiro Nemesio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, en grado de tentativa, a la pena de 1 año y 7 meses prision, con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena,

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.