STS 631/2014, 1 de Noviembre de 2014

D. Justino , D. Luciano y D. Mario , administradores concursales designados en el concurso de acreedores de la compañía mercantil "Aismalibar, S.A." presentaron ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona, demanda de incidente concursal contra la entidad concursada, "Impulso y Desarrollo Empresarial, S.A. SCR de Régimen Simplificado", "Blacader Capital SCR de Régimen Simplificado S.A.", "Liker Boston, S.L." y Alusian, S.A.", que tuvo entrada en el referido Juzgado con fecha 10 de febrero de 2011, donde fue registrada como "incidente concursal núm. 92/2011", en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicó al Juzgado: «[...] tenga por interpuesta demanda de acción rescisoria, y subsidiaria ex art. 217 LSA , contra Aismalibar S.A., Blacader S.L., Impulso y Desarrollo Empresarial S.A., Liker Boston S.L. y Alusian S.A.; y que, tras los trámites procesales oportunos, dicte Sentencia por la que:

- Se declare la rescisión del acuerdo de distribución de dividendos a favor de los accionistas, aprobado por la Junta General de la concursada en fecha 27 de marzo de 2008.

- Se condene al socio accionista Blacader, S.L. al reintegro a favor de la concursada de 311.399,68 euros.

- Se condene al socio accionista Impulso y Desarrollo Empresarial S.A. al reintegro a favor de la concursada de 178.047,20 euros.

- Se condene al socio accionista Liker Boston, S.L. al reintegro a favor de la concursada de 59.328,75 euros.

- Se condene al socio accionista Alusian, S.A. al reintegro a favor de la concursada de 60.975,07 euros.

- Se condene a cada socio accionista al pago de los intereses legales devengados por la percepción de dividendos de cada uno de ellos, excepto para el caso que su reconocimiento venga fundamentado en la acción de impugnación del art. 71.6 LC , en relación con el art. 217 LSA , actual art. 278 LSC.

Todo ello con expresa condena a las costas del incidente a la parte demandada.»

Admitida a trámite la demanda, se ordenó formar pieza separada en la sección cuarta del concurso, así como emplazar a las partes demandadas y a la administración concursal para su contestación.

Tanto las entidades "Aismalibar, S.A" "Impulso y Desarrollo Empresarial S.A., S.C.R. de Régimen Simplificado" y "Alusian, S.A.", como la entidad "Blacader Capital S.C.R. de Régimen Simplificado S.A.", en sus escritos de contestación a la demanda, solicitaron al Juzgado: «desestime la demanda incidental en todos sus pedimentos.»

Tras seguir los trámites oportunos, se dictó la sentencia núm. 288/2011, de 19 de septiembre, con el siguiente fallo: «Estimo la demanda interpuesta por la administración concursal, contra la concursada y contra y [el] acuerdo de rescindir el acuerdo de distribución de dividendos a favor de los accionistas, aprobado en Junta General de fecha 27 de marzo de 2008, y condeno a Blacader S.L., a reintegrar a la masa 311.399,68 euros, a Impulso y Desarrollo Empresarial S.A. a reintegrar a la masa 178.047,20 euros, a Liker Boston S.L. a reintegrar a la masa 59.328,75 euros y a Alusian S.A. a reintegrar a la masa 60.975,07 euros, más los intereses legales de estas cantidades. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. »

Tramitación en segunda instancia

Las entidades "Impulso Desarrollo Empresarial, S.A. SCR de Régimen Simplificado", "Blacader Capital SCR de Régimen Simplificado, S.A.,", "Liker Boston, S.L." y Alusian, S.A." apelaron la sentencia dictada en primera instancia y suplicaron a la Audiencia Provincial: «[...] estime el recurso de apelación, revocando la resolución apelada y desestime la acción de reintegración promovida, con condena en costas de ambas instancias de la administración concursal. »

Los administradores concursales de la entidad "Aismalibar, S.A" se opusieron al recurso de apelación interpuesto y solicitaron a la Audiencia Provincial: «[...] dicte sentencia por la que, integrando los pronunciamientos relativos a la oposición formulada por esta parte, se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de apelación en los extremos de adverso impugnados, con expresa imposición de costas a la recurrente. »

El recurso de apelación correspondió a la sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el núm. 303/2012, y tras seguir los correspondientes trámites dictó la sentencia núm. 378/2012, de 19 de noviembre, cuyo fallo disponía: «Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Impulso y Desarrollo Empresarial S.A., Blacader S.L., Liker Boston S.L. y Alusian S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2011, que confirmamos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

Las recurrentes interpusieron recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia núm. 378/2012, de 19 de noviembre, sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona .

El recurso de casación se articuló en un único motivo, con el siguiente enunciado: «Este motivo se funda en la violación de los artículos 71.1 de la Ley Concursal , en relación con el artículo 213 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y apartado 13 punto 2.3º del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el plan general de contabilidad y, como doctrina jurisprudencial infringida por la sentencia recurrida, se invoca la representada por las sentencias de esa Excma. Sala Primera del Alto Tribunal núm. 548/2010, de 16 de septiembre y 662/2010, de 27 de octubre.»

Asimismo, el recurso extraordinario por infracción procesal se fundamentó con base en un único motivo, que a continuación se transcribe: «Único.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1.2º LEC ); concretamente, se denuncia la infracción del artículo 218.1. LEC .»

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas las entidades "Impulso Desarrollo Empresarial, S.A. SCR de Régimen Simplificado", y "Blacader, S.L.U", a través del procurador mencionado en el encabezamiento de esta resolución se dictó auto de 19 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva disponía: «La Sala acuerda:

» 1º) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de las sociedades mercantiles Impulso y Desarrollo Empresarial SA, SCR de Régimen Simplificado, Blacader SLU, LIker Boston SL y Alusian, SA, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª), en el rollo de apelación nº 303/2012 , dimanante de los autos de incidente concursal número 92/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona.»

Se designó ponente al Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena y se acordó resolver el presente recurso, previa votación y fallo, señalándose el día 22 de octubre de 2014 para que éstos tuvieran lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

Antecedentes del caso

1. - Los hechos más relevantes fijados en la instancia que ayudan a entender las cuestiones planteadas en el recurso son:

   (i) La entidad Aismalibar S.A. fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 8 de julio de 2009.

   (ii) El 27 de marzo de 2008 se había celebrado junta general de accionistas en la que se acordó « abonar a los accionistas un dividendo extraordinario con cargo a la cuenta de reservas voluntarias de la sociedad, por la suma de 609.750 euros, que se harán efectivas en proporción al porcentaje de participación de cada accionista »

   (iii) Entre los días 6 y 14 de mayo de 2008 se hicieron efectivas las siguientes cantidades: a Blacader S.L., cuyas acciones representan el 51,07% del capital social, 311.399,68 euros; a Impulso Desarrollo Empresarial, S.A. 178.047,20 euros por el 29,20% del capital social; a Liker Boston S.L., 59.328,75 euros por el 9,73% del capital social; y a Alusian S.A. 60.975,07 euros por el 10% del capital social.

   (iv) El acuerdo de distribución de dividendos quedó contabilizado en concepto "pago de dividendos" mediante el correspondiente apunte contable en el estado de ingresos y gastos de 2008, reflejándose en el informe de auditoría de cuentas del ejercicio 2008.

   (v) Como consecuencia del reparto de dividendos, el patrimonio neto de la sociedad quedó por debajo del capital social. Si no se hubiera computado en el balance la activación del impuesto anticipado correspondiente a las pérdidas fiscales provisionales del ejercicio 2005, por importe de 1.289.000 euros, el patrimonio neto de la sociedad habría sido inferior al capital social antes incluso de que se hubiera adoptado el acuerdo de reparto de dividendos.

   (vi) Aismalibar S.A tuvo pérdidas los ejercicios 2005 a 2008.

2. - La administración concursal de AISMALIBAR S.A. promovió demanda en la que ejercitó la acción de rescisión del acuerdo adoptado en junta general celebrada el 27 de marzo de 2008 de distribución de dividendos a favor de los accionistas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal .

3. - El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que estimó la demanda, pues consideró que el acuerdo impugnado produjo una merma injustificada para la masa activa, vista la situación de insolvencia declarada poco más de un año después.

4. - Blacader S.L., Impulso Desarrollo Empresarial, S.A., Liker Boston S.L. y Alusian S.A., que eran las accionistas de Aismalibar S.A., interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Mercantil.

   La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Las razones de su decisión fueron, resumidamente, que era aplicable la presunción iuris tantum [esto es, susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario] de perjuicio patrimonial prevista en el art. 71.3.2º de la Ley Concursal por tratarse de un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor.

   Para apreciar si el acto impugnado causó o no un sacrificio patrimonial injustificado, la Audiencia consideró que es preciso valorar la regularidad del acuerdo y las circunstancias concurrentes en el momento de su aprobación. Y consideró que la merma patrimonial que se derivó del reparto de dividendos acordado en el acuerdo impugnado era injustificada, por ilegal, porque incumplía los requisitos exigidos por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, TRLSA) en materia de reparto de dividendos o anticipos a cuenta, que buscan mantener unos ratios de cobertura del patrimonio neto en relación con el capital social o garantizar una situación de liquidez suficiente. Afirma la Audiencia en su sentencia que la distribución de dividendos se acordó con cargo a reservas voluntarias de libre disposición y no se cumplieron los requisitos que para este tipo de acuerdos exige el art. 213 TRLSA , pues el patrimonio neto de la sociedad quedó por debajo del capital social. Razonó la sentencia de la Audiencia que el acuerdo cuya rescisión se solicitaba suponía que el patrimonio neto quedó reducido a una cifra inferior al capital social, y que tal desequilibrio sería aún más acentuado si se tiene en cuenta que la activación del impuesto anticipado correspondiente a las pérdidas fiscales provisionales del ejercicio 2005, por importe de 1.289.000 euros, no estuvo justificado, pues a la vista de las pérdidas que tuvo Aismalibar durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008, « no era probable que la concursada tuviera beneficios fiscales en los sucesivos ejercicios y no debió activarse el impuesto anticipado », dado que el apartado 13 de las normas de registro y valoración del Plan General de Contabilidad establece en su punto 2.3º que « de acuerdo con el principio de prudencia valorativa sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales que permitan la aplicación de estos activos ».

   Por ello, concluía la Audiencia, no se respetó el sistema de protección del capital social que supone tal precepto legal y que impone preservar un mínimo patrimonial antes de que los socios participen en los beneficios o las reservas, lo que determinó la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado.

5. - Blacader S.L., Impulso Desarrollo Empresarial, S.A., Liker Boston S.L. y Alusian S.A. han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha sentencia.

   Pese a que los recurrentes han desarrollado primero el recurso de casación y a continuación el recurso extraordinario por infracción procesal, la regla 6ª del apartado 1º de la disposición adicional 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el orden de resolución de los recursos sea el inverso.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. - El motivo se formula con el siguiente encabezamiento: « Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1.2º LEC ); concretamente, se denuncia la infracción del artículo 218.1. LEC ».

2. - El recurso se funda, resumidamente, en que la sentencia de la Audiencia ha alterado la causa de pedir pues ha sustituido las cuestiones debatidas por otras que no han sido objeto de debate, pues ha afirmado que no procedía el mantenimiento en el balance de la partida "impuestos diferidos" cuando se adoptó el acuerdo de reparto de dividendos a cuenta de reservas, cuando tal cuestión no fue alegada por las demandadas cuando afirmaron que lo acordado era un reparto de dividendos a cuenta de reservas, ni tampoco las pruebas periciales que presentó analizaban tal cuestión.

Decisión de la Sala. Alcance de la exigencia de congruencia

1. - Las demandadas afirman que la Audiencia Provincial consideró correctamente que la naturaleza del acuerdo adoptado era de reparto de dividendos a cuenta de reservas y no a cuenta de beneficios futuros, de modo que se aceptó la tesis sostenida por dichas demandadas respecto de este extremo del litigio.

2. - Introducida correctamente esta cuestión en el debate procesal y practicada prueba sobre los elementos de hecho relevantes para decidir sobre la misma, la Audiencia no incurrió en incongruencia al enjuiciar si el acuerdo adoptado, y la disposición patrimonial que llevaba consigo el reparto de dividendos acordado, se ajustaban a las exigencias legales. Para ello debía valorar « si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social », pues ese es el requisito exigido por el art. 213.2 TRLSA para que puedan repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición. El examen de la corrección de diversas partidas del balance (entre ellas, el mantenimiento en el balance de la partida "impuestos diferidos") era necesaria a la vista de la naturaleza de la cuestión controvertida.

3. - No puede pretenderse que en el análisis que el tribunal haga del patrimonio neto de la sociedad (para comprobar si no es, o a consecuencia del reparto de dividendos no resulta ser, inferior al capital social), valorando el material probatorio aportado por las partes, solo se analicen aquellos extremos que, por interesar a la parte demandada, hayan sido alegados por ella.

   Habiéndose delimitado cuál es la base fáctica relevante para la decisión del litigio al determinar la naturaleza del acuerdo impugnado, el tribunal puede enjuiciar críticamente ese material probatorio aportado (en este caso, diversos documentos contables y de auditoría, informes periciales y las declaraciones en juicio de varios peritos) y concluir si concurría o no el supuesto de hecho que permite adoptar el acuerdo de reparto de dividendos.

   Esta Sala ha declarado de modo reiterado que la correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias de esta sala núm. 245/2008, de 27 de marzo , 330/2008, de 13 de mayo , y 343/2014, de 25 junio , entre otras).

4. - Además de los argumentos expuestos, la impugnación no podría conllevar por sí misma la anulación de la sentencia pues el razonamiento de la Audiencia sobre el mantenimiento en el balance de la partida "impuestos diferidos" es un razonamiento de refuerzo, ya que incluso sin considerar incorrecta la inclusión de tal partida en el balance, no se cumplían los requisitos del art. 213 TRLSA para aprobar el reparto de dividendos con cargo a reservas.

   Por lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser desestimado.

   Recurso de casación

Formulación del único motivo del recurso de casación

1. - El motivo se encabeza con el siguiente epígrafe: « Este motivo se funda en la violación de los artículos 71.1 de la Ley Concursal , en relación con el artículo 213 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y apartado 13 punto 2.3º del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el plan general de contabilidad y, como doctrina jurisprudencial infringida por la sentencia recurrida, se invoca la representada por las sentencias de esa Excma. Sala Primera del Alto Tribunal núm. 548/2010, de 16 de septiembre y 662/2010, de 27 de octubre ».

2. - Las razones que las recurrentes exponen para fundamentar el recurso son, resumidamente, que la Audiencia ha infringido la doctrina legal sobre la determinación de la existencia de perjuicio porque no toma en cuenta las circunstancias existentes cuando se adoptó el acuerdo, el 27 de marzo de 2008, sino las que se exponen en el informe del auditor sobre las cuentas del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2007, y porque la sentencia infringe el apartado 13.2.3º del Plan General de Contabilidad, puesto que este precepto permite que se reconozcan activos por impuesto diferido en la medida que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales, mientras que lo determinado por el auditor es que las expectativas de la sociedad no aseguran la realización de resultados positivos, lo cual no constituye el supuesto de hecho de la norma, que es la probabilidad, no la seguridad.

Las recurrentes ponen además de manifiesto que existen varios errores materiales en la sentencia al determinar la base fáctica sobre la que realiza el enjuiciamiento.

Y, por último, alegan que auque es cierto que la Audiencia declara que incluso dando por bueno el mantenimiento de la partida de impuestos diferidos, el reparto de dividendos acordado traería como consecuencia que el patrimonio neto de la sociedad fuera inferior al capital social , en este caso, la diferencia entre el patrimonio neto y el capital social sería inferior a los 610.000 euros a cuya devolución se condena a las demandadas, por ser ese el importe de los dividendos cuyo reparto se acordó, por lo que la rescisión y la consiguiente obligación de devolución de los dividendos repartidos debería alcanzar solamente a la cantidad a que asciende la diferencia entre el patrimonio neto y el capital social.

Decisión de la Sala. Carácter perjudicial del reparto de dividendos que infringe la normativa societaria que protege la suficiencia del patrimonio social y su proporción con la cifra del capital social

1. - El recurso de casación no puede ser estimado por varias razones.

   La primera razón es que la impugnación de las recurrentes apunta a la falta de prueba del perjuicio patrimonial causado por el reparto de dividendos.

   Pero la Audiencia determinó que era aplicable la presunción de perjuicio patrimonial previsto en el art. 71.3.1º de la Ley Concursal por haberse hecho el acto de disposición patrimonial a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado. Este extremo no ha sido impugnado por las recurrentes.

   Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal , el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de este reparto de dividendos, no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración; por el contrario, ha de probarse la ausencia de circunstancias que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada.

   Quiere ello decir que incluso aceptando la tesis de las recurrentes de que no había podido probarse de modo suficiente y adecuado que el reparto de dividendos había supuesto un perjuicio para la masa, la falta de prueba sobre tal extremo no debía traer consigo la desestimación de la acción, sino que la presunción iuris tantum de perjuicio no quedara desvirtuada, con la consecuencia de que la acción había de estimarse.

2. - Se alega por las recurrentes que la Audiencia infringe la doctrina legal porque no toma en cuenta las circunstancias existentes cuando se adoptó el acuerdo, el 27 de marzo de 2008, sino las que se exponen en el informe del auditor sobre las cuentas del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2007.

   La impugnación carece de fundamento. La Audiencia ha valorado los documentos y los informes periciales, así como las declaraciones en juicio de los peritos. El informe de la auditoría de las cuentas del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2007 es uno de los elementos probatorios tomados en consideración, y tiene un valor relevante dada la importancia de dicho informe de auditoría, por la cualificación y la independencia de quien lo emite. La cercanía de la fecha de cierre del ejercicio auditado con la fecha en que se adopta el acuerdo de reparto de dividendos (menos de tres meses), la inexistencia de otro informe de auditoría referido a un momento más próximo a la fecha del acuerdo objeto de la acción rescisoria, y la ausencia de cambios relevantes en la situación de la concursada (la Audiencia no determina que se hubieran producido tales cambios relevantes), justifica que se haya tomado en consideración el contenido de tal informe junto con otros elementos probatorios.

   No es posible en el recurso de casación cuestionar la valoración probatoria hecha por la Audiencia, ni cambiar la base fáctica sobre la que se asienta su decisión.

   En todo caso, no se ha vulnerado la doctrina legal invocada pues se han tomado en consideración las circunstancias concurrentes cuando se realizó el acto de disposición objeto de la acción de rescisión.

3. - Las recurrentes alegan que la sentencia de la Audiencia vulnera el art. 213 TRLSA , por la incorrecta aplicación del punto 2.3º del el apartado 13 de las normas de registro y valoración del Plan General de Contabilidad, puesto que este precepto permite que se reconozcan activos por impuesto diferido en la medida que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales, mientras que lo determinado por el auditor es que las expectativas de la sociedad no aseguraban la realización de resultados positivos.

   Los recurrentes modifican la base de la que ha partido la sentencia de la Audiencia, pues en esta se afirma que, valorando la salvedad contenida en el informe del auditor y el hecho de que existieron pérdidas en los ejercicios 2005 a 2008, « no era probable que la concursada tuviera beneficios fiscales en los sucesivos ejercicios », no que la obtención de tales beneficios no fuera segura.

   Por lo expuesto, ha de mantenerse la declaración de la Audiencia de que era improcedente la activación en el balance del impuesto anticipado correspondiente a las pérdidas fiscales provisionales del ejercicio 2005, por lo que no puede tenerse en cuenta en la cuantificación del patrimonio social neto.

4. - La jurisprudencia de esta Sala ha fijado el concepto del perjuicio para la masa propio de las acciones de reintegración concursal como « sacrificio patrimonial injustificado », en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 de la Ley Concursal ), y, además, debe carecer de justificación ( sentencias núm. 629/2012, de 26 de octubre , y 428/2014, de 24 de julio ).

   En el caso de una sociedad mercantil, carece de tal justificación el acto de disposición patrimonial que vulnera las normas que regulan la protección del patrimonio social y la correspondencia mínima de este con el capital social, en tanto que garantía de los acreedores sociales. Entre estas normas se encuentran las que permiten el reparto de dividendos con cargo a beneficios o a reservas voluntarias solo cuando el patrimonio social no resulte ser, antes del reparto de dividendos o como consecuencia de tal reparto, inferior al capital social ( art. 213 TRLSA ).

   La disciplina del capital social en las sociedades mercantiles constituye un régimen jurídico que persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, dada la limitación de la responsabilidad de los socios. Dicha regulación busca garantizar el conocimiento por los terceros de cuál es el patrimonio vinculado, su correcta formación inicial y su mantenimiento o conservación efectiva a lo largo de la vida social, de modo que guarde una proporción o correspondencia mínima con el capital social.

   El acuerdo de reparto de dividendos es un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos en el concurso de acreedores. Es posible ejercitar la acción rescisoria aunque existan otras acciones de impugnación, como las de impugnación de acuerdos sociales, que hubieran caducado, pues, al margen de la validez del acuerdo, mediante la acción rescisoria concursal se juzga sobre el perjuicio que tal acuerdo, en cuanto acto de disposición patrimonial, ha podido ocasionar a la posterior masa activa del concurso de la sociedad, en interés de sus acreedores. En este sentido nos hemos pronunciado en la sentencia núm. 428/2014, de 24 de julio .

   En el caso objeto del recurso, el reparto de dividendos de la sociedad posteriormente declarada en concurso constituyó un acto de disposición patrimonial perjudicial para la masa activa por suponer un detrimento de la misma y carecer de justificación, ya que se acordó vulnerando las normas societarias que protegen la suficiencia del patrimonio social y su correspondencia con el capital social, en garantía de la confianza que la cifra de este capital social, y su debida proporción con el patrimonio social, genera en los acreedores sociales para la satisfacción de sus créditos. Como dijimos en la citada sentencia 428/2014, de 24 de julio , cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos "irregular", ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 273 TRLSC.

5. - Lo expuesto trae como consecuencia que el acto de disposición patrimonial en que consistió el reparto de dividendos, en infracción de las normas societarias que lo regulan y que garantizan que el patrimonio social no quede por debajo del capital social, fue perjudicial para la masa, al haberse mermado injustificadamente la masa activa del concurso de la sociedad, y que debe procederse a la reintegración de los dividendos indebidamente repartidos, puesto que al haberse realizado con infracción de las normas que protegen el patrimonio social en garantía de los acreedores sociales, su reparto carece de justificación.

6. - Respecto de los supuestos errores materiales cometidos por la Audiencia al fijar la base fáctica sobre la que realizó el enjuiciamiento, es cuestión ajena al recurso de casación, que solo puede plantearse, en ciertos casos, a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

   El recurso de casación debe ser desestimado.

Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a las recurrentes.

2. - También procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.