STS, 1 de Diciembre de 2014

Ponente:JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso:4373/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

S E N T E N C I A

Fecha de Sentencia: 01/12/2014

RECURSO CASACION Recurso Núm.: 4373 / 2004

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria

Votación: 07/10/2014

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Escrito por: RSG

Nota:

MEDICAMENTOS. REAL DECRETO LEY 5/2000 Y DEDUCCIONES SOBRE LOS MÁRGENES DE LAS OFICINAS DE FARMACIA AL DISPENSAR RECETAS CON CARGO A LA SEGURIDA D SOCIAL. APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 84/2014 .

RECURSO CASACION Num.: 4373/2004

Votación: 07/10/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: José Luis Requero Ibáñez

Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: CUARTA

Excmos. Sres.: Presidente:

D. Segundo Menéndez Pérez

Magistrados:

D. Luis María Díez Picazo Giménez

D. Jose Antonio Montero Fernández

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Ramón Trillo Torres

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce. VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 4373/2004, interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez en representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA con asistencia de Letrado, contra la Sentencia de 18 de febrero de 2004 dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 376/2001 seguido contra la Circular 2/00, de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos farmacéuticos por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema (confirmada en vía de alzada por Resolución de 16 de marzo de 2001). Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representado por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso jurisdiccional 376/2001 contra la Resolución de 16 de marzo de 2001 por la que se desestima el recurso de alzada contra la Circular 2/2000, de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema.

SEGUNDO

En el citado recurso contencioso-administrativo la citada Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de 18 de febrero de 2004 , cuyo Fallo dice literalmente:

Fallamos: que desestimando el recurso contencioso- administrativo nº 376/01, interpuesto -en escrito presentado el día 30 de marzo de 2001- por la Procuradora Dña. Mercedes Revillo Sánchez, actuando en nombre y representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, contra la Circular 2/00,de 14 de noviembre, dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos por la que se dan Instrucciones para la implantación efectiva del Sistema de Precios de referencia en la facturación de recetas del Sistema Nacional de Salud y gestión de la información agregada a dicho Sistema (confirmada en vía de alzada por Resolución de 16 de marzo de 2001), debemos declarar y declaramos que la expresada Circular es conforme a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas .

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TERCERO

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la Procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez en representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante Providencia de fecha 26 de marzo de 2004 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante esta Sala, la representación procesal de la actora interpuso el 13 de mayo de 2004 escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:

  1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del art. 3 del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público de racionalización del uso de los medicamentos (en adelante Real Decreto-ley), la recurrente expone en este motivo, entre otros, la base legal sobre la que han de calcularse los descuentos sobre el precio total de los medicamentos.

  2. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 31.1 de la Constitución en cuanto proscribe los ingresos confiscatorios.

  3. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 86 de la Constitución , por entender que el Real Decreto-ley es susceptible de cuestión de constitucionalidad.

  4. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 31 y 86 CE , la recurrente manifiesta que el Real Decreto-ley se ha dictado para abaratar el gasto farmacéutico de la Seguridad Social y este gasto no lo soportan todos los ciudadanos sino quienes son acreedores de la Seguridad Social por un desembolso ya hecho y que, en resumen, los farmacéuticos quedan sujetos a un impuesto personal sobre sus beneficios profesionales además de estar sujetos al IRPF como cualquier otro ciudadano.

  5. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 86.1 CE en relación con el art. 43.1 de la Constitución y de la Jurisprudencia de esta Sala en sus Sentencias de 5 , 8 , 14 y 15 de noviembre de 1999 , esta última transcrita en la propia sentencia: nuevamente la recurrente insiste en la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley porque no pueden abordarse por decreto-Ley materias que pertenecen al Título I de la Constitución y alega el fin exclusivamente económico - abaratar costes públicos- de dicho Real Decreto-ley.

  6. Finalmente y mediante Otrosí interesó que la Sala plantease cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 2.1.2 y 3 del Real Decreto-Ley.

QUINTO

Mediante Providencia de 26 de septiembre de 2005 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición; lo que realizó el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, oponiéndose a todos los motivos del recurso de casación interpuesto por las siguientes razones:

  1. El recurrente pretende utilizar su recurso contra una Resolución que dicta instrucciones, para interpretar "de futuro" tal Resolución y tales instrucciones. Se está impugnando, no la Resolución en sí, sino la posible aplicación que de ella haga la Administración y el momento para recurrir no es otro que cuando la Administración manifieste actos concretos de aplicación de aquella Resolución.

  2. No existe la infracción que denuncia la recurrente y en todo caso este no es el cauce para obtener una declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley.

  3. El Real Decreto-Ley es una norma con rango de ley que habilita al Gobierno para la modificación futura de los márgenes en oficinas de farmacia y la Sentencia de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2003) también resuelve esta cuestión, en sentido contrario al pretendido por el recurrente.

  4. El motivo cuarto debe ser igualmente desestimado porque el recurrente pretende ya en este motivo fundamentar la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley, que no era el objeto del recurso contencioso-administrativo. En todo caso el Abogado del Estado entiende que el Real Decreto-ley no se trata de una norma tributaria ni tiene las características que el recurrente desglosa.

  5. En cuanto al motivo quinto, la revisión de márgenes de las oficinas de farmacia sí es jurídicamente posible a través de una norma que no sea una ley votada en Cortes.

  6. Resulta innecesaria la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el recurrente.

SEXTO

Al estar pendiente ante el Tribunal Constitucional de resolver la cuestión de inconstitucionalidad 3169/2005 promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria respecto del Real Decreto-ley, se acordó suspender el trámite del presente recurso.

SÉPTIMO

Dictada Sentencia por el Tribunal Constitucional con el número 83/2014, de 29 de mayo , se acordó oír a las partes sobre su aplicación al presente recurso de casación, contestando ambas en los términos que constan en autos.

OCTAVO

Conclusas las actuaciones por providencia de 25 de julio de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto y que se prolongó al día 28 del mismo mes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los términos del litigio se plantearon en la instancia en los siguientes términos:

  1. El artículo 3 del Real Decreto-ley introdujo una nueva disposición adicional en el real Decreto 165/1997, de 7 de febrero , por el que se regula el sistema de precios de referencia en la financiación de medicamentos con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad. Su objetivo es reducir el gasto farmacéutico dentro del gasto sanitario y a tal efecto regula una escala que de deducciones sobre los márgenes del artículo 2 y que las oficinas de farmacia perciben por las recetas dispensadas a los beneficiarios de la Seguridad Social con cargo a fondos de la misma u otros fondos públicos afectos a la sanidad.

  2. La tesis de la parte recurrente en la instancia, luego en casación, es que tal deducción es un verdadero gravamen contrario a los artículos 31 , 46 y 86 de la Constitución . A esta cuestión se refieren los motivos de casación segundo a quinto, resueltos ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 . Oída la recurrente sobre la aplicación de tal Sentencia al caso, sin llegar a decirlo, viene a desistir de tales motivos de casación al afirmar que « obviamente, los motivos de inconstitucionalidad no han de ser considerados ya por esa Sala ».

  3. Al margen de la constitucionalidad del Real Decreto-ley como primer motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de las LJCA plantea la recurrente que el cálculo de las deducciones. Para la recurrente el Real Decreto-ley prevé que las deducciones deben aplicarse tomando como base la parte del precio que asume la Seguridad Social (el 60%). La Circular 2/2000 impugnada en la instancia, por el contrario, las calcula sobre el total del precio de venta al público (que comprende el 60% de aportación de la Seguridad Social más el 40% de aportación general del beneficiario) a lo que se añade la diferencia, en su caso, con el precio de referencia, más el IVA.

SEGUNDO

Respecto de este primer motivo debe destacarse que ya esta cuestión litigiosa se planteó a propósito de la Instrucción 4 de julio de 2000 del Director General de Farmacia, que fue impugnada jurisdiccionalmente y dio lugar en casación a la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de julio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ).En esa Sentencia la cuestión no llegó a zanjarse y se ventiló afirmando que los textos legales y reglamentarios no son claros, sin que se deduzca de modo terminante que la Administración -en aquella Instrucción- mantuviese el criterio que se considera contrario al Real Decreto-ley. Concluía la Sala rechazando que en casación se dictase una Sentencia interpretativa.

TERCERO

Según la recurrente esa falta de claridad habría sido solventada con la Circular 2/2000 impugnada en la instancia pero, sobre todo, con la resolución de 16 de marzo de 2001que la confirma en alzada. Pues bien, esta Sala y Sección, en Sentencia de 17 de julio de 2006 (recurso de casación 1264/2004 ), confirmó la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2003 (recurso 577/2002 ) que en lo que ahora interesa desestimó el recurso contencioso-administrativo tanto contra la Instrucción de 4 de julio de 2000 como contra la Circular de autos. La Sentencia de esta Sala y Sección se basó en una razón formal pues en casación no se alegaba nada distinto de lo sostenido en la demanda y por remisión a la Sentencia de 22 de julio de 2005 (recurso de casación 4083/2003 ) antes citada.

CUARTO

Así las cosas la parte recurrente entiende que la forma de aplicar las deducciones, según la Circular 2/2000 y la resolución de 16 de marzo de 2001, va en contra del Real Decreto-ley 5/2000 por las siguientes razones:

  1. El sistema de deducciones se basa en el objetivo de reducir el gasto de la prestación farmacéutica, luego lo lógico es que opere sobre la parte que supone gasto, esto es, la aportación de la Seguridad Social y no sobre la aportación del beneficiario, que a tal efecto y en cuanto a ese porcentaje es como una receta enteramente privada.

  2. Todo gira en torno al concepto de "facturación" o "facturación mensual" que emplea el Real Decreto-ley. En la primera Instrucción -la de 4 de julio de 2000- se sustituye "facturación" por precio de venta al público más IVA; en la impugnada en la instancia se aplica el mismo criterio, si bien vuelve a emplear el término "facturación" e incluye el 40% de la aportación general a cargo del beneficiario y, en su caso, la diferenciación el precio de referencia, más IVA.

  3. El concepto de "facturación" debe entenderse referido sólo a la parte del gasto farmacéutico que asume la Seguridad Social. Esa manera de entender tal concepto se ha empleado en los diversos conciertos entre la Seguridad Social y los Colegios farmacéuticos.

  4. El artículo 3.1.3º del Real Decreto-ley dice que la "factura mensual se calculará" en términos de precio de venta al público más IVA. Por lo tanto, ese "se calculará" exige una operación de cálculo que disocie la aportación con cargo a la Seguridad Social de la general con cargo al beneficiario.

  5. Que el artículo 3.1.2º del Real Decreto-ley se refiera a « los márgenes de las oficinas de farmacia, correspondientes a las recetas » dispensadas con cargo a la Seguridad Social, implica una expresión de la que deduce que debe haber correspondencia entre la receta y el descuento.

  6. La Circular introduce el término "precio de facturación" como aquel al que las oficinas de farmacia deben facturar las especialidades farmacéuticas y que puede coincidir con el precio de venta al público más IVA o con el de referencia; además añade el concepto de "precio de comercialización" como precio de venta al público más IVA de las especialidades farmacéuticas.

QUINTO

Frente a tales criterios la Sentencia de instancia entiende que "factura mensual" se refiere al importe total de los medicamentos vendidos mensualmente con cargo a recetas del Sistema Nacional de Salud, sin que se deduzca otra interpretación; a su vez en la "factura resumen provincial" a la que se refiere la Circular impugnada en la instancia, el "precio de facturación" sustituye al precio de venta al público más IVA, lo que no vulnera el Real Decreto-ley pues el precio de facturación equivale al de referencia en caso de productos bioequivalentes y al de venta al público más IVA en caso contrario

SEXTO

Dicho todo lo que antecede procede desestimar este motivo de casación y confirmar la Sentencia de instancia por las siguientes razones:

  1. Prescindiendo del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia impugnada -menos el último párrafo, que ya se centra en lo litigioso- respecto del Fundamento de Derecho Segundo la parte recurrente más que exponer qué preceptos entiende infringidos por la Sala de instancia, reproduce los razonamientos de la demanda lo que es excusable pues la Sentencia se ciñe, a su vez, a invocar los términos del Real Decreto-ley para deducir lo que entiende que es una dicción evidente de los términos que emplea, con lo que el debate vuelve a su punto inicial.

  2. El artículo 3.1.2º y 3º del Real Decreto-ley es el precepto que se habría infringido por la Circular y la resolución dictada en alzada. El Consejo General recurrente, tanto en casación como antes en la demanda, plantea un pleito basado no tanto en la infracción del ordenamiento jurídico -en este caso la citada norma por parte de la Circular-, como en una interpretación de los términos empleados por ese precepto que va más allá de su literalidad y que no ofrece dudas, sin perjuicio de lo que más abajo se expondrá a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 .

  3. En efecto, de la redacción del artículo 3.1.3º a la que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.4º y de su interpretación según el sentido propio de sus palabras (cf . artículo 3.1 del Código Civil ) lo que se deduce es que la facturación se calcula sobre el precio de venta al público más IVA.

  4. La recurrente se basa en la interpretación de las expresiones "facturación" o "facturación mensual" y "se calculará". Esta última en sí es neutra frente a lo que sostiene la recurrente (cf. anterior Fundamento de Derecho Tercero.4º) pues sobre la cifra de negocio mensual es obvio que el sistema exige que se haga un cálculo, ya sea sobre la base ceñida a la aportación de la Seguridad Social -tesis de la recurrente- ya sea añadiendo la parte de aportación del beneficiario, tesis de la Administración. Y en cuanto al término "facturación", para integrar tal concepto alega que a los efectos del Real Decreto-ley no hay que estar a su entendimiento mercantil, sino a cómo se han venido entendiendo en los conciertos entre la Seguridad Social y los Colegios profesionales.

  5. El artículo 3.1.2º y 3º del Real Decreto-ley tiene sentido a la vista del cálculo de los márgenes de las oficinas de farmacia que regula el artículo 2 del Real Decreto-ley. En dicho precepto se dice que ese margen se fija sobre el precio de venta al público sin impuestos, por lo que cuando la venta se hace mediante receta con cargo a la Seguridad Social, ese margen se obtiene tras aplicar una deducción -lo que la recurrente denomina gravamen- sobre una base que es la facturación mensual y ésta se determina en términos de precio de venta al público, a lo que se añade el IVA.

  6. Según la recurrente si lo buscado es reducir el gasto farmacéutico las deducciones del artículo 3.1 del Real Decreto-ley deben recaer sobre la parte del precio que aporta la Seguridad Social y no sobre la que aportan los beneficiarios. Pues bien, al margen de lo que luego se dirá sobre la finalidad de la norma y de cómo busca reducir el gasto farmacéutico, la interpretación de la misma según su finalidad -tal y como la entiende la recurrente- sería admisible si la norma fuese oscura o, en otro caso, si la interpretación que se sostiene más que como motivo de ilegalidad se hiciese valer como una diferencia de criterio propio de una fase de alegaciones o consulta.

  7. Que afirme que su interpretación es coherente respecto de cómo se ha venido entendiendo el concepto de "facturación" en los convenios o conciertos entre los Colegios de farmacéuticos con la Seguridad Social, es algo que -aun en un pleito donde lo debatido es estrictamente jurídico- habría precisado tener la constancia de tales convenios o conciertos. Estos instrumentos al menos habrían arrojado luz respecto de lo que la Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de junio de 2005 (recurso de casación 4083/2005 ) entendió a propósito de la anterior Instrucción: que la actora planteaba una hipótesis que se haría realidad cuando se dictasen actos de aplicación: ahí surgiría la posibilidad cierta de impugnar.

SÉPTIMO

A propósito de tales conciertos, no está de más recordar que en el recurso que dio lugar a la ya citada Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2003 (recurso 577/2002) - confirmada por la de esta Sala y Sección de 17 de julio de 2006 (recurso de casación 1264/2004)- se invocaron los términos del Concierto suscrito entre el Consejo General de Farmacéuticos y el extinto Instituto Nacional de la Salud por entender que la anterior Instrucción contradecía los términos de ese Concierto.

OCTAVO

En esa Sentencia la Audiencia Nacional declaró que el Concierto establecía que si mediante modificación normativa se alteraban las condiciones económicas en la prestación farmacéutica -incluida la modificación de los márgenes profesionales o el procedimiento de facturación y pago pactado en este concierto-, esa alteración sería motivo de revisión o rescisión a petición de cualquiera de las partes. Concluía así que «el propio concierto de colaboración...prevé la posibilidad de la modificación legal o reglamentaria de las condiciones económicas de la prestación farmacéutica, estableciendo los mecanismos para revisar aquél, a fin de adaptarlo a las modificaciones introducidas ».

NOVENO

La Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 confirma la interpretación hecha en el anterior Fundamento de Derecho Sexto, así al exponer cómo interpreta el sistema del artículo 3.1 del Real Decreto-ley (cf . Fundamento de Derecho Tercero, párrafos 6º y 7º) dice literalmente que « La deducción opera sobre una cantidad ya determinada por la agregación al precio industrial fijado para el medicamento de los márgenes reglamentariamente establecidos para sudistribución y dispensación, que es la que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario. Y sobre esa cantidad la Administración gira una liquidación indicando el importe correspondiente al nivel de facturación mensual de la farmacia por esas recetas y la cuota resultante de aplicar el porcentaje correspondiente, liquidación que percibe por vía de compensación descontando aquella cantidad de la suma que ella debe abonar al titular de la oficina de farmacia ».

DÉCIMO

La Sala deduce que el Tribunal Constitucional confirma el criterio antes expuesto, e interpreta el razonamiento transcrito de la siguiente manera: el precio de venta al público se forma agregando al precio industrial los márgenes comerciales de distribución y comercialización, por lo que "la deducción opera" sobre ese precio que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, pero « previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario ».Por tanto, formado el precio de venta al público sobre el mismo se aplica la deducción, hecho lo cual se excluye la aportación del beneficiario y es la cantidad resultante la que se reintegra a la oficina de farmacia.

UNDÉCIMO

La misma Sentencia vuelve sobre tal punto para rechazar la violación del artículo 14 de la Constitución que planteó el Juzgado proponente de la cuestión de inconstitucionalidad (cf. párrafo penúltimo del Fundamento Séptimo). El Juzgado presentó como término de comparación a las mismas oficinas de farmacia pues podrá darse el caso de que, con el mismo nivel de facturación mensual, tengan un distinto margen según que dispensen especialidades genéricas o no con cargo a recetas de la Seguridad Social.

DUODÉCIMO

La Sentencia rechaza en tal aspecto la cuestión planteada con base en el siguiente razonamiento: «... En primer lugar, porque los términos de comparación no son idóneos, pues no es ladeducción sobre el volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud la que determina una diferencia de trato, sino los diferentes márgenes comerciales de las especialidades farmacéuticas que se dispensan por las oficinas de farmacia de conformidad con lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio , que, como hemos señalado con anterioridad, no constituye el objeto del presente proceso constitucional. Pero es que, en segundo lugar, y aunque admitiésemos que los términos de comparación son idénticos, el eventual trato dispar...no carece de una justificación objetiva y razonable, en la medida que persigue reducir el gasto público mediante un uso racional de los medicamentos, buscando la sustitución de la especialidad farmacéutica específica por la genérica, con iguales propiedades y precio diferente, razón por la cual atribuye un mayor margen al uso de ésta frente al de aquella ».

DÉCIMO TERCERO

La Sala deduce que la citada Sentencia confirma lo antes expuesto por cuanto cabe interpretar tal Fundamento de la siguiente manera:

  1. Tal y como se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho Sexto.5º, el artículo 2.1 del Real Decreto-ley establece diferentes márgenes profesionales según que las especialidades farmacéuticas dispensadas y vendidas sean genéricas o específicas. A su vez -se añade ahora- es intención inequívoca de la norma, fomentar el uso de genéricos.

  2. Al ser esos márgenes distintos la deducción del artículo 3.1 tendrá que ser necesariamente diferente, pero no es esa deducción litigiosa la causante del trato diferente sino los márgenes comerciales del artículo 2 del Real Decreto-ley que, repetimos, están en función del tipo de medicamento o especialidad farmacéutica.

  3. Las deducciones operan « sobre el volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud », facturación se predica de las recetas que son a cargo de la Seguridad Social, luego ese "volumen de facturación" no se identifica con lo que aporta la Seguridad Social al precio de cada medicamento, sino con el resultante de la suma de las recetas emitidas con cargo a la Seguridad Social en ese periodo mensual, suma que se hace atendiendo al precio de venta al público. Hecho esto se opera conforme a lo establecido en el anterior Fundamento de Derecho.

  4. Y que esta interpretación es la coherente con el sistema se deduce de la finalidad pretendida con él y que expone la citada Sentencia. Entiende así que aun cuando los términos de comparación fuesen idénticos, el trato dispar vendría justificado por razón de la finalidad de reducir el gasto farmacéutico: se busca fomentar el uso de genéricos frente a medicamentos específicos o "de marca", por lo que atribuye un mayor margen al uso de las especialidades genéricas frente a las específicas.

DÉCIMO CUARTO

Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , para lo cual en la tasación que se efectúe no podrá excederse la cantidad de 4000 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

F A L L A M O S

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA contra la Sentencia de 18 de febrero de 2004 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 376/2001 ), Sentencia que se confirma, con imposición de costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Segundo Menéndez Pérez

D. Luis María Díez Picazo Giménez

D. Jose Antonio Montero Fernández

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Ramón Trillo Torres

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO Ramón Trillo Torres A LA SENTENCIA DICTADA EL 1 DE DICIEMBRE DE 2014 EN EL RECURSO DE CASACIÓN 4373/2004, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Luis María Díez Picazo Giménez.

PRIMERO

Con todo el respecto y consideración que me merecen las argumentaciones en que se funda la sentencia sobre la que emito voto particular, debo manifestar mi radical discrepancia con las mismas sobre la base de afirmar de que, a mi entender, con la norma que tratan de aplicar las Instrucciones impugnadas no es posible elaborar un silogismo cuya conclusión jurídica sea la de incluir en la base de las deducciones controvertidas no solo la parte del precio de las especialidades farmacéuticas que asume la Seguridad Social, sino también el 40% de aportación general del beneficiario que éste abona directamente en la oficina de farmacia al adquirir el medicamento.

Como punto de partida y a la vista de que la sentencia afirma que la norma que se considera infringida no es oscura y por eso basta con su literalidad para fijar que su sentido es el que en aquella se patrocina, será conveniente reproducir su texto en lo que concierne a la cuestión que aquí se dilucida. Nos dice el artículo 3 del Real Decreto-Ley 5/2000 que «Los márgenes de las oficinas de farmacia, correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, se establecerán aplicando a la facturación mensual de cada oficina de farmacia por dichas recetas la siguiente escala de deducciones: (...) La facturación mensual se calculará en términos de precio de venta al público incrementado con el Impuesto sobre el Valor Añadido».

Una norma en la que se habla de "recetas", pero cuyo contenido se delimita por la circunstancia de que sean dispensadas "con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad", provoca cuando menos una primera perplejidad negatoria, a mi juicio, de que sea suficiente el acercamiento literal al precepto para que su sentido y alcance se nos ofrezca con claridad y por eso excluya, como se expresa en la sentencia, que haya que acudir a algún otro medio de interpretación, como sería el teleológico.

Dado este primer paso, en el que niego que el precepto ofrezca un sentido literal claro con respecto a su sustancial contenido, pienso que en la dialéctica "facturación mensual" -"especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social" y la eventual aparente falta de coincidencia entre una y otra expresión debido al anteriormente reseñado 40% con cargo al adquirente del medicamento, cualquier duda -si hubiere lugar a ella- ha de resolverse a favor de que la facturación mensual debe limitarse a la que es de cargo de los fondos públicos, pues la otra parte del precio, la constituida por el citado 40% ya ha sido satisfecha cuando llega el momento de facturar a la Seguridad Social, interpretación que se hace tanto más sólida si consideramos el armazón institucional de que se ha servido el Tribunal Constitucional a la hora de integrar jurídicamente en el sistema las deducciones a las que nos referimos: prestaciones patrimoniales públicas de naturaleza no tributaria, constitucionalmente acogidas al artículo 33.1 de la Constitución .

SEGUNDO

Este armazón es trascendente para mi argumentación por una razón conceptual no explícita en el discurso que hace el Tribunal Constitucional sobre la diferencia entre los tributos y las prestaciones patrimoniales públicas, pero que, como desarrollaré con posterioridad, aparece implícita en la interpretación que aquel hace del texto del Real Decreto-Ley, interpretación que, según mi criterio, se valora en la sentencia que no comparto en sentido exactamente opuesto al que yo percibo.

El Tribunal Constitucional nos dice que «(...), no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando con ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación. Pueden existir medidas, entonces, en las que, aun siendo prestaciones impuestas, su finalidad principal, como sostiene el Abogado del Estado, no sea la de establecer un tributo, esto es, una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino que, como señala el Fiscal General del Estado, pretenda efectuar una asignación de los recursos públicos que responda a los criterios de eficiencia y de economía ( art. 31.2 CE ). En efecto, con la deducción controvertida el Estado no ha recurrido a su poder tributario ( art. 133.1 CE ) para establecer una nueva forma de contribución al sostenimiento de los gastos públicos ( art. 31.1 CE ), sino que ha puesto su poder de gasto al servicio de una concreta política farmacéutica no sólo con la finalidad de garantizar un uso racional del medicamento ( art. 43 CE ), sino con el objetivo de llevar a cabo una adecuada y razonable distribución de unos recursos públicos escasos frente a necesidades de protección siempre crecientes ( art. 31.2 CE.

Y remata esta distinción afirmando que «En suma, la deducción controvertida, al ser impuesta coactivamente por el poder público con una evidente finalidad de interés público, reviste la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público que queda sometida en su establecimiento y configuración al principio de reserva de ley operante en la materia ( art. 31.3 CE ). Ahora bien, dicha prestación carece de naturaleza tributaria, pues con ella no se pretende establecer una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino intervenir en una actividad que se incardina en un sector regulado con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico mediante una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles ( art. 31.2 CE.

Parece, pues, que de los textos reseñados sí que se desprende con limpieza que en el caso de las deducciones no estamos ante un supuesto de allegar ingresos a las arcas públicas mediante una técnica tributaria, sino de disminución y racionalización del gasto público, en este caso el farmacéutico que soporta la sanidad pública.

Si esto es así -y sin duda lo es- el parámetro sobre el que la deducción ha de actuar deberá ser aquel que determina el gasto que ha de efectuar la Seguridad Social, que es el único todavía no realizado cuando se gira la facturación ya que el abonado por el beneficiario ha entrado efectivamente con anterioridad en el patrimonio del farmacéutico que lo ha percibido de quien adquiere el medicamento y por eso cualquier deducción posterior que lo grave respondería más a la idea de una imposición tributaria para incrementar el ingreso que a la de una prestación patrimonial que tiene por función disminuir el gasto mediante una minorización del importe del precio todavía no abonado y con cargo a fondos públicos.

A mi modo de ver, ésta es la razón de fondo no explícita por la que la sentencia del Tribunal Constitucional describe el contenido del artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 5/2000 en términos que juzgo que son exactamente los opuestos a los que se dan a entender en los fundamentos de derecho noveno y siguientes de la sentencia de la que discrepo. Afirma la sentencia en su fundamento de derecho décimo que la Sala interpreta el razonamiento del Tribunal Constitucional de la siguiente manera:

(...) el precio de venta al público se forma agregando al precio industrial los márgenes comerciales de distribución y comercialización, por lo que "la deducción opera" sobre ese precio que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, pero "previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario". Por tanto, formado el precio de venta al público sobre el mismo se aplica la deducción, hecho lo cual se excluye la aportación delbeneficiario y es la cantidad resultante la que se reintegra a la oficina de farmacia

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Entiendo que no es ésta la interpretación correcta que resulta que lo expresado por el Tribunal Constitucional, que en su fundamento jurídico tercero nos describe el campo de actuación de la deducción en los siguientes términos:

(...), la deducción controvertida opera, sin embargo, sobre la parte del volumen de ventas de las oficinas de farmacia que corresponda al coste de los medicamentos (prestación farmacéutica ambulatoria) dispensados con cargo al Sistema Nacional de Salud (el precio de referencia o cuantía máxima de financiación pública minorado en la aportación efectuada por el usuario en el momento de la dispensación).

La deducción opera sobre una cantidad ya determinada por la agregación al precio industrial fijado para el medicamento de los márgenes reglamentariamente establecidos para su distribución y dispensación, que es la que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario. Y sobre esa cantidad la Administración gira una liquidación indicando el importe correspondiente al nivel de facturación mensual de la farmacia por esas recetas y la cuota resultante de aplicar el porcentaje correspondiente, liquidación que percibe por vía de compensación descontando aquella cantidad de la suma que ella debe abonar al titular de la oficina de farmacia

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Me parece que cualquier duda -para mi inexistente- sobre el sentido que el Tribunal Constitucional hubiera podido dar al artículo controvertido del Real Decreto-Ley se eclipsa totalmente cuando nos dice en su sentencia que la deducción controvertida opera sobre la parte del volumen de ventas de las oficinas de farmacia que corresponda al coste de los medicamentos dispensados con cargo al Sistema Nacional de Salud, coste constituido por el precio de referencia o cuantía máxima de financiación pública minorado en la aportación efectuada por el usuario en el momento de la dispensación.

Y en el mismo sentido, en el párrafo siguiente, vuelve sobre el tema y nos dice que la deducción opera sobre una cantidad constituida por la agregación al precio industrial de los márgenes establecidos para la distribución y la dispensación de los medicamentos, que es la cantidad que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario.

Es decir, que según yo lo veo, el sentido literal de las palabras de la sentencia constitucional es el de que la deducción ha de tomar como base cuantitativa únicamente la parte del coste asumido por los fondos públicos.

Este criterio, resultado de una valoración literal de los textos reproducidos es, además, como he dejado dicho, el más acorde con la configuración constitucional de la deducción como un supuesto de prestación patrimonial pública, no dirigida a detraer ingresos ya producidos, como son los ya percibidos por el farmacéutico en el acto de dispensación, sino a minorar el importe de los todavía no percibidos, que son los de cargo de fondos públicos.

Por otra parte, en una proyección sistemática del tema, ha de considerarse que el texto legal aplicado no se ha planteado en ningún momento como una forma de incidir en la posición económica del beneficiario, sino que su proyección va dirigida exclusivamente a la limitación de los gastos farmacéuticos con cargo a los fondos públicos, de modo que forma parte de la lógica del propio sistema que la prestación coactiva pública impuesta por eso a los farmacéuticos gire en torno a la parte de factura correspondiente a aquellos fondos y no se introduzca en la que ya haya sido abonada a costa del beneficiario y que en nada gravita sobre los fondos públicos.

El conjunto de razones indicadas me llevan a concluir que el recurso debió de ser estimado, en el sentido que resulta de las anteriores consideraciones.

Luis María Díez Picazo Giménez Ramón Trillo Torres

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Luis Requero Ibáñez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.