STS, 24 de Octubre de 2014

"Céntrica Energía SL" interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2007, el recurso contencioso- administrativo número 48/2007 contra el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, suplicando:

se tenga por presentado este escrito con sus copias y se sirva admitirlo, teniendo por manifestada la intención de Céntrica de interponer recurso contencioso-administrativo contra el artículo 1.10, la Disposición Transitoria Octava, el Anexo I y el Anexo VI del RD. 1634/2006 , que se emplace y reclame el expediente administrativo y se me entregue copia del mismo al objeto de deducir la demanda en el plazo correspondiente

.

Con fecha 12 de septiembre de 2007, la entidad recurrente pidió la ampliación del recurso al artículo 1.2 y el Anexo I del Real Decreto 871/2007 de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007; a lo que se accedió por Auto de esta Sala y Sección de fecha 19 de noviembre de 2007 , que acordó lo siguiente:

Ha lugar a la ampliación del presente recurso al artículo 1.2 y el Anexo I del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, suspendiendo el curso del procedimiento del Recurso 48/2007, en especial el trámite de formalización de la demanda al que se refiere la providencia de 6 de septiembre de 2007, reclámese el expediente administrativo, entregándose copia del mismo a la parte recurrente al objeto de deducir la demanda en el plazo correspondiente. Sin costas.

Con fecha 12 de mayo de 2008 la parte recurrente instó la ampliación del recurso a la Orden ITC/694/2008 de 7 de marzo, por la que se regula el derecho de cobro correspondiente a la financiación del déficit ex ante de ingresos de las liquidaciones de las actividades reguladas y su procedimiento de subasta; y con fecha 26 de septiembre de 2008 pidió una nueva ampliación del recurso a la Orden ITC/1857/2008 de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del día 1 de julio de 2008. Ambas peticiones fueron denegadas por providencia de 18 de noviembre de 2008, con el siguiente tenor:

Dada cuenta; no ha lugar a la ampliación solicitada habida cuenta de que se trata de disposiciones cuya impugnación no corresponde conocer a esta Sala, y aunque pudieran tener conexión con el objeto del litigio, y permitir por ello la acumulación, sin embargo, esta posibilidad debe ser restringida a supuestos excepcionales, pues de lo contrario se desvirtuarían las reglas sobre competencia previstas en la Ley Jurisdiccional.

Por providencia de 12 de enero de 2009 se aclaró, a instancia de la parte actora, la providencia anterior en el sentido de que la denegación de la ampliación se refería tanto a la Orden ITC/694/2008 como a la Orden ITC/1857/2008.

Con fecha 28 de enero de 2009 la parte recurrente pidió la ampliación del recurso a la Orden ITC/3801/2008 de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2009; petición que fue denegada por Providencia de 26 de marzo de 2009, en lo siguientes términos:

no ha lugar a la ampliación del presente recurso a la Orden ITC/3801/2008, solicitada por la recurrente Céntrica Energía, S.L., por tratarse de una disposición cuya impugnación no corresponde conocer a esta Sala, y aunque pudiera tener conexión con el objeto del presente recurso, y permitir por ello la acumulación, sin embargo, esta posibilidad debe restringirse a supuestos excepcionales, pues de lo contrario se desvirtuarían las reglas sobre competencia previstas en la Ley Jurisdiccional.

En su escrito de demanda, de 3 de julio de 2009, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó:

dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho y anulando los Anexos I y VI del Real Decreto 1634/2006 y el Anexo I del Real Decreto 871/2007

.

Por primer otrosí se solicitaba el recibimiento a prueba del pleito sobre los puntos de hecho de su escrito de demanda.

Por tercer otrosí solicitó la celebración de vista pública o el trámite de conclusiones escritas, en el presente recurso.

Termina solicitando en el cuarto otrosí de su escrito de demanda, que ante la posibilidad de dudas por la Sala sobre la compatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho Comunitario, plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, interesando que se de oportunidad de presentar alegaciones a CÉNTRICA ENERGÍA SL, sobre los términos en la que ésta debe plantearse y en caso de plantearse, presentar alegaciones tras la sentencia que en su caso dicte el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 20 de octubre de 2009 alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dicte sentencia "por la que se desestime confirmando íntegramente las resoluciones impugnadas" .

Por primer otrosí manifiesta que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial que se solicita, y suplica a la Sala se acuerde la desestimación de dicha petición.

"Iberdrola SA", en escrito de contestación de 27 de noviembre de 2009, tras las alegaciones que considera oportunas, suplica a la Sala "dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de la recurrente, confirmando íntegramente las disposiciones impugnadas por ser conforme a Derecho, todo ello con expresa imposición de las costas a la recurrente por su actuación temeraria". Mediante otrosíes, se opone a la prueba solicitada por la recurrente, manifestando que la cuantía debe fijarse como indeterminada, y solicita el trámite de conclusiones escritas.

"Unión Fenosa Distribución SA", presentó escrito de contestación de fecha 27 de noviembre de 2009, suplicando a la Sala dicte sentencia por al que desestime la demanda interpuesta por la recurrente con expresa imposición de costas a la recurrente por una manifiesta temeridad y mala fe.

"Unesa", en su escrito de contestación a la demanda, pide a la Sala se dicte sentencia por la que "conforme a lo dispuesto en los artículos 68 y 69 de la LJCA : i) declare la inadmisibilidad de las prestaciones contenidas en el recurso relativo a la anulación de los Anexos I y VI del Real Decreto 1634/2006, y el Anexo I del Real Decreto 871/2007; ii) imponga las costas a la parte demandante".

Por otrosíes solicita conclusiones escritas, y se opone expresamente al planteamiento de una cuestión prejudicial sugerido de adverso, por cuanto se trata de una petición que no resulta incardinable en los preceptos invocados por la demandante.

"Endesa SA", en su contestación de fecha 30 de noviembre de 2009, suplica a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso.

"Hidroeléctrica del Cantábrico SAU", en su escrito de contestación a la demanda de 1 de diciembre de 2009, tras las alegaciones que consideró oportunas, termina suplicando a la Sala dicte sentencia por la que desestime en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Por Auto de 4 de febrero de 2010, se fijó la cuantía del presente recurso contencioso administrativo en indeterminada y se acordó recibir el proceso a prueba. Una vez practicada la prueba declarada pertinente, por providencia de 16 de junio de 2010 se declaró concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas y se concedió a la parte actora plazo para formular sus conclusiones. Evacuado el trámite, por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2010 se emplazó a las demandadas para presentar las suyas; y una vez evacuado este trámite, por providencia de 9 de septiembre de 2010 quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera

Señalado para votación el día 10 de noviembre de 2010, el mismo día se dictó providencia con el siguiente contenido:

Dada cuenta. Al estimar la Sala que pudiera tener incidencia en la resolución del presente recurso el acuerdo que la Comisión Europea adopte en el procedimiento 2007/127 (DOC de 27 de julio de 2007), incoado a resultas de la denuncia de "Céntrica Energía, S.L." en relación con los mismos hechos que son objeto de aquél, y una vez visto el oficio remitido por la institución comunitaria a la sociedad denunciante el 29 de septiembre actual (que ésta ha aportado a las actuaciones y cuya copia se trasladará al resto de partes personadas) en el que se comunica la próxima adopción de una "decisión final" del procedimiento antes de finales del año 2010, procede la suspensión del señalamiento efectuado para la votación y fallo del presente recurso, que se prolongará hasta tanto se adopte la referida decisión de la Comisión Europea.

A estos efectos, diríjase oficio a la Comisión Europea (Dirección General de Competencia) acompañado de copia del aportado por la parte actora, interesando que remita a esta Sala del Tribunal Supremo, en su momento, la resolución que ponga término al procedimiento incoado a raíz de la denuncia de "Céntrica Energía, S.L.", para su constancia en los recursos contencioso- administrativos (números 17/2006, 48/2007, 49/2007 y 170/2007) interpuestos por "Céntrica Energía, S.L." contra determinados Reales Decretos por los que se establecen las tarifas eléctricas aplicables a los correspondientes períodos temporales.

Con fecha 27 de diciembre de 2010 tuvo su entrada en el Registro General del Tribunal Supremo oficio del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por el que se comunica la remisión por la Subdirección General de Relaciones Internacionales y Cooperación al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de las providencias dictadas por esta Sala en los recursos 48 y 49/2007.

Mediante escrito de 12 de abril de 2011, la representación procesal de Iberdrola SA, solicitó la unión a los autos, en virtud del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de las sentencias dictadas por esta Sala con fecha 16 , 17 y 18 de marzo de 2011 en los recursos 74 , 73 y 77/2009 , respectivamente.

Oídas las partes, por Diligencia de Ordenación de 6 de mayo de 2011, se acordó resolver sobre la documentación aportada, en el momento procesal oportuno.

Por escrito presentado ante este Tribunal, el día 25 de abril de 2014, la representación procesal de Iberdrola SA, aporta a esta Sala las Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014, adoptadas en el Asunto SA 36559 y SA 21817 (C 3/2007 ex.NN 66/2006), y oídas las partes personadas, el Abogado del Estado, Unesa, Unión Fenosa Distribución SA, e Hidroeléctrica del Cantábrico SA, nada tienen que oponer a su aportación.

Por su parte la recurrente Céntrica Energía SLU (ahora Energya VM Gestión de Energía SLU), realiza una serie de precisiones y aporta documentación, reservándose el derecho de recurrir la Decisión ante el Tribunal General de la Unión Europea.

Con fecha 30 de septiembre de 2010 "Céntrica Energía, S.L." aportó a los autos una carta de la Comisión Europea de 29 de septiembre anterior.

Por Providencia de 21 de mayo de 2014, se nombró ponente a la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Isabel Perello Domenech, señalándose para Votación y Fallo el día 14 de octubre de 2014, en que ha tenido lugar.

En escrito presentado el 14 de julio de 2014 por Unesa, se solicitó la unión a los Autos de las Decisiones adoptadas y publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea -aportadas con el escrito- a los efectos de tener por reproducidas las alegaciones que se efectuaron en su día; quedando unidas las alegaciones mediante Providencia del pasado 10 de septiembre de 2014, en la que asimismo se acordó estar al señalamiento para votación y fallo acordado para el día 14 de octubre de 2014. Día en que tuvo lugar la Votación, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El objeto de la presente impugnación, tal y como ha sido circunscrito en la demanda, se dirige por la sociedad mercantil Céntrica Energía SL Sociedad Unipersonal (en la actualidad Energya VM Gestión de Energía SLU) contra los Anexos I y VI del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, que establece las tarifas básicas reguladas (en adelante,"TBRs") y las tarifas de acceso de terceros a las redes (en adelante, TATRs") a aplicar desde el 1 de enero de 2007 y el Anexo I del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, que contiene las TBRs a aplicar desde el 1 de julio de 2007.

Como ya hemos dejado anotado en los antecedentes de esta sentencia, en el suplico de la demanda formalizada se interesa a la Sala que:

dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho y anulando los Anexos I y VI del Real Decreto 1634/2006 y el Anexo I del Real Decreto 871/2007.

Conviene resaltar que la dilación en la resolución del recurso ha sido debida a la suspensión decretada hasta que la Comisión Europea se pronunciase en relación con uno de los puntos capitales que en aquél se suscitaban, tras la denuncia que ante ella había presentado la sociedad demandante. La Decisión (en realidad, dos decisiones) fue finalmente adoptada por la Comisión Europea el 4 de febrero de 2014.

Se argumenta en la demanda deducida por "Céntrica Energía S.L", en síntesis, que hasta la promulgación de los Reales Decretos impugnados, el déficit de tarifa se establecía ex post y surgía de una estimación del coste de adquisición de energía implícito en las tarifas básicas reguladas inferior al coste real. Sin embargo, mediante el Real Decreto 1634/2006 y posteriormente, con el Real Decreto 871/2007, el Gobierno decide a partir del año 2007 trasladar el déficit originado genuinamente por el desfase entre costes de adquisición de energía reales y los usados a la hora de determinar las TBRs, a las TATRs y hacerlo ex ante, reconociendo que las Tarifas de acceso de terceros a las redes se establecen por debajo de costes con el efecto de minimizar el impacto del déficit sobre la liberalización del sector. Continua su alegato la mercantil recurrente afirmando que las Tarifas de acceso de terceros contenidas en las disposiciones impugnadas, además de ser deficitarias han sido establecidas para la mayoría de los clientes por encima de la tarifa de ATR implícita (TATRi), siendo estas tarifas de aquellos clientes que permanecen a TBRs, superior a las TATRs, para el mismo tipo de cliente en el mercado libre.

Denuncia el efecto discriminatorio del déficit de tarifa y señala que ello impide a los comercializadores mantener un margen positivo en la comercialización, y añade que sin TATRs fijados de manera objetiva, transparente y no discriminatoria para todos los consumidores de un mismo tipo (con independencia de si dichos consumidores son suministrados a TBR por un distribuidor o en régimen de mercado libre por un comercializador) no existe una liberalización del mercado de suministro, pues en último lugar se esta dificultando que los consumidores finales puedan elegir suministrador.

Discriminación que -afirma la recurrente- carece de justificación y es incompatible con la normativa nacional y comunitaria. En fin, se denuncia que el coste de acceso de terceros a la red se ha fijado de forma discriminatoria en función de la modalidad de contratación elegida por el cliente (TATRs si es mercado libre; TATRi si el cliente permanece a suministro de mercado regulado por distribuidor mediante la TBR).

Por las razones que expone extensamente, considera "Centrica Energía SL" que las disposiciones que establecen el déficit ex ante a través de dichas TATRs infringen:

-Los artículos 14 y 38 de la Constitución Española y la Ley 54/1997, pues siendo la liberalización de la actividad de suministro un principio básico, se produce un efecto discriminatorio, poniendo en grave riesgo la pervivencia del suministro libre sin justificación alguna y, por ende, de la actividad de suministro en su conjunto.

- La Directiva 2003/57, puesto que ésta no ampara, al contrario, prohíbe, la fijación de TATRS discriminatorios, es decir, que el coste de cada consumidor paga por el servicio de acceso de terceros a la red sea distinto en función de si están siendo suministrados en mercado libre por el comercializador o en mercado regulado por el distribuidor.

- El artículo 43 del Tratado CE , dado que estas disposiciones discriminan gravemente sin justificación alguna a los comercializadores, lo que impide que se establezcan de manera efectiva en el mercado español, fin último del artículo 43 del Tratado CE ; y

-El artículo 86 en relación con el artículo 82 del Tratado CE , pues se produce, sin justificación alguna, el reforzamiento de la posición de dominio de los distribuidores en el mercado del suministro a tarifa, en cuanto que el efecto de unas TATRs superiores al TATRi es mejorar la posición del suministro a tarifa frente al suministro libre.

Afirma, así, la actora que "el objeto de este recurso es demostrar que las disposiciones impugnadas son discriminatorias, es decir, contrarias en su raíz al Ordenamiento"; discriminación que se produce " por establecer costes de acceso de terceros a la red discriminatorios en función de la modalidad de contratación del suministro (a tarifa básica o a mercado libre) de que se trate ". Sostiene la recurrente que " todos los argumentos expuestos por el Gobierno para justificarla fijación de una tarifa deficitaria y por el Tribunal Supremo para considerar dicha actuación y el mecanismo de recuperación conforme a Derecho, en nada justifican que ello deba hacerse a costa de dificultar la actividad de la comercialización en forma de costes de acceso de terceros discriminatorios en función de que el consumidor sea suministrado por un comercializador o por un distribuidor a TBR.... En la normativa eléctrica no existe ninguna disposición que ampare la actuación del Gobierno de fijar unos costes de acceso discriminatorios. Al contrario, todo son prohibiciones a esta forma de regular, máxime cuando las TATRs son en la mayoría de los casos superiores al TATRi ". Concluye, en definitiva, en este punto afirmando que " aunque se admite a título de hipótesis que la LSE admite una fijación de la tarifa eléctrica deficitaria, Céntrica considera que lo que no amparan bajo ningún concepto la Constitución y la LSE es que se fijen unas TATRs a un nivel superior a las TATRi, especialmente cuando el Gobierno podía haber bajado las primeras al nivel de las segundas sin incrementar el tamaño del déficit previsto... si algo brilla por su ausencia en el expediente es no sólo la falta de cálculos que justifiquen las tarifas y por ende la discriminación, como de hecho ha apuntado la CNE, sino además un razonamiento del Gobierno que permita deducir por qué es necesario discriminar a la comercialización para obtener el perseguido fin de unas tarifas deficitarias ". Similares son los razonamientos en cuanto concierne a la denunciada infracción de la Directiva 2003/54 y de los artículo 43 y 86.1 del TCE , siempre desde la afirmación de que las normas impugnadas refuerzan la posición de dominio de los distribuidores en el mercado del suministro a tarifa, en perjuicio y con discriminación de la actividad de comercialización.

La mercantil recurrente ha interpuesto diversos recursos contra Decretos y Órdenes de tarifas de 2.006 y 2.007, y en todos ellos ha planteado unas alegaciones sustancialmente coincidentes. Concretamente, se trata, además del que ahora nos ocupa en esta sentencia, de los recursos tramitados ante esta Sala y Sección con los números 17/2006 , 49/2007 , 170/2007 y 126/2009 . Pues bien, en atención al dato de que la propia sociedad recurrente había presentado una denuncia ante la Comisión Europea en relación con los mismos hechos, esta Sala acordó la suspensión de dichos recursos (también, por ende, del presente) a la espera de la decisión que pudiera adoptar la Comisión. Finalmente, recaídas las decisiones de 4 de febrero de 2.014 del citado órgano comunitario en el procedimiento de ayudas de Estado C-3/2007, los mencionados recursos han sido deliberados conjuntamente por esta Sala en la fecha indicada en los antecedentes de la presente sentencia.

Siendo, pues, como hemos apuntado, sustancialmente coincidentes las alegaciones de la parte recurrente sobre las cuestiones de fondo planteadas en todos esos recursos (promovidos por ella misma contra las mismas disposiciones u otras estrechamente relacionadas con ellas), a continuación recogeremos -en cuanto ahora interesa- cuanto hemos dicho en la sentencia de 22 de octubre de 2014, dictada en el recurso nº 17/2006 , en respuesta a las alegaciones de la actora.

En los fundamentos de Derecho cuarto y quinto de esta sentencia de 22 de octubre de 2014 centrábamos el objeto de la impugnación formulada por la actora en relación con otros preceptos de los mismos Reales Decretos ahora impugnados, en lo siguientes términos:

[...] El tercer bloque de pretensiones anulatorias se centra en el artículo 1.6 y la Disposición adicional undécima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007. Uno y otra son impugnados en cuanto vuelven a desarrollar, con sus propios preceptos, las previsiones normativas correspondientes al déficit tarifario, incluidas también las disposiciones correspondientes al déficit del ejercicio 2005.

Del artículo primero del Real Decreto 1634/2006 , que procede a revisar los costes y tarifas a partir de 1 de enero de 2007, es impugnado en este litigio tan sólo el apartado seis, que actualiza la cantidad que en 2007 resultaba necesaria para recuperar linealmente el valor actual neto del déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generadas entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005.

Por otra parte, a través de su Disposición adicional undécima -también objeto de recurso- el Real Decreto 1634/2006 modifica el Real Decreto 809/2006, de modo que la cuantía del déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005 queda fijada, en virtud del nuevo Real Decreto, en 3.830.447 miles de euros.

Además de reconocer ex ante un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se vaya generando en el año 2007 (en concreto, y dada la nueva posibilidad de revisión trimestral, entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2007, cuya cuantía prevista asciende a 750.000 miles de euros), el Real Decreto 1634/2006 incluye el reintegro con cargo a la recaudación de la tarifa eléctrica de los saldos negativos resultantes de las liquidaciones correspondientes a la tarifa del año 2006, saldos que se compensarán a cada una de las empresas eléctricas que figuran en el apartado 1.9 del anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, en los importes realmente aportados por cada una de ellas, con inclusión de los costes financieros que se devenguen.

[...] En lo que se refiere al cuarto de los Reales Decretos impugnados, la pretensión de nulidad va dirigida sólo contra la Disposición adicional segunda del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. Dicha disposición se limita a introducir, una vez más, determinadas modificaciones en lo que se refiere al déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005.

En efecto, para respetar "el principio de recuperación lineal del valor actual neto previsto en la disposición adicional primera del Real Decreto 809/2006 ", la Disposición adicional segunda del Real Decreto 871/2007 actualiza el valor actual neto a 31 de diciembre de 2007 del déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, mediante la aplicación al mismo de un determinado índice (el euríbor a tres meses), previsión que extiende a los "años siguientes y hasta el vencimiento y amortización total de dicho déficit de ingresos originado en el año 2005".

En fin, la Orden ITC/2334/2007 resulta impugnada en la medida en que desarrolla los anteriores preceptos reglamentarios en lo referente al derecho de cobro correspondiente a la financiación del déficit de ingresos de las liquidaciones de las actividades reguladas del ejercicio 2005 y su régimen de cesión.› ›

Y en los fundamentos de Derecho siguientes expusimos las razones que nos llevaron a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Así, tras recordar precedentes resoluciones de esta Sala y Sección sobre el llamado déficit de tarifa " ex ante " (fundamento de Derecho sexto), señalamos lo siguiente (fundamento de Derecho séptimo a decimosexto):

[...] La tesis central del presente recurso -en lo que concierne al déficit ya generado en el año 2005 y al que se propicia para el año 2006- parte de que durante el ejercicio de 2005 el precio medio de la energía eléctrica en el mercado mayorista de electricidad "[...] se situó en torno a un 70% por encima del estimado por el Gobierno en la Memoria Económica que le sirvió de base para la elaboración de la tarifa aplicable durante ese año, por lo que los ingresos de distribuidores y comercializadores no han bastado para cubrir sus costes y 2005 ha finalizado deficitariamente para todos ellos", situación que a juicio de la demandante se reitera en el Real Decreto 1556/2005 pues el precio marginal de adquisición de electricidad para la tarifa de 2006 se cifra en 35,52 euros/MWh a los efectos del cálculo de las tarifas básicas, cantidad inferior a la generalmente admitida como previsible.

El efecto inmediato de estos hechos es, siempre según la sociedad actora, el cierre "del mercado minorista de electricidad a los comercializadores (no así a los distribuidores que verán compensadas sus pérdidas en virtud del artículo 1.1 del mencionado Decreto), que serán incapaces de ofrecer un precio competitivo". En la medida en que Real Decreto 1556/2005 reconoce la existencia de saldos negativos (déficit de tarifa) durante 2005 a cada uno de los distribuidores pero no a los comercializadores, tal circunstancia distorsiona gravemente la competencia en el mercado minorista de electricidad en España en beneficio de aquéllos y en perjuicio de éstos, además de incentivar el incremento de precios en el mercado mayorista y falsear el proceso de liberalización del sector, dejando sin sentido ni lógica económica la actividad de los comercializadores.

Para fundar la pretensión de nulidad de los preceptos reglamentarios que reconocen o propician el déficit de tarifa durante los años 2005 y 2006 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." alega, pues, en este recurso su disconformidad o incompatibilidad tanto con las normas de la Unión Europea como con la Ley del Sector Eléctrico.

[...] El primer reproche de nulidad se basa en la supuesta infracción de los artículos 3.2 y 3.3 de la Directiva 2003/54/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. En síntesis, afirma la recurrente: a) que "[...] unas tarifas deficitarias no pueden considerarse una obligación de servicio público", por lo que a su juicio las ahora impugnadas vulneran el artículo 3.2 de la Directiva 2003/54/CE ; y b) que las tarifas deficitarias también vulneran el artículo 3.2 de aquélla, precepto que exige de los Estados miembros la garantía de que los clientes domésticos y las pequeñas empresas disfruten del derecho a un servicio universal de suministro de electricidad.

En sentencia de 22 de marzo de 2006, dictada en el recurso 24/2004 (interpuesto precisamente por una de las partes codemandadas en este litigio contra el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, por el que se estableció la tarifa eléctrica para 2004) ya rechazamos una alegación similar a la ahora planteada, entonces y en este momento sobre la base de la infracción de la Directiva 2003/54/CE. Corroboramos en esta sentencia aquel rechazo.

"Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." expone en diversos pasajes de sus conclusiones (en el apartado 88, por lo que a esta cuestión atañe) su extrañeza ante el hecho de que "Iberdrola, S.A." combata sus tesis sobre la creación del déficit cuando ella misma las había sostenido en recursos contra otros Reales Decretos análogos, pero, en todo caso, no se trata aquí de zanjar controversias entre empresas, ni entre los servicios jurídicos que defienden sus intereses contrapuestos, sino de controlar la adecuación a derecho de las disposiciones generales recurridas.

Ninguno de los dos preceptos que se citan de la Directiva 2003/54/CE (artículos 3.2 . y 3.3 ) contiene elementos jurídicos que impidan reconocer un desfase o déficit tarifario a los Estados miembros, sujeto a los mecanismos que garantizan su ulterior compensación.

El primero de ambos se limita a permitir que los Estados impongan a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima. La recurrente, sobre la premisa de que las tarifas deficitarias no pueden, a su juicio, considerarse obligación de servicio público no llega a explicar con la debida claridad por qué ello vulneraría el artículo 3.2 de la Directiva. Es más, al desarrollar esta parte de su alegato entremezcla consideraciones que afectan no ya a aquél, sino a la supuesta vulneración del libre juego de la competencia por lo que considera una fijación de precios no competitivos, anticipando lo que luego añadirá, esto es, que se trata de una medida restrictiva de la competencia y del comercio entre Estados miembros y que impide la entrada en el mercado de otros competidores. Alegatos que, repetimos, poco tienen que ver en sí mismos con los problemas suscitados por la existencia o inexistencia de una obligación de servicio público.

Tampoco la apelación al artículo 3.3 de la Directiva 2003/54/CE es acogible como motivo de impugnación del déficit tarifario. A tenor de aquél los Estados miembros deberán garantizar que todos los clientes domésticos y, cuando los Estados miembros lo consideren adecuado, las pequeñas empresas, disfruten en su territorio del derecho a un servicio universal, es decir, del derecho al suministro de electricidad de una calidad determinada, y a unos precios razonables, fácil y claramente comparables y transparentes. La existencia del déficit tarifario no impide o dificulta el derecho al suministro de electricidad de los clientes domésticos y las pequeñas empresas; es más, si en la génesis de aquél se encuentra -según afirma la propia recurrente- el designio de "ofrecer a los consumidores españoles la posibilidad de pagar (hoy) mucho menos de lo que debieran pagar por su suministro eléctrico", no se ve en qué modo queda perjudicado el derecho al suministro, pues la tesis implícita en la demanda es que con el mecanismo del déficit se propicia un aumento del consumo de electricidad.

Otra cosa es que con las tarifas deficitarias se incentive o se deje de incentivar la inversión en el sector eléctrico, pero ello poco tiene que ver con la dicción del artículo 3.3 de la Directiva. Y lo mismo sucede con la alegación de que se vulnera el artículo 3.3 porque "se refiere a los clientes domésticos y pequeñas empresas, cuando las tarifas 2006 benefician a consumidores no domésticos", argumento que, además de desenfocar el sentido de lo que aquel artículo exige, no se compadece bien con el inmediatamente expuesto por la recurrente cuando afirma que son beneficiados por las tarifas deficitarias también los consumidores domésticos o las pequeñas empresas "de hoy", a quienes aquéllas incitan a un "mayor consumo". Respecto de la mayor o menor ventaja competitiva para las empresas "no pequeñas" nos remitimos a lo que ulteriormente se expondrá, en relación con las Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014.

[...] Se aduce también en la demanda que los Reales Decretos impugnados infringen la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos y por la que se deroga la Directiva 93/76/CEE. La censura se basa en que, según la actora, no resulta justificable la existencia de tarifas que incentiven al uso ineficiente de la electricidad, es decir, aquellas que favorecen el incremento injustificado del consumo energético, tarifas que no envían las "señales claras en los precios" ni "incitan a la eficiencia energética". Como preceptos de la Directiva 2006/32/CE concretamente vulnerados se citan sólo los artículos 6.1.b y 10 .

La alegación no puede ser estimada, por dos razones sucesivas. La primera es que en el momento en que se dictan los Reales Decretos impugnados en este proceso no había concluido el plazo de transposición de la Directiva 2006/32/CE (finalizó el 17 de mayo de 2008), por lo que no cabría imputar al Reino de España la adopción de normas contrarias a ella durante los años 2005 (antes incluso de la aprobación de la Directiva), 2006 y 2007, sin perjuicio de que una vez publicada debieran evitarse medidas nacionales directamente contrarias al texto pendiente de transposición.

La segunda razón, y más decisiva, es que ninguno de ambos preceptos se refieren propiamente a lo que es objeto del presente litigio.

A) El artículo 6.1.b) de la Directiva 2006/32/CE es un precepto dirigido a los distribuidores de energía, los operadores de sistemas de distribución y las empresas minoristas de venta de energía, a todos los cuales se les exige abstenerse "de cualquier actividad que pudiera impedir la demanda y el suministro de servicios energéticos y otras medidas de mejora de la eficiencia energética, o entorpecer el desarrollo de mercados de servicios energéticos y otras medidas de mejora de la eficiencia energética". No se ve en qué medida la introducción de tarifas con un componente deficitario afectaría a aquel deber de abstención de las empresas, deber de cuyo cumplimiento el Estado miembro es garante (pues ha tomar las medidas necesarias para "poner fin" a las actividades empresariales contrarias).

B) Por lo que se refiere al artículo 10 de la Directiva 2006/32/CE , las alegaciones de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." parecen centrase en su apartado segundo, a tenor del cual los Estados miembros podrán permitir los componentes de los regímenes y las estructuras de tarifas que tengan un objetivo social, siempre que los efectos perturbadores en el sistema de transmisión y distribución se mantengan en el nivel mínimo necesario y no sean desproporcionados respecto de aquel objetivo. Pero los preceptos objeto de impugnación no introducen un componente "social" en el sistema tarifario, algo que en nuestro ordenamiento se llevó a cabo por el Real Decreto-Ley 6/2009, que creó determinados mecanismos de protección para colectivos vulnerables (el "bono social") en el sector de la energía eléctrica.

[...] Un segundo bloque de alegaciones contra los Reales Decretos objeto de recurso, en la parte relativa a la supuesta infracción de normas de la Unión Europea por las normas impugnadas que admiten el déficit de tarifa, apela directamente no ya a directivas singulares sino a los preceptos de derecho primario, esto es, a diversos artículos del Tratado CE. En el orden sistemático de la conclusiones finales, la única censura encuadrada en este epígrafe es la que, sobre la premisa de calificar a las disposiciones que generan el déficit como una ayuda de Estado a favor de los consumidores no domésticos, en el sentido del artículo 87.1 del Tratado CE , concluye con su disconformidad con el artículo 88.3 del mismo Tratado, pues se trataría de ayuda pública no notificada por España.

Afirma, en efecto, la parte recurrente que la ausencia de notificación a la Comisión Europea del proyecto de ayuda, con carácter previo a su concesión, infringe el artículo 88.3 del Tratado CE . Su planteamiento argumental tenía de hecho un considerable apoyo inicial pues la Comisión Europea había abierto contra España dos procedimientos -precisamente a raíz de sendas denuncias de "Céntrica Energía, S.L."- al considerar que el sistema tarifario objeto del presente litigio, en cuanto implicaba la admisión del déficit del año 2005 y sus mecanismos de recuperación, constituía una ayuda de Estado bien en favor de los distribuidores de electricidad (expediente C3/2007, ex NN 66/2006, más tarde numerado como en SA.36559) bien en favor de las "empresas distintas de las de tamaño pequeño" (expediente C 3/2007, ex NN 66/2006, más tarde numerado como SA. 21817).

Pues bien, ambos expedientes, mediante los que la Comisión Europea puso en marcha el procedimiento contemplado en el artículo 108.2 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), han culminado casi ocho años después con sendas decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 en las que se llega a la conclusión adversa a la tesis inicialmente asumida. La Comisión Europea afirma en una y otra decisión, tras un riguroso y completo análisis de él, que el sistema español de tarifas no implicaba una ventaja económica a favor de los distribuidores ni de las medianas y grandes empresas consumidoras de electricidad, por lo que descarta que constituyera una ayuda de Estado.

En su escrito de 7 de mayo de 2014 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." muestra su disentimiento con las decisiones de la Comisión Europea (de hecho, manifiesta que "se reserva el derecho a recurrirlas ante el Tribunal General de la Unión Europea", lo que no consta haya hecho hasta este momento) pero, para la Sala, no hay elementos suficientes que permitan dudar de la validez del pronunciamiento de la institución comunitaria a la que precisamente atribuye un papel decisivo en esta materia el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Correspondiendo a la Comisión Europea en exclusiva determinar la compatibilidad de las eventuales ayudas de Estado con el mercado interior, debe estarse a su decisión final salvo que se apreciaran en ella vicios de nulidad que determinaran la necesidad de plantear una cuestión prejudicial acerca de su validez, lo que ni la recurrente ha pedido ni la Sala considera procedente.

Siendo todo ello así, el denodado esfuerzo de la sociedad recurrente por mantener la incompatibilidad de los preceptos impugnados en este recurso con el artículo 88.3 del Tratado CE (actual artículo 108 del TFUE ), cuestión que en realidad constituía el núcleo central de sus demandas, no puede traducirse en éxito de sus pretensiones anulatorias.

[...] Abordaremos acto seguido los argumentos de la parte actora dirigidos a demostrar la incompatibilidad del sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario, tal como se establece en los preceptos reglamentarios impugnados, bien con las normas nacionales (la Ley del Sector Eléctrico y la Constitución Española) bien con diversos preceptos del Derecho de la Unión Europea, incluidos en los tratados o en las directivas antes reseñadas.

De nuevo seguiremos la sistemática del escrito de conclusiones finales (apartados II.2.2 de sus fundamentos jurídicos), de modo que abordaremos la supuesta colisión con las normas internas (epígrafes 32 y 33, correspondientes a los puntos 204 y siguientes de la demanda ampliatoria); con la Directiva 2003/54/CE (epígrafes 34 a 37, correspondientes a los puntos 231 y siguientes de la demanda ampliatoria); con el artículo 86 del Tratado CE (epígrafes 38 a 47, correspondientes a los puntos 250 y siguientes de la demanda ampliatoria); con el artículo 43 del Tratado CE (epígrafes 48 a 50, correspondientes a los puntos 276 y siguientes de la demanda ampliatoria) y, en fin, con el artículo 88.3 del Tratado CE (epígrafes 51 a 59, correspondientes a los puntos 292 y siguientes de la demanda ampliatoria)

El primer bloque argumental se basa, como ya ha quedado dicho, en la supuesta vulneración, por los preceptos reglamentarios objeto de recurso, de la Ley del Sector Eléctrico y de la Constitución Española. De esta última sólo se invoca el artículo 14 para afirmar que los comercializadores reciben, mediante los Reales Decretos impugnados, un trato discriminatorio respecto de los distribuidores en lo que concierne al mecanismo de recuperación del déficit tarifario.

En el auto resolutorio de la pieza de medidas cautelares de este mismo proceso (auto de 7 de julio de 2006) ya avanzamos que "la continua referencia a la igualdad (jurídicamente discutible, pues se trata de regímenes legalmente diferenciados) entre distribuidores y comercializadores" debería ser tratada en la sentencia. La recurrente reconoce en su escrito de conclusiones que "no tiene problema alguno en afirmar, para alegría de los codemandados y facilidad del Tribunal Supremo, que es plenamente consciente de la existencia de dos regímenes jurídicos diferentes para la actividad de comercialización y distribución". Sin embargo, considera que esta dualidad de regímenes "no es incompatible con el mantenimiento de una competencia entre ambos tipos de suministradores", competencia que a su juicio viene impedida por el establecimiento de unas tarifas deficitarias y del sistema de recuperación del déficit tarifario, en cuanto aseguran a los distribuidores -y no a los comercializadores- la compensación de sus eventuales pérdidas.

En realidad la alegación referida al principio de igualdad no resulta disociable del argumento basado en la infracción de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, precisamente por "dejar sin efecto la liberalización de la comercialización de electricidad". Y en esta última afirmación lleva la sociedad recurrente parte de razón, como el propio legislador ha llegado a reconocer ulteriormente. Basta, a estos efectos, la lectura del preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009 para advertir cómo el principio de liberalización en las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica fue modulado ulteriormente en un sentido restrictivo, hasta el punto de que se llega a reconocer en aquel preámbulo que "[...] la actividad de comercialización se ha encontrado de hecho muy condicionada por el sistema tarifario".

La propia Comisión Europa admite asimismo, en las dos decisiones de 4 de febrero de 2014 antes citadas, que el nivel de tarifas reguladas puede haber incluido negativamente en el proceso de liberalización. De hecho, en las observaciones presentadas ante esta Sala el 7 de mayo de 2014 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." subraya determinados pasajes de la Decisión SA.36559 en aquel sentido.

La tesis central de esta parte del presente recurso ha sido, pues, en cierto modo asumida por el propio legislador del año 2009 cuando en el preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009 afirma que "la diferencia entre las tarifas reguladas y los precios de la energía ha puesto en cuestión el objetivo principal que se buscaba en los precios del mercado para conseguir una mayor eficiencia y ha generado efectos perjudiciales que se van agravando conforme avanza el tiempo, deteriorando la base misma de la liberalización los sistemas eléctricos y, paralelamente, induciendo a una creencia errónea respecto al precio de un bien escaso como es la energía, lo que no contribuye a favorecer el ahorro y la eficiencia energética."

Que ello sea así no implica, sin embargo, que -desde la perspectiva del control jurisdiccional- la debilitación del principio liberalizador fuese contraria a Derecho. No necesariamente las decisiones de política energética equivocadas -en este caso la equivocación, repetimos, ha sido reconocida a posteriori por el legislador- o perjudiciales resultan contrarias al ordenamiento jurídico. La generación del creciente déficit tarifario, de nuevo en palabras del citado preámbulo, había generado ya en el año 2009 "graves problemas que, en el contexto actual de crisis financiera internacional, está afectando profundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema". Pero el control jurisdiccional no se extiende ni al acierto ni a la oportunidad de los actos de las Administraciones Públicas, actos que se enjuician por los tribunales desde el ángulo exclusivo de su juridicidad.

Advertíamos en el auto de 7 de julio de 2006 que en la demanda no se llegaba a negar que el reconocimiento del déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado durante 2005, así como sus mecanismos de recuperación o compensación, tuviera respaldo legal, "lo cual no deja de ser relevante habida cuenta de que se impugna una norma aprobada mediante Real Decreto". Y es que, en efecto, sucesivas normas con fuerza de Ley (el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, y el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio) modificaron el marco normativo hasta entonces vigente, admitiendo de modo expreso la existencia del déficit tarifario (diferencia entre costes e ingresos del sistema) y regulando su financiación a cargo de determinadas empresas eléctricas. El segundo de aquellos Reales Decretos-ley, en concreto, al modificar diversos preceptos de la Ley 54/1997 añadió a ésta una nueva Disposición adicional (vigésima primera ) en la que habilitaba al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para "establecer los sujetos que deberán aportar financiación y las cuantías correspondientes en aquellos períodos de liquidación en que exista déficit para retribuir las actividades reguladas".

El reconocimiento de la existencia de déficits en la retribución de actividades reguladas y su correspondiente financiación se llevó a cabo, pues, por normas con el mismo rango que la Ley 54/1997, posteriores a la entrada en vigor de ésta, por lo que a los Reales Decretos dictados en sintonía con aquéllas no puede oponerse la vulneración de la Ley 54/1997 en su versión original. Se trata, por lo demás, de normas cuya constitucionalidad no ha sido puesta en duda por la recurrente al no solicitar que planteemos la oportuna cuestión al Tribunal Constitucional. Si con ellas se propicia -como de hecho ha quedado reconocido a posteriori- un retroceso en el calendario de implantación del "principio liberalizador" del suministro de energía eléctrica (y no cabe olvidar que se trataba, desde sus orígenes, de un proceso de implantación gradual) no por ello dejan de ser normas con tanta validez interna como la primitiva Ley 54/1997.

No puede olvidarse, en este orden de cosas, que el proceso de liberalización no fue plenamente acometido hasta la aprobación de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997 para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE. En la Ley 17/2007 se modificó precisamente la configuración de la actividad de distribución vigente en la versión primitiva de la Ley del Sector Eléctrico, de modo que la actividad de suministro a tarifa dejaría de formar parte de la actividad de distribución el 1 de enero de 2009 pasando el suministro sólo a partir de este momento a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia (de modo que los consumidores de electricidad puedan elegir libremente a su suministrador) e introduciéndose el nuevo concepto de suministrador de último recurso.

Así las cosas, la dualidad o el tratamiento diferenciado entre comercializadores y distribuidores tiene su lógica interna, dentro del sistema eléctrico tal como quedaba configurado por normas con rango legal en el período de tiempo objeto de nuestro análisis. A los distribuidores se les imponía una obligación de suministro a tarifa regulada, sin posibilidad de rehusar clientes ni modificar la tarifa, mientras que los comercializadores disfrutaban de la posibilidad de elegir sus clientes y pactar con ellos los precios. La situación jurídica de partida era, pues, desigual y el mecanismo de financiación del déficit se limitaba a dejar indemnes, desde el punto de vista patrimonial, a unas sociedades (las distribuidoras) a quienes se imponía una obligación inexcusable de suministro de energía eléctrica a tarifa, obligación que no era exigible a las comercializadoras.

Por lo demás, la Comisión Europea rechazó de modo expreso en su Decisión de 4 de febrero de 2014 (de nuevo, en el procedimiento SA.36559) que dentro del sistema de electricidad español pudiera apreciarse la discriminación denunciada por "Céntrica Energía, S.L." entre "los distribuidores y los proveedores de libre mercado", precisamente porque unos y otros "no se encontraban en las mismas condiciones legales y factuales". Lo hizo subrayando que "la obligación de suministrar electricidad a tarifas reguladas se llevaba a cabo con restricciones reglamentarias que hacían que los distribuidores actuaran como simples intermediarios financieros e intermediarios de suministro que ejecutaban disposiciones legales, mientras que el suministro en condiciones de libre mercado era una actividad totalmente liberalizada. Por consiguiente, la diferencia de trato a la que se opone "Céntrica Energía, S.L." no puede considerarse una discriminación, a pesar de que el nivel de tarifas reguladas puede haber sido pernicioso para el proceso de liberalización".

[...] La conclusión a la que hemos llegado en el fundamento jurídico precedente hace ya menos relevante la controversia procesal sobre si el déficit tarifario de los años 2005 y 2006, reconocido en los Reales Decretos impugnados, fue fruto de una decisión consciente, de un mero error en los cálculos iniciales o de circunstancias sobrevenidas en cuya virtud se produjeron incrementos difícilmente previsibles de los precios en el mercado mayoristas (62,4 euros/MWh en 2005 frente a 35,61 euros/MWh en 2004).

De los datos que constan en autos se deriva que en la génesis del desajuste correspondiente al año 2005 pudieran encontrarse, entre otros elementos, el descenso de la producción de hidroelectricidad, la subida de los precios del petróleo, la repercusión del precio de mercado de los derechos de emisión de CO2 y el aumento de la demanda de energía superior al crecimiento del PIB. Factores todos que, de nuevo, han sido subrayados en las dos decisiones de la Comisión Europea antes citadas como causas explicativas del desfase. Sobre la etiología del déficit de 2005, por lo demás, no se vierten las censuras o reproches que la recurrente dirige frente al del año 2006.

En cuanto a las previsiones correspondientes a las tarifas aplicables para el año 2006, "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." mantiene de modo reiterado que se debieron a una "estimación intencionada a la baja" y no a un mero "error de estimación". Lo cierto es, sin embargo, que las dos pruebas por ella misma solicitadas al respecto no confirman de modo seguro sus afirmaciones.

A) En el informe remitido a la Sala por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre "las estimaciones del coste de adquisición de la energía implícito en las tarifas eléctricas del 2006" y "en especial sobre los criterios y los motivos que le llevaron a considerar dichas estimaciones de coste en comparación con las cotizaciones en los mercados OTC al momento de la aprobación de la tarifa eléctrica para el año 2006, es decir, a finales de 2005" se explican aquéllas y éstos, por referencia a la memoria previa al Real Decreto por el que se establece la tarifa para el año 2006 (documento 27 del expediente administrativo).

En la exposición de las estimaciones se describen las hipótesis de precios tenidas en cuenta por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sobre la base de los datos remitidos a la Administración desde el operador del sistema ("Red Eléctrica de España, S.A.") para el cálculo de la tarifa 2006, tanto respecto de las centrales de ciclo combinado como del resto de instalaciones de generación. Del informe no se desprende, antes al contrario, que el coste de la energía haya sido calculado intencionadamente a la baja, ni se demuestra que el método más apropiado para las estimaciones de coste tuviera que ser precisa y necesariamente el propuesto por la recurrente (esto es, el que atiende a las cotizaciones en los mercados denominados "over the counter").

B) Si el informe "oficial" del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pudiera, a efecto dialécticos, no ser suficiente dada su cercanía a las tesis de la Administración demandada, lo cierto es que sus conclusiones aparecen corroboradas, en lo sustancial, por el emitido en este mismo litigio a cargo del organismo independiente (la Comisión Nacional de Energía) con la mayor especialización en la materia. A instancias de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.", y conforme a su solicitud de prueba, se había requerido a aquella Comisión que emitiera un informe para cuantificar la parte correspondiente al déficit generado por el suministro a tarifa durante 2006, es decir, para determinar "en qué proporción el desvío entre los ingresos por tarifa básica y los costes de suministrar a los clientes a tarifa básica supone en valor absoluto y relativo, respecto de la totalidad del déficit" (transcripción literal de la prueba instada por la demandante).

El informe de la Comisión Nacional de Energía concluye, tras una serie de afirmaciones y datos sobre las magnitudes correspondientes, cuantificando el déficit de las actividades reguladas según la liquidación 14 de las correspondientes a 2006 y subrayando que, estando sujeto el cálculo de las tarifas eléctricas para un determinado año a un inevitable "ejercicio de previsión", las adoptadas para el año 2006 eran, "de acuerdo con la información que acompañó a sendas propuestas de Orden por la que se revisaron" aquéllas, suficientes para cubrir los costes previstos.

En su escrito de conclusiones "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." discrepa de la Comisión Nacional de Energía pero la Sala no encuentra en esta discrepancia motivos suficientes para concluir, con la seguridad necesaria, que se habían intencionadamente calculado a la baja los costes de generación tomados en cuenta para el cálculo de las tarifas del año 2006.

[...] Los argumentos contrarios al sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario en los que se aduce su incompatibilidad con el Derecho de la Unión comienzan por afirmar de nuevo -y por razones análogas a las ya examinadas en fundamentos jurídicos anteriores- la infracción de la Directiva 2003/54/CE. A sus alegaciones precedentes sobre la vulneración de los apartados segundo y tercero del artículo 3 añade ahora "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." las correspondientes a los apartados primero y cuarto del mismo artículo.

De nuevo la base argumental de este reproche es débil y, repetimos, en gran parte reproduce argumentos que ya hemos rechazado. En cuanto al apartado primero del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE "Energya VM Gestión de Energía , S.L.U." subraya el inciso en que se exige que los Estados miembros velen porque las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de la Directiva, sin "ejercer discriminación entre ellas en cuanto a derechos y obligaciones". Y como quiera que, a su juicio, el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit efectivamente "discrimina" entre las obligaciones y los derechos de distribuidores y comercializadores, el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE habría sido vulnerado. Dado que no hemos admitido esta premisa en el fundamento jurídico noveno, la censura no puede ser acogida.

En lo que se concierne al apartado cuarto del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE en él se reiteran los principios de no discriminación y transparencia, esta vez referidos a las "compensaciones financieras, las demás formas de compensación y los derechos exclusivos que conceden los Estados miembros para el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en los apartados 2 y 3". A juicio de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." los Reales Decretos impugnados: a) no respetan el principio de transparencia "en la medida que el Gobierno no ha justificado en qué se basa para tomar como estimaciones de precio de mercado mayorista unos valores intencionadamente mucho más bajos que los que se manejaban en el sector"; y b) introducen compensaciones discriminatorias puesto que sólo las aplican a los distribuidores y no a los comercializadores, cuyo "déficit" económico no vendrían a colmar.

La respuesta a los dos reproches se infiere de cuanto queda dicho anteriormente. Hemos dado respuesta, en efecto, tanto a las alegaciones sobre la generación intencionada del déficit (fundamento jurídico precedente de esta sentencia) cuanto a las expuestas sobre la desigualdad jurídica entre la actividad de distribución y la de comercialización (fundamento jurídico undécimo) en términos que resulta innecesario repetir. A ellos nos remitimos, remisión que igualmente efectuamos respecto de las alegaciones correspondientes a los apartados segundo y tercero del artículo 3 de la Directiva, que son coincidentes en lo sustancial con las formuladas respecto de la existencia del déficit tarifario.

[...] El segundo de los motivos por el que "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." considera que el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario resulta incompatible con el Derecho de la Unión Europea gira en torno a los artículos 86 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 102 y 106 del TFUE ). El primero prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo (en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estado miembros) y el segundo extiende aquella prohibición a las empresas públicas y a las empresas a las que los Estados concedan derechos especiales o exclusivos.

La tesis de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.", en síntesis, es que el sistema impugnado refuerza la posición de dominio de las empresas distribuidoras e impone o induce a éstas al abuso de dicha posición, otorgándoles una ventaja competitiva respecto de sus competidores (en concreto, respecto de los comercializadores). Planteamiento argumental que, en el fondo, no está alejado de aquel en que tilda al sistema de financiación del déficit de "ayuda de Estado" a favor de los distribuidores, precisamente porque mediante él se les reconoce la referida ventaja competitiva.

El planteamiento de la demandante choca, de nuevo, con las apreciaciones de la Comisión Europea que en su Decisión de 4 de febrero de 2014 (procedimiento SA.36559), tras analizar exhaustivamente el sistema, concluye que no aprecia en él "ninguna ventaja económica directa ni indirecta a los distribuidores ni a los grupos integrados a los que pertenecían éstos" (punto 107). Si ello es así, implícitamente se está afirmando que tampoco concurre la explotación abusiva de la posición de dominio que los distribuidores pudieran tener, pues en la lógica interna de toda conducta anticompetitiva está precisamente el objetivo de obtener una ventaja económica sobre los potenciales o actuales rivales. Descartada como ha sido la existencia de dicha ventaja económica, el resto del planteamiento queda carente de fundamento sólido.

La parte actora conoce, como es obvio, el contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 -del que, ya lo hemos afirmado, discrepa- de modo que no será necesario transcribir íntegramente las razones que justifican esa conclusión, expuestas en los puntos 95 a 106 de la propia Decisión comunitaria, que la Sala comparte. Basta, pues, que en síntesis recordemos algunas de sus afirmaciones:

A) Las condiciones reales en las que los distribuidores se vieron obligados a ejercer su actividad totalmente regulada les impedían elegir cómo adquirir electricidad ni elegir a sus clientes ni fijar el precio de venta, de modo que aquéllos, o los grupos integrados verticalmente a los que pertenecían, no tenían interés económico, directo o indirecto, en participar en el suministro de electricidad a tarifa.

B) El hecho de que el Estado puede imponer, en principio, precios de compra y de venta y otras condiciones comerciales a los distribuidores en un sistema de electricidad no significa que la compensación de los costes soportados por estos últimos les confiera una ventaja económica de la que, de otro modo, no gozarían en condiciones de mercado. El distribuidor es un mero intermediario que conecta físicamente el usuario a la red, como condición requerida para el aprovisionamiento en electricidad, y en un sistema de tarifas reguladas como era el español en 2005 resulta coherente con su estructura normativa que los distribuidores no soporten los costes de los desequilibrios tarifarios.

C) El déficit no es imputable a los distribuidores sino a las disposiciones normativas que establecen el derecho de los usuarios finales a que se les abastezca a tarifas reguladas y, en cierta medida, a las opciones normativas y estratégicas tomadas con el fin de promover la producción de electricidad a partir de fuentes renovables y la cogeneración. Su financiación, por lo tanto, no es una forma de enjugar las pérdidas específicas de los distribuidores sino las pérdidas generales del sistema eléctrico, dentro del cual no se acredita la existencia de ningún otro elemento de ventaja a favor de los distribuidores.

D) La Comisión no ha podido determinar la existencia de una ventaja económica derivada de que los usuarios de electricidad optaran por los distribuidores en detrimento de los proveedores y ha ponderado igualmente la eventualidad de que el sistema, al expulsar del mercado de electricidad a los competidores que operaban libremente, hubiera otorgado una ventaja a los grupos ya establecidos al aumentar y remodelar la cuota de mercado de estos, de forma que tendiera a coincidir, a grandes rasgos, con el tamaño de la red de distribución de cada grupo, ello para los cuatro grupos de integración vertical. Esta ventaja hipotética tampoco se ha demostrado.

[...] Sostiene asimismo la sociedad recurrente que el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit es incompatible con el artículo 43 del Tratado CE en cuanto supone una medida contraria al principio de libre establecimiento. A su juicio las disposiciones impugnadas -que, reconoce, se aplican indistintamente a las empresas extranjeras y a las nacionales- hacen menos atractiva la inversión en el mercado español de suministro de electricidad.

Al concluir el fundamento de derecho de la demanda ampliatoria relativo a este apartado (folio 81, epígrafe 4.3.3, punto 291) la defensa de "Céntrica Energía, S.L." ligaba su razonamiento, una vez más, a la "discriminación injustificada", de los comercializadores respecto de los distribuidores, presupuesto que ya hemos rechazado por las razones anteriormente expuestas. Es cierto que en el desarrollo de su argumentación también se refería al efecto de cierre del mercado de suministro, ya al margen de la discriminación por razones de nacionalidad que consideraba, con buen criterio, inexistente. Pero, repetimos, en su conclusión vinculaba la infracción del artículo 43 del Tratado CE a la desigualdad de trato entre unos y otros agentes del sector eléctrico.

La Sala, sin embargo, considera que en el escenario temporal al que se refieren los Reales Decretos impugnados, en el que se procedía de manera gradual -con avances y retrocesos- a implantar la liberalización de algunas de las actividades del sector eléctrico, la configuración del sistema tarifario en términos objetivos no impedía o restringía indebidamente el acceso al mercado a cualesquiera empresas suministradoras, nacionales o extranjeras, en el buen entendimiento de que las condiciones de ejercicio de su actividad debían someterse al marco legal existente en cada momento, en régimen de igualdad.

No podemos sino constatar que tampoco la Comisión Europea, que ha de velar por el respeto de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento (entre otras), ha considerado, tras el completo análisis del déficit tarifario y sus mecanismos de compensación establecidos en aquellos años, no ha considerado, decimos, que en ellos hubiera motivos para entender vulnerado el artículo 43 del Tratado CE (actual artículo 49 del TFUE ). En el marco del procedimiento al que puso fin la Decisión SA.36559 las autoridades españolas ya habían afirmado que las disposiciones reglamentarias aplicables al suministro a tarifas reguladas no restringían la libertad de establecimiento de los proveedores de electricidad y no existía un trato preferente a los españoles respecto a los de otros Estados miembros.

[...] La última de las alegaciones dirigidas contra los mecanismos de compensación y recuperación del déficit tarifario plantea su incompatibilidad con el artículo 88.3 del Tratado CE , insistiendo en que las disposiciones impugnadas contienen una ayuda de Estado al conferir una ventaja selectiva a los distribuidores, por lo que distorsionan la competencia en el mercado de suministro de electricidad. Basta, para rechazar la alegación, con remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico décimo de esta sentencia.

Tanto en los escritos de demanda como en los de conclusiones, y con apelación al artículo 234 del Tratado CE (actual artículo 267 del TFUE ) la recurrente sugería a la Sala que plantease una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea "si alberga cualquier duda sobre la incompatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho comunitario". Sugerencia o solicitud implícita que -en el escrito de conclusiones- se concretaba en lo referente a la eventual calificación de ayuda de Estado, a cuyo efecto, afirmaba, debería girar sobre "la necesidad de comprobar que la jurisprudencia Preussen está superada".

No consideramos necesario el reenvío prejudicial así sugerido, a la vista de las consideraciones singulares que sobre los diversos preceptos del derecho de la Unión Europea hemos efectuado. En especial, sobre la existencia o inexistencia de ayuda de Estado en las medidas adoptadas por los Reales Decretos que han sido objeto de impugnación, las tan citadas Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 proporcionan base suficiente para no plantear la cuestión prejudicial, tanto menos cuanto que, tras su conocimiento, en el ulterior escrito de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." no se discute propiamente su validez".

Pues bien, estas consideraciones resultan, como hemos adelantado, plenamente extensibles al caso que ahora nos ocupa, pues aun cuando formalmente el presente litigio tiene un objeto aparentemente diferenciado de los anteriores promovidos por la misma mercantil (al impugnarse en unos y otros recursos apartados diferentes de las mismas normas), lo cierto es que la argumentación aquí desplegada por aquella no se ciñe a los concretos extremos de aquellos reglamentos que aquí concretamente se impugnan (los Anexos antes apuntados), pues dichos Anexos no se combaten realmente en cuanto tales, esto es, en cuanto puedan tener de concreto y específico, sino en la medida que se insertan en una regulación global (la incorporada a dichos reglamentos) que la recurrente reputa discriminatoria para los comercializadores. Argumentación esta, la formulada por la actora, que se desarrolla por lo demás en términos coincidentes con los ya examinados y resueltos (en sentido desestimatorio) por esta Sala.

Siendo, pues, la razón esencial de la presente impugnación la supuesta discriminación prohibida por el Ordenamiento Jurídico que se produce entre distribuidoras y comercializadoras por obra de la normativa cuestionada, y habiendo resuelto ya esta Sala que tal discriminación contraria a Derecho no existe y que por tanto no pueden considerarse infringidas las normas que la recurrente invoca, es claro que este recurso contencioso-administrativo ha de ser igualmente desestimado.

Procede, por consiguiente, desestimar la demanda formulada por Céntrica Energía contra los Anexos I y VI del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, que establece las tarifas básicas reguladas (en adelante,"TBRs") y las tarifas de acceso de terceros a las redes (en adelante, TATRs") a aplicar desde el 1 de enero de 2007 y el Anexo I del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, que contiene las TBRs a aplicar desde el 1 de julio de 2007; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su redacción aplicable, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisprudencial que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

NO HA LUGAR al recurso contencioso-administrativo número 48/2007, interpuesto por CÉNTRICA ENERGÍA SL (actualmente "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.") contra los Reales Decretos números 1634/2006 y 871/2007, sobre tarifas eléctricas para 2007.

Segundo .- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.