STS 767/2014, 4 de Noviembre de 2014

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se dice que la Sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al hacer referencias a los delitos de los artículos 293 y 258 del Código Penal de los que acusaba la parte querellante cuando el Tribunal de instancia había declarado nulas tal acusación por no contener un relato de hechos que permitiera a esta defensa conocer los hechos que constituirían tales delitos, lo que debió determinar la nulidad del auto de apertura del juicio oral y al introducirse en el relato de hechos datos fácticos de acusaciones declaradas nulas y que la sentencia lo ha tenido en cuenta en la decisión de condena y en la imposición de dos años de prisión, por lo que se estima vulnerado el derecho que se invoca en el presente motivo y en concreto se refiere los apartados tercero, séptimo, octavo y noveno de los hechos declarados probados y también se considera inútiles, a los efectos de la subsunción de los hechos en los delitos tipificados en los artículos 252 y 295, los argumentos contenidos en el fundamento de derecho tercero, letra c).

El motivo no puede prosperar.

El auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de razonabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. Así el art. 790.6 dispone que "solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del nº 2 del art. 637 (el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641.

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios. Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. No hay razón alguna para declarar la nulidad del Auto de apertura del juicio oral

Y entrando en el relato fáctico de las acusaciones, el Tribunal de instancia rechaza que los hechos objeto de acusación por la parte querellante puedan sustentar los delitos tipificados en los artículos 293 y 258 del Código Penal y otra muy distinta es que no se puedan incorporar al relato fáctico extremos que resultan acreditados por las pruebas practicadas que sí están conectados con los hechos que sustentan otras acusaciones aunque no permitan subsumir esa conductas en los delitos excluidos. Ciertamente, no resultan extraño a los delitos de administración desleal o apropiación indebida aquellos hechos, acreditados por las pruebas practicadas, que tengan relación con las cargas de la sociedad "Keita Inversiones,S.L" que era precisamente propietaria del 100% de las participaciones de la entidad "Promociones Sajama" cuando esta última se había constituido para realizar la promoción objeto del contrato de cuentas en participación; y lo mismo cabe decir de las vicisitudes de otra sociedad también administrada por el querellado que estaba participada al 100 % por la antes mencionada entidad "Keita Inversiones, S.L."; igualmente están relacionadas, con los delitos de los que sí fueron acusados, las transferencias realizadas por la sociedad "Promociones Sajama". a la citada "Keita Inversiones" y a las cuentas de otras sociedades del mismo grupo; como asimismo están relacionados con los hechos objeto de acusación lo que se expresa, en el apartado noveno, sobre los préstamos recibidos por "Promociones Sajama" para hacer frente a la compra del inmueble, y todo ello en modo alguno puede considerarse extraño a las aportaciones que hizo el querellante para la demolición de un edificio y la construcción de otro, que era el fin del contrato de cuentas en participación, obras que no llegaron a iniciarse, y no obstante ello se dispuso por el acusado, en su condición de socio gestor, de miles de euros, de los que parte de ellos, entregados por el querellante, en la cantidad que se refleja en el relato fáctico, no se destinaron al fin que se había convenido.

Los razonamientos que se expresan en el fundamento jurídico tercero, letra c) están relacionados con los movimientos de dinero que salen de la sociedad gestora en beneficio de otras sociedades del grupo de las que era también socio el querellado.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, ningún perjuicio a los derechos de defensa del recurrente se han producido por el Auto de apertura del juicio oral ni por los extremos que se declaran probados relacionados con los delitos objeto de acusación ni por el fundamento jurídico señalado, y resulta perfectamente lógico y coherente que el Tribunal de instancia haya considerado todas las circunstancias concurrentes, acorde con lo que se dispone en el artículo 66 del Código Penal , al decidir sobre la individualización de la pena, dentro de los límites legales, en relación a la conducta delictiva de administración desleal que sí se sustenta en los hechos que se declaran probados.

Carecen, pues, de todo fundamento las alegaciones que se hacen para sustentar la invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del principio acusatorio en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se dice vulnerado ese principio al condenar la sentencia recurrida al acusado, ahora recurrente, como autor de un delito de administración social fraudulenta aunque en el texto de la sentencia aparecen continuas referencias a cuestiones que no son objeto de procedimiento, sobre los que se dice no ha podido articular prueba y que acaban pesando en la decisión como acredita el hecho de que en el momento de fijar la pena y para agravarla se utilicen esos datos y argumentos que deberían haber quedado fuera del procedimiento.

Ya hemos expresado, al rechazar el anterior motivo, lo correcto, por su relación con los hechos objeto de acusación, de los extremos fácticos contenidos en los apartados tercero, séptimo, octavo y noveno de los hechos que se declaran probados.

Y en relación al principio acusatorio tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 162/2013, de 21 de febrero , que presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ). En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

En el supuesto que examinamos, acorde con la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada, se ha dado cumplido acatamiento al principio acusatorio, al haber tenido el ahora recurrente pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, y ha tenido la oportunidad y los medios para defenderse contra ella y, por otra parte, el pronunciamiento del Tribunal se ciñe y corresponde a los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa.

Ciertamente, los hechos que se declaran probados, en todos los apartados del relato fáctico de la sentencia recurrida, se corresponden con los hechos objeto de acusación como puede comprobarse con la lectura del escrito de acusación provisional del querellante, que obra a los folios 449 y siguientes de las actuaciones, como igualmente los hechos esenciales del relato fáctico de la sentencia de instancia se corresponden con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, que obra a los folios 473 y siguientes, escrito en el que se hace expresa mención de que las aportaciones del socio partícipe estaba destinada a esa promoción inmobiliaria y que el acusado, como socio gestor, debía aplicarlas exclusivamente al destino pactado; tras describir las aportaciones realizadas por el querellante se señala que el acusado no procedió a darles el destino y aplicación pactada, haciéndolas suyas en algunos casos mediante transferencias realizadas a favor de las entidades "Keita Inversiones SL" y "Proyectos Juver y Promociones S.L." provocando con tales salidas de capital la despatrimonialización y ausencia de recursos para la ejecución del proyecto objeto del contrato, no procediendo el acusado a realizar obra de demolición alguna, renunciado a las licencias de derribo y edificación obtenidas.

Las razones y circunstancias que se expresan por el Tribunal de instancia para la individualización de la pena estaban descritas en los escritos de acusación, como igualmente estaban descritos los hechos esenciales que integran el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y es ajustado a derecho, por así disponerlo el artículo 66 del Código Penal , que en la individualización de la pena se tengan en cuentan circunstancias que se declaran probadas y que puedan considerarse aptas para determinar la mayor o menor gravedad del hecho enjuiciado. Y eso es lo que se ha hecho por el Tribunal de instancia.

No se ha producido vulneración alguna del principio acusatorio y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 850 y 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de formador no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Se dice, en defensa del motivo, que la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento absolutorio expreso para la entidad "PROMOCIONES SAJAMA 2006, S.L.", pese a que fue retirada la acusación contra ella al inicio del acto del juicio. Y que tampoco se resuelve la petición de que se impusieran las costas a la parte querellante.

Los propias alegaciones que se hacen en defensa del motivo evidencian lo infundado del motivo ya que si se ha retirado la acusación no es necesario un expreso pronunciamiento absolutorio ya que éste se supone implícito, y sí sería imprescindible cuando no se condena a quien sí ha sido objeto de acusación.

Respecto a la imposición de costas a la acusación particular, el Tribunal de instancia se pronuncia, aunque sea tácitamente, rechazando esa petición, en cuanto hace expresa imposición al condenado del pago de las costas causadas por la acusación particular.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 295 del Código Penal .

Se alega que en los hechos que se declaran probados no se contienen los elementos necesarios para el delito de administración social fraudulenta por el que se condena al recurrente.

El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y los que se contienen en el relato fáctico permiten la calificación y subsunción realizada por el Tribunal de instancia en cuanto concurren los elementos que caracterizan el delito societario de administración desleal.

Ciertamente, el artículo 295 del Código Penal , apreciado en la sentencia recurrida, tipifica la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Y se declara probado, entre otros extremos, que el recurrente, en su condición de socio gestor de la sociedad de cuentas en participación, dispuso sin destinarlo al objeto pactado cantidades que fueron entregadas por el querellante y socio partícipe, tras requerimiento del acusado, para el exclusivo fin de la promoción convenida.

Y en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida se dice que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito societario del art. 295 CP ya que acusado solicitó del querellante el abono de un pago de 18.292,29 euros el 27 de noviembre de 2006 y otro de 132,86 el 21 de marzo de 2007 que en virtud de lo dispuesto en el contrato de cuentas en participación debían ser invertidos en la promoción de la calle Berga y no se les dio dicho destino. Y se añade que es de aplicación el artículo 295 del Código Penal ya que el acusado, como administrador de los bienes destinados al objeto del contrato de cuentas en participación, ha dispuesto de las cantidades invertidas por el querellante que han sido señaladas de forma fraudulenta, en provecho propio y causando un perjuicio económico evaluable al cuenta partícipe. Se sigue diciendo que el socio gestor ha dispuesto fraudulentamente de bienes de la sociedad y la figura art. 295 es considerada por la doctrina como un supuesto de apropiación indebida realizado en el seno de una sociedad, y se concluye señalando que en este caso no cabe duda de que el acusado ha actuado en beneficio propio con abuso de las funciones encomendadas por el contrato de cuentas en participación, con perjuicio del patrimonio del socio partícipe (STSS 402/2005, de 10 de marzo y 499/2005, de 19 de abril), por lo que se trata de una administración fraudulenta y desleal.

Y la subsunción típica realizada por el Tribunal de instancia es acorde a la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la Sentencia 162/2013, de 21 de febrero , que recoge sentencias anteriores, se declara que los requisitos del tipo penal del art. 295, son los siguientes: a) en cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación; b) la acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad; c) un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación; d) el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e) se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal; g) este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación; h) finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

Y estos requisitos que caracterizan al delito de administración desleal concurren en el relato fáctico de la sentencia recurrida ya que, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, los hechos enjuiciados se realizan por un administrador de la sociedad, consisten en actividades fraudulentas de disposición de bienes y se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable con el correspondiente beneficio para el socio gestor, habiendo actuado el acusado en todo momento en esa función de gestor-administrador, dentro de los límites que se señalan a sus funciones, aunque lo hace de modo desleal en beneficio propio o de tercero,

No se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por indebida inaplicación, del artículo 240.3º del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo que se ha condenado al recurrente al pago de un tercio de las costas procesales olvidando que se absuelve a la entidad "PROMOCIONES SAJAMA 2006 S.L." lo que debió determinar que las costas correspondientes a estas acusaciones deban ser declaradas de oficio y que debería haber sido condenado exclusivamente a un tercio de la mitad de las costas procesales totales. Y que, por otra parte, debió ser condenada la acusación particular al pago de las costas por sostener la acusación por los delitos tipificados en los artículos 258 y 293 del CP

Es de recordar una vez más que se había retirado la acusación contra la entidad "PROMOCIONES SAJAMA 2006 S.L." y respecto a las figuras delictivas que sí fueron objeto de acusación son tenidas en consideración al señalar las costas cuya condena se excluye respecto de los delitos por los que el acusado obtiene un pronunciamiento absolutorio.

Y respecto a la solicitud de que se condenase en costas a la acusación particular ello no procede ya que tenor de lo que se dispone en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ello sólo se producirá cuando resultare que ha obrado con temeridad y mala fe y ello en modo alguna se infiere de las actuaciones, al contrario ha mantenido la acusación por el delito de administración desleal que ha sido apreciado en la sentencia recurrida y de ningún modo ha sido considerada temeraria su actuación, al contrario, el Tribunal de instancia ha incluido el abono de sus costas en la condena del acusado.

Es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 964/2008, de 25 de diciembre y 754/2006, de 24 de junio , que la imposición de las costas de la acusación particular no se ha visto afectada por la reforma operada en esta materia por el artículo 124 del Código Penal de 1995 , señalando que el citado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Situación esta última que no puede afirmarse en el presente caso respecto a la acusación particular que como perjudicada se personó en las actuaciones y sostuvo pretensiones que, como antes se ha dejado expresado, fueron atendidas en el pronunciamiento alcanzado por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 66 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo que la pena de dos años de prisión es desproporcionada a tenor de lo que se dispone en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal cuando no concurren circunstancia agravantes ni atenuantes.

El delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal está castigado con pena de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Y la pena impuesta de dos años de prisión está comprendida en la mitad inferior de la pena de prisión prevista en ese artículo y el Tribunal de instancia razona con suficiencia sobre la individualización de la pena impuesta señalando, en el fundamento jurídico séptimo, que la sociedad administrada por el acusado, socio gestor del contrato, ha incurrido en unos movimientos de capital ajenos por completo a lo pactado, es decir, a la promoción que constituyó su objeto, promoción que fue abandonada sin motivo conocido y las licencias municipales desistidas, habiendo quedado descapitalizada por causas ajenas a la actividad objeto de contratación y se han visto defraudada las especiales relaciones de confianza existentes entre las partes.

La regla 6ª del artículo 66 del Código Penal dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho y eso es lo que se ha hecho por el Tribunal de instancia atendiendo a la gravedad del hecho atendidas las circunstancias concurrentes.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE D. Alfredo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

En concreto se refiere a la extensión de la responsabilidad civil en relación a todas las entregas realizadas, en virtud del contrato de cuentas en participación, al existir la obligación de devolver las cantidades para el caso de que no se llevase a cabo el objeto de dicho contrato, limitándose la sentencia recurrida a remitir la resolución de dicho punto a la jurisdicción civil, sin entrar a resolver.

El Tribunal de instancia sí se pronuncia, rechazándola, sobre la mayor cuantía de responsabilidad civil reclamada por la acusación particular, responsabilidad que se limita a aquellas cantidades de las que ha dispuesto el acusado, en sus funciones de socio gestor, sin destinarlas a los fines del objeto del contrato pactado de cuentas en participación, y expresamente se declara la cuantía de los perjuicio ocasionados a la que se extiende la responsabilidad civil.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 109 , 116.1 y 295 todos del Código Penal .

Se alega que la sentencia recurrida limita la reparación de daños y perjuicios a dos operaciones concretas y pese a reconocer que la aportaciones del socio partícipe Sr. Alfredo superan los 200.000 euros no considera que los daños y perjuicios causados se refieran a la totalidad sino únicamente de las sumas sin justificar, a pesar de lo establecido en la estipulación octava del contrato y que no ha recibido contraprestación alguna por los 213.462,25 euros entregados.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se precisan los perjuicios que son exigibles al acusado por su desleal desempeño de las funciones de gestor administrador.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción en relación al artículo 295 todos del Código Penal .

Se alega que se había acusado del artículo 252 que debió ser aplicado ya que el contrato de cuentas en participación si que es susceptible de subsumirse en la conducta exigida en el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal y en este caso continuado con la agravación del nº 6º del artículo 250.1 del mismo texto, legal , en cuanto destinó las cantidades recibidas a un fin distinto del pactado.

El recurrente en su escrito de conclusiones provisionales acusaba, como alternativa, por un delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal y el Tribunal de instancia aprecia esa acusación y explica las razones por las que se rechazan las otras acusaciones.

Es cierto que no se puede excluir que en un contrato de cuentas en participación se pueda cometer un delito de apropiación indebida pero ello no quiere decir que ante una administración desleal, en el ámbito societario, sea ese el delito cometido, cuando concurren, como sucede en este caso, los requisitos o elementos que caracterizan al delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal , como se ha explicado al rechazar un motivo formalizado por el acusado.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal ha incurrido en error al describir los hechos probados primero a octavo y se designa el propio contrato de cuentas en participación de fecha 19 de octubre de 2006 así como la escritura pública de compraventa de fecha 20 de septiembre de 2006 por la que el acusado adquirió la finca sita en la calle Berga número 25-27. Y se afirman erróneos los hechos probados en cuanto se dice que hubo entregas dinerarias por los conceptos de pago de hipoteca y precio de la compra del solar cuando el objeto del contrato era la promoción y no pagar gastos inherentes a la propiedad del inmueble que era exclusivamente de PROMOCIONES SAJAMA SL.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y los documento señalados carecen de esa autonomía probatoria para acreditar el error denunciado, al contrario la lectura del propio contrato de cuentas en participación, en concreto su estipulación sexta, al determinar el resultado de las cuentas en participación se refiere a la diferencia entre el importe de las ventas y los gastos que a continuación se detallan y entre ellos se incluye el coste del solar.

Así las cosas, no ha resultado acreditado error en la apreciación de la prueba basado en documentos y el motivo debe ser desestimado.

En el motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del artículo 24.1º.2º de la Constitución .

Se dice producida tales vulneraciones al no haber resuelto el Tribunal de instancia las cuestiones de responsabilidad civil relacionadas con el delito y que debió extenderse a los 213.462,25 euros que es la cantidad que representaba las aportaciones realizadas.

No lleva razón el recurrente, la sentencia recurrida si ha resuelto el alcance de la responsabilidad civil como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo, cuestión distinta es que, tras la valoración de la prueba, el Tribunal de instancia haya alcanzado una convicción en orden a la responsabilidad civil que no coincide con lo solicitado por las acusaciones.

No se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncian y este último motivo tampoco puede prosperar.