STS 733/2014, 12 de Noviembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 2014 |
| Número de resolución | 733/2014 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que absolvió al acusado Gregorio de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte recurrida el acusado Gregorio , representado por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat incoó Diligencias Previas con el nº 1579 de 2013 contra Gregorio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 6 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 9,30 horas del 15 de marzo de 2013 el acusado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la oficina de correos sita en la CALLE000 número NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat a retirar el paquete remitido por servicio postal con número NUM001 figurando como destinatario del mismo el Sr. Severino , con domicilio en la CALLE001 NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona y como remitente Gregorio , residente en Santo Domingo, cuya entrega vigilada por funcionarios de la Guardia Civil había sido autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid en fecha 12 de marzo de 2013. Para ello el acusado exhibió fotocopia del permiso de residencia Don. Severino y recogió el mencionado paquete, momento en que se procedió a su detención. El paquete fue abierto sin autorización judicial.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Gregorio del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y se declaran de oficio todas las costas. Procédase a la destrucción de la sustancia puesta a disposición del Tribunal. Líbrense los despachos oportunos para que se proceda a la inmediata puesta en libertad del acusado. Notifíquese que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de ley, por infracción de ley y quebrantamiento de forma.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Fundado en el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del art. 24 C.E . en el particular del derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, se opuso a la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de noviembre de 2014.
El Mº Fiscal se alza contra la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia de Barcelona (Sección Segunda) por haber declarado la infracción al derecho constitucional del secreto de las comunicaciones postales porque el paquete sometido a entrega controlada por el juez, una vez recogido por el tercero autorizado del destinatario, fue abierto directamente por la policía judicial.
La entrega vigilada fue acordada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, para que se ejecutara por los Juzgados de L'Hospitalet de Llobregat, al infundir sospechas racionales de que el paquete podía contener droga.
El Fiscal residencia el único motivo del recurrente en el art. 852 L.E.Cr ., por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, privándole indebidamente de unos elementos probatorios obtenidos -a su juicio- de forma legítima.
Para dar respuesta a esta queja resulta aconsejable hacer referencia ordenada a los argumentos utilizados por la Audiencia para rechazar la prueba por inconstitucional, así como los aducidos por el Fiscal para contrarrestar la decisión sentencial, sobre cuyo contraste esta Sala determinará el criterio más acorde a la ley y a la jurisprudencia.
Comienza la Audiencia por recordar la decisión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995 que llegó al siguiente Acuerdo: "los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, pero quedaban excluidos los que se enviaban abiertos o en régimen de etiqueta verde, en cuyos supuestos el reconocimiento de tales envíos postales podía efectuarse de oficio y sin formalidades especiales".
Sin embargo con posterioridad tal Acuerdo ha sido superado por la sentencia del Tribunal Constitucional 281/2006 de 9 de octubre , que entre otras cosas estableció lo siguiente:
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Se distingue el envío postal y la correspondencia postal , limitando a esta última la protección constitucional, y nos dice "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante servicios postales". En este sentido "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".
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Quedan excluidas de la protección constitucional "aquellos objetos -continente- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir del transporte y tráfico de mercancías", y aquellos otros que "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización de un servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo".
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Tampoco quedarían protegidos legalmente las comunicaciones abiertas y ello sucede "cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia .... que no puede contener correspondencia ....".
A su vez la recurrida también aduce en respaldo de su decisión jurisprudencia de esta Sala, entre la que es oportuno mencioanr las siguientes sentencias:
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La nº 404/2004 de 30 de marzo que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se aleja del concepto de envío postal, apto para transmitir comunicaciones.
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La nº 185/2007 de 20 de febrero que haciéndose eco de la sentencia del Tribunal Constitucional de 2006 nos dice "deben excluirse de la intervención judicial cuando se trate de paquetes expedidos bajo etiqueta verde ( art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencia la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido".
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La nº 232/2007 de 20 de marzo, que establece los criterios interpretativos que deben regir, conforme a la S.T.C. 281/2006 de 9 de octubre . Merecen destacarse las tres siguientes:
1) El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc. etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término.
2) El art. 18.3 C.E . no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos solo se protegen de forma indirecta, esto es, tan solo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto - sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado.
Sobre tal base jurisprudencial la Audiencia rechazó la apertura del paquete por inconstitucional no admitiendo la prueba de su contenido ni las demás reflejas o derivadas conforme al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
El argumento se concreta en los siguientes términos:
"Habida cuenta de que ni el acusado ni ninguno de los testigos ha aportado dato alguno de interés sobre este particular debe acudirse a la documental obrante en la causa, en particular las fotografías contenidas en el folio 17, en el que aparece el paquete postal antes de ser abierto y se aprecia la correspondiente etiqueta, y concretamente la fotografía número dos en cuanto que la número uno no permite la lectura de dicha etiqueta aunque sí la ausencia de cualquier otra mención. De acuerdo con dicho documento resulta que no nos encontramos ante un paquete sometido al régimen de "etiqueta verde" al que ya se ha hecho referencia ni existe indicación por la que el remitente haga referencia alguna a su contenido. Apoya dicha conclusión el "Aviso de llegada" obrante al folio 32 en el que tampoco aparece ninguna mención de que el paquete esté sometido a dicho régimen o exista indicación de su contenido. Por último, de los documentos antes citados tampoco se evidencia que dicho paquete postal indique razonablemente por su configuración, dimensiones y/o peso que esté excluido de la referida protección o que el remitente haga referencia alguna a su contenido. Apoya dicha conclusión el "Aviso de llegada" obrante al folio 32 en el que tampoco aparece mención de que el paquete esté sometido a dicho régimen o exista indicación de su contenido. Por último, de los documentos antes citados tampoco resulta que dicho paquete postal indique razonablemente por su configuración, dimensiones y/o peso que esté excluido de la referida protección".
El Mº Fiscal acepta que el paquete no iba provisto de etiqueta verde ni tampoco en su exterior existía mención alguna de su contenido, pero desde la propia prueba documental que la sentencia cita no es aceptable en modo alguno la afirmación de que "por la configuración de aquél (el paquete), dimensiones y/o peso, no procede dejar al mismo excluido de la protección constitucional".
El Fiscal sostiene su recurso con el refuerzo de jurisprudencia de esta Sala, a cuyo efecto menciona las SS.T.S. de 30 de marzo de 2004 (nº 404), 9 de diciembre de 2008 (nº 848), 4 de noviembre de 2009 (nº 1047) y 11 de mayo de 2011 (nº 648), y desde luego el apoyo decisivo lo encuentra en la sentencia del T.C. de 9 de octubre de 2006 (nº 281).
A su juicio las características del paquete, según el criterio jurisprudencial expuesto por la sentencia, excluyen la consideración de correspondencia postal, ya que el paquete pesaba 9 kgs. como la carátula original del propio paquete refleja.
Por todo ello el Fiscal entiende que el Tribunal de instancia ha dejado de valorar el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el paquete y su posterior análisis, lo que ha provocado la indefensión del Fiscal con vulneración de la tutela judicial efectiva, que debe conducir a la declaración de nulidad de la sentencia con devolución a la Sala sentenciadora a fin de que con libertad de criterio valore la indicada prueba y las demás legítimas y dicte la sentencia que, conforme a ley, proceda.
Esta Sala de casación estima fundados los argumentos del Fiscal, que deberán estimarse por las siguientes razones.
En primer lugar el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala, sin perder en su esencia eficacia, ha sido superado y debe completarse con la doctrina contenida en el S.T.C. 281/2006 de 9 de octubre , que ya ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Sala que la propia sentencia recurrida cita, al igual que el Mº Fiscal en su recurso, al cual nos remitimos.
En efecto las características del paquetepostal no son las usualmente utilizadas para contener correspondencia como hasta la saciedad ha sentado no solo la sentencia del T. Constitucional sino esta Sala.
La prueba documental en la que se apoya la sentencia integrada por el informe policial es contundente. En él se refleja fotográficamente el paquete, (fol. 17) y si bien en la parte superior es difícil leer sus características, la ampliación de esa misma página hecha en la parte inferior permite comprobar que el peso del "paquete" es de 9 Kg. Pero es que este mismo dato, (que como elemento objetivo constante en el atestado, debe surtir efectos probatorios: prueba documental) también aparece en autos en los escritos que poseen eficacia documental probatoria. Estos son:
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Comunicación al Juzgado de Guardia de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Guardia Civil, en que se hacía constar las características del paquete, en especial su peso, era de 9 Kg.
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La comunicación del Juez de Instrucción nº 31 de Madrid al Juez competente de L'Hospitalet de Llobregat, del acuerdo sobre la entrega controlada de un paquete postal de 9 Kg. de peso, que al efecto se remitía.
Si todo ello lo comparamos con el supuesto de hecho que resolvió el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2006, es obvio que el paquete que nos ocupa no puede merecer la calificación de "correspondencia" y la protección constitucional.
Recordemos el párrafo 2º del fundamento cuarto de la sentencia 281/2006 : " El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad a lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 C.E ., pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie ".
En nuestro caso la caja, fotografiada en las actuaciones, dentro del propio informe policial, y desmantelada en su contenido, también plasmado fotográficamente en dicho informe, evidencia que el paquete transportado pesaba 9 Kg. de los cuales, cerca de dos kilogramos eran cocaína.
Por tanto el motivo debe estimarse declarando la nulidad de la sentencia, remitiendo los autos a su origen para que valorando por la Audiencia el contenido del paquete, sus análisis y las demás pruebas legítimas dicte nueva sentencia conforme a derecho.
Las costas procesales se declaran de oficio, de conformidad al art. 901. L.E.Cr .
Con estimación del motivo único del Mº Fiscal procede declarar la nulidad de la sentencia, procediendo el Tribunal de origen a dictar nueva sentencia, partiendo de la validez de la apertura del paquete de autos por la policía judicial, valorando todas las pruebas legítimas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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