STS, 24 de Septiembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Septiembre 2014
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Manuel Sánchez Blancas, en nombre y representación de Dª Enriqueta , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada en el recurso de suplicación número 65/2013 , interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Málaga de fecha 4 de septiembre de 2012 , en autos 454/2012, en reclamación por reconocimiento de derecho a ser considerada la relación laboral como indefinida.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el letrado de la Junta de Andalucía en representación del Servicio Público de Empleo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de septiembre de 2012, el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º .- La actora ha venido prestando sus servicios para el ente demandado, en la oficina de empleo de Gamarra, desde el 01.04.11, con la categoría de Titulado medio y salario, prorrateado de 2.327,38 euros .- 2º.- La relación contractual entre las partes ha sido la siguiente: Contrato de obra o servicio determinado desde el 01-04-11 hasta la actualidad, en virtud de prórroga. En el contrato no se especificaba objeto.- Conforme cláusula adicional del contrato la contratación "está condicionada a la financiación regulada en el real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de empleo estatal" .- 3º.- La trabajadora nunca realizó actividades de un Plan específico, sino que llevó a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de empleo.- Asimismo, la actividad diaria de la actora es igual a la que realiza el resto de compañeros con igual categoría profesional .- 4º.- La actora superó una convocatoria para formar parte de una bolsa de trabajo (lista de reserva) para ser contratada temporalmente y cubrir las vacantes existentes .- 5º.- Se agotó el trámite de la reclamación previa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda de derechos interpuesta por DOÑA Enriqueta frente al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, en el sentido de declarar el derecho de la actora a ser reconocida como trabajadora laboral indefinido del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, con antigüedad de 01.04.11, condenando a la parte demandada a su reconocimiento y a estar y pasar por la declaración presente".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga de fecha 04.09.2012 , en los autos nº 454/2012 promovidos por Dª Enriqueta frente a la indicada entidad recurrente, y consecuencia de lo anterior, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada rectora de las presentes actuaciones, absolviendo al organismo demandado de la totalidad de pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Enriqueta recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 23 de enero de 2013 (Rec. nº 2439/12) para el primer motivo y, para el segundo la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2005 (Rec. nº 5175/04 ).

CUARTO

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por el letrado de la Junta de Andalucía, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 22 de abril de 2014 y, suspendido este señalamiento por necesidades de servicio, se acordó su debate por la Sala en Pleno el día 17 de septiembre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión controvertida se centra en determinar la validez de un contrato de obra o servicios determinado y sucesivas prórrogas, regulado en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre.

  1. Constan como antecedentes fácticos, en lo que aquí interesa, los siguientes : a) la demandante viene prestando servicios para el demandado, Servicio Andaluz de Empleo, en la Oficina de Empleo de Gamarra, con la categoría profesional de Titulado medio, desde el 1 de abril de 2011; b) la relación laboral entre las partes se articuló a través de un contrato de obra o servicio determinado, en el que no se especifica objeto y que ha sido prorrogado. Conforme a lo dispuesto en la cláusula adicional, la contratación "está condicionada a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de empleo estatal" . Este contrato, con duración inicial de nueve meses, fue prorrogado, con apoyo en las sucesivas autorizaciones de prórroga del Plan; c) la contratación se efectuó para realizar funciones no incluidas en la Relación de Puestos de Trabajo, con cargo al Capítulo I, funciones que eran las de asesor de empleo definidas en el marco del Plan Extraodinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (PEMO), aprobado por Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros (BOE núm. 162, de 5 de julio); y, d) la trabajadora demandante nunca ha realizado actividades de un Plan específico, sino que ha llevado a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de Empleo. Asimismo, la actividad diaria de la demandante es igual a la que realizan el resto de compañeros con igual categoría profesional.

  2. Formulada demanda, en reclamación por reconocimiento de derecho a la consideración de trabajadora indefinida, fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Málaga, de fecha 4 de septiembre de 2012 (autos 454/2012), por estimar que concurría fraude en la contratación, puesto que la demandante, desde el inicio realizó siempre laborales permanentes, normales y constantes de la demandada, y no se acredita que su actividad esté sujeta a programa o plan específico, e interpuesto recurso de suplicación, se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2013 (recurso 65/2013 ), estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia. Razona la Sala de suplicación, que la contratación de la demandante estaba amparada en el artículo 8 del Real Decreto-Ley 2/2088, de 21 de abril , de medidas de impulso a la actividad económica, que recogió un conjunto de actuaciones, entre ellas, medidas de orientación, formación e inserción laboral que se plasmaron en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Este Plan se ha ido prorrogando por la Disposición Final 1ª del RDL 2/2009 , así como por la Ley 35/2010. Dado que la demandante fue contratado para el desempeño de las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraodinario de medidas de orientación, norma que es asimismo, citada en el contrato y que las prórrogas del contrato tienen su justificación en la prórroga del Plan de 2008, estima la legalidad de la contratación. Concluye la sentencia que las citadas normas "dan cobertura al contrato para el servicio determinado que figura en el contrato de trabajo del demandante y a las sucesivas prórrogas del mismo, servicio y prórrogas que, en consecuencia, en cuanto son el objeto del contrato laboral del demandante, no pueden ser calificados de fraudulentos...". Siendo irrelevante que el demandante realizase las mismas funciones que los trabajadores fijos del Servicio Andaluz de Empleo pues fue nombrado para hacer frente al aumento del trabajo derivado del elevado número de desempleados, concluyendo que no hay fraude en la contratación.

  3. Contra dicha sentencia recurre la trabajadora demandante en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos, el primero referido a la validez de la cláusula de duración determinada contenida en el primero de los contratos suscritos, y el segundo relativo a la validez de los contratos temporales firmados con posterioridad a la obtención de la cualidad de fijo o indefinido. Para el primer motivo, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Granada, de 23 de enero de 2013 (recurso 2439/2012 ). En esta sentencia, la Sala revoca la resolución de instancia y declarando que la relación laboral que une a la demandante con el Organismo demandado es de carácter indefinido, condena al demandado a estar y pasar por dicha declaración, argumentando, que la trabajadora ha venido prestando servicios para el Servicio Andaluz de Empleo, con la categoría de titulada de grado medio, desde el 26 de noviembre de 2008, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato asesor de empleo, en el marco del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral del RD Ley de 18 de abril de 2008, cuyo fin es el reforzamiento transitorio de las Oficinas Públicas de Empleo, habiendo realizado la actora las funciones propias de su contrato. La sentencia entendió, con abundante cita de la jurisprudencia de esta Sala, que es necesario que en el contrato se consigne la causa de la temporalidad y la concreción de la obra para la que ha sido contratado el trabajador, lo que no se efectúa en el contrato de la actora, en el que se hace referencia al Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, que respondía a la autorización contenida en el RD Ley 2/2008, en ninguno de los cuales se identifica el objeto de la contratación, por lo que no se cumple uno de los requisitos exigidos en los artículos 15.1 a) del ET y 2 del RD 2720/1980, de 18 de diciembre , reconociendo, en consecuencia, el carácter indefinido de la relación que une a la actora con el Servicio Andaluz de Empleo.

  4. A juicio de esta Sala, y como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , que viabilizan el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que en ambos casos se trata de trabajadoras que han sido contratadas por el Servicio Andaluz de Empleo, con la categoría de tituladas de grado medio, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato asesor de empleo, al amparo del Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, interesando que se declare que su relación es de carácter indefinido. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede reconocer el carácter indefinido de la relación, la de contraste concluye reconociendo dicho carácter. En su consecuencia, cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

SEGUNDO

1. En el primer motivo del recurso, alega el recurrente la vulneración del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y 2 del RD 2720/1998 y de la jurisprudencia que lo desarrolla, así como de los Reales Decretos Leyes que establecieron y prorrogaron el Plan PEMO, que cita. Aduce, en esencia, que en los contratos no se especifica concretamente las labores a realizar y no se identifica la obra o servicio, sin que sea suficiente el remitirse a un Plan o Programa, ni con referirse a la existencia de subvenciones, no teniendo las labores a realizar autonomía y sustantividad propias, ya que se trata de labores permanentes del organismo. Continúa razonando que la cláusula de duración determinada del primer contrato de 1 de abril a 31 de diciembre de 2011 y sus prórrogas a partir de 1 de diciembre de 2012 es nula, pues una vez adquirida la fijeza de plantilla o la naturaleza indefinida de la relación, por virtud de la nulidad de la cláusula de duración temporal, la firma posterior de un contrato temporal, aunque éste sea válido, no enerva la naturaleza de la relación.

  1. Pues bien, centrada la cuestión controvertida -tal como ya se ha expuesto- en determinar la validez del contrato de obra o servicios determinado -y sucesivas prórrogas-, suscrito por la trabajadora demandante, y las circunstancias fácticas de su prestación de servicios, descritas en el apartado segundo del fundamento jurídico anterior, conviene, con carácter previo, examinar la normativa que regula su relación laboral, y que en esencia, es la siguiente :

    - Artículo 15 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre que establece:: "Medida para el refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo. Con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito de sus respectivas competencias. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal",

    - Artículo 17 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre que establece:: "1. Actuaciones a desarrollar. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores -promotores y orientadores de empleo- consistirán en en:

    "

    1. Atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

    2. Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

    3. Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas

  2. Las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo.".

    - Artículo 18 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre que establece::

    "Financiación. La financiación de las medidas reguladas en los artículos 15 y 16 se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal para lo cual se habilitarán al efecto los créditos que sean necesarios".

    - Disposición final décima cuarta de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que establece:"Modificación del Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Con efectos del 1 de enero y con efectos hasta el 31 de diciembre de 2012, se modifica lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. que quedará redactado de la siguiente manera : "Con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de 2012. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito de sus respectivas competencias. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal",

  3. La regulación guarda similitud, aunque no es idéntica, a la que se aplica a los orientadores de empleo, siendo el iter normativo aplicado a su contratación el siguiente:

    -Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, en el que bajo el epígrafe "Plan de medidas de estímulo económico", "recolocación de trabajadores desempleados", dispone que el Plan de medidas incluye también un plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados con dos elementos básicos: *Se refuerzan las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la contratación de 1500 orientadores para que elaboren itinerarios personalizados para las personas afectadas. *Se ofrecerá una ayuda extraordinaria de 350 euros mensuales durante tres meses para desempleados con especiales dificultades.

    -RD Ley 2/2008, de 21 de abril (BOE 22 de abril de 2008), de medidas de impulso a la actividad económica, que en la Exposición de Motivos, apartado IV dispone lo siguiente: "Por su parte, y con el objetivo fundamental de hacer frente al actual repunte del volumen de desempleados, contiene el Capitulo II del presente Real Decreto-ley una habilitación al Gobierno para la aprobación de un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral. La gestión de dicho plan extraordinario, que será de aplicación en todo el territorio, ha de ser asumida por el Servicio Público de Empleo Estatal y por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación. Se contemplan expresamente en este Capítulo subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica, que se integraran en el plan junto con las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes, que se verán reforzadas". El artículo 8 establece: "Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho Plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación por el Servicio Publico de Empleo Estatal".

    -Orden TIN/1940/2008 de 4 de julio, en cuyo Anexo I, bajo el epígrafe de "Créditos de subvenciones gestionadas por las Comunidades Autónomas... Coste imputable al ejercicio económico 2008...". Los criterios objetivos de distribución aprobados son los siguientes: a) para la contratación de orientadores, se aplica el número de oficinas de empleo de cada Comunidad Autónoma, con presencia de efectivos del Servicio Público de Empleo Estatal. Se financia el coste de 35.000 euros/año para la contratación de dos orientadores por oficina de empleo (periodo septiembre-diciembre 2008). A continuación establece la distribución territorializada por Comunidades Autónomas de la consignación presupuestaria.

    -Orden TIN/381/2009 de 18 de febrero, cuyo Anexo I tiene idéntico contenido que el de la Orden TIN 1940/2008, si bien referido al ejercicio presupuestario de 2009.

    - RD Ley 2/2009, de 6 de marzo, cuya disposición final primera tiene el siguiente contenido: "Habilitación al Gobierno para la aprobación de la prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008.

    Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

    Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ".

    -Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009 que acordó: "Aprobar la prórroga de la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo, incluida en el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado en abril del pasado año.

    En dicho Plan se preveía que, si bien el marco temporal para esta medida era el ejercicio 2008, a la vista de los resultados y de las condiciones objetivos del mercado de trabajo se podría proceder a su prórroga. Sin embargo, al no comenzar su ejecución hasta septiembre de 2008, se fijó la vigencia temporal hasta agosto de 2009.

    -Orden TIN 2183/2009 de 31 de julio, cuyo anexo I tiene el siguiente contenido: "Créditos de subvenciones gestionadas por las Comunidades Autónomas... Coste imputable al ejercicio económico 2009 de la prórroga de la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores". El criterio de distribución aprobado es el siguiente: Se financia hasta el 31 de diciembre de 2009 el coste de la contratación de los orientadores previstos en el Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, manteniendo la distribución territorial realizada en 2008 para cada Comunidad Autónoma.

    -Orden TIN 835/2010 de 26 de marzo, cuyo Anexo I presenta el contenido siguiente: "Créditos de subvenciones gestionadas por las Comunidades Autónomas...Coste imputable al ejercicio económico 2010 de la prórroga de la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores". El criterio objetivo de distribución aprobado para el ejercicio 2010 es el siguiente: Se financia hasta el 31 de diciembre de 2010 el coste de la contratación de los Orientadores previstos en el Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, manteniendo la distribución territorial realizada en 2008 para cada Comunidad Autónoma.

    - RD Ley 10/2010, de 16 de junio, cuyo artículo 13 dispone: "Servicios Públicos de Empleo.

    Se autoriza al Gobierno para que apruebe, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, una nueva prórroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

    Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo , y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

    -Ley 35/2010, de 17 de septiembre, modificada por el artículo 16 del RD Ley 13/2010, de 3 de diciembre , cuyo artículo 13 presenta la siguiente redacción: "Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal.

    -Orden TIN/886/2011, de 5 de abril, cuyo Anexo I, presenta el siguiente contenido: "Créditos de subvenciones gestionadas por las Comunidades Autónomas...Coste imputable al ejercicio económico 2011 de la prórroga de la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores". El criterio objetivo de distribución aprobado para el ejercicio 2011 es el siguiente: Se financia hasta el 31 de diciembre de 2011 el coste de la contratación de los Orientadores previstos en el Plan Extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, manteniendo la distribución territorial realizada en 2008 para cada Comunidad Autónoma.

    Al ser distinta la regulación de los orientadores de empleo de la de los promotores de empleo, no procede aplicacar de forma automática la doctrina de la Sala, contenida, entre otra, en la sentencia de 29 de abril de 2014, recurso 1996/2013 , en la que se declaró el carácter indefinido de la relación laboral de los demandantes con el Servicio Andaluz de Empleo.

TERCERO

1 . Como ya se ha expuesto, denuncia la trabajadora recurrente la vulneración del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y 2 del RD 2720/1998 y de la jurisprudencia que lo desarrolla, así como de los Reales Decretos Leyes que establecieron y prorrogaron el Plan PEMO, que cita.

  1. Pues bien, en primer lugar, hay que señalar, que el artículo 15 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre -al amparo del cual se contrató a la demandante- aprueba la medida consistente en la incorporación de 1500 personas como promotoras de empleo, sin establecer modalidad concreta de contratación, limitándose a establecer que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 y que las actuaciones a desarrollar consistirán en: a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas .b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno y c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas, habiéndose articulado la relación laboral entre la demandante y el empleador Servicio Andaluz de Empleo a través de un contrato de obra o servicio determinado, en el que no se especifica objeto y que ha sido prorrogado; y en segundo lugar, hay que destacar, que en relación a los requisitos de los contratos para obra o servicio determinados la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2010, recurso 4173/2009 , con cita de otras resoluciones, ya tuvo ocasión de establecer lo siguiente:

    " TERCERO.- 1.- La normativa legal y reglamentaria sobre los contratos por obra o servicio determinados se contiene, esencialmente, en el arts. 15.1.a ), 15.3 y 49.1 a ) y b) ET y en los arts. 1 , 2 , 6 y 8 del Real Decreto 2720/1998 de 18 -diciembre (que desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada).

  2. - Dispone el art. 15.1.a) ET que "1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.- Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta...". Preceptuándose en su nº 3 que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley". Lo que, a su vez, debe poner en relación con lo dispuesto con carácter general en el art. 49.1.b ) y c) ET , en el sentido de que el contrato de trabajo se extinguirá" por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario " y " por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato ".

  3. - En su desarrollo, el Real Decreto 2720/1998 establece que: a) de conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET "se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Para realizar una obra o servicio determinados " (art. 1 ); b) en cuanto a su concepto, que "El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta... " (art. 2.1.I ); c) por lo que respecta su régimen jurídico que "El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto ", que " La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio " y que " Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior " (art. 2.2); d) en cuanto a su formalización, que "Los contratos para obra o servicio determinados... deberán formalizarse siempre por escrito "y que" Cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar " (art. 6.1 y 2 ); y, e) por último, en lo afectante a su extinción que " 1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: a) El contrato para obra o servicio determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato " (art. 8.1 .a).

    CUARTO.- 1.- En interpretación de la normativa expuesta la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1261 , 1274 a 1277 Código Civil -CC ) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex art. 15.3 ET ) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, -- la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige "deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" y "la identificación de la circunstancia que determina su duración" --, para ponerla en contrate con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad. Estando reflejada la doctrina jurisprudencial, ente otras, en las siguientes sentencias.

  4. - Las STS/IV 7-noviembre-2005 (rcud 5175/2004 ) y 5-diciembre-2005 (rcud 5176/2004 ) destacaron que " constituye doctrina de esta Sala la posibilidad de que el contrato de trabajo temporal para la realización de una obra o servicio determinados, previsto en el art. 15.1-a) ET , sea válidamente concertado por la empresa contratista de una concreta actividad productiva encomendada por otra, ya que, en palabras de la sentencia de 20-noviembre-2000 (recurso 3134/99 ), explícitamente obtenidas de otras muchas que cita, concurre en esos casos "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa, objetivamente definida, y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga, añadiendo más adelante que lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato"; pero añadiendo que "... lo que importa subrayar... es que la duración del contrato de trabajo viene determinada por la del servicio concertado entre la empresa comitente y la empleadora, aunque tal duración no pueda ser precisada inicialmente, debiendo ser identificada la relación interempresarial en el contrato de trabajo, puesto que constituye la causa legitimadora de su temporalidad".

  5. - Se ha negado la posibilidad de que con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada en el contrato temporal pueda ponérsele fin con fundamento en un acuerdo entre los contratistas poniendo fin a la contrata (entre otras, STS/IV 14-junio- 2007 -rcud 2301/2006 ); ni por el finalización anticipada de la contrata por decisión unilateral de la empresa contratista o encargada ( STS/IV 2-julio-2009 -rcud 77/2007 ); ni por la reducción del objeto de la contrata tras asumir la principal una parte del mismo, destacando que "lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión" (entre otras, SSTS/IV 23-septiembre-2008 -rcud 2126/2007 , 17-junio-2008 -rcud 4426/2006 ); y, por último, ni tampoco por la "resolución parcial" del encargo de la empresa cliente ( STS/IV 12-junio-2008 -rcud 1725/2007 ).

  6. - En la STS/IV 21-abril-2010 (rcud 2526/2009 ), se subraya que la interpretación del art. 15.a) ET ha sido unánime en la doctrina de esta Sala y "Así la sentencia de 15-septiembre-2009 señalaba que, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 )), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad".

  7. - Mas específicamente, en un supuesto en el que se debatía la verdadera naturaleza de los contratos cuestionados como de carácter indefinido o de temporal por obra o servicio determinado y se planteaba la posible validez de una cláusula que vinculaba los contratos a la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes ("ambas partes acuerdan al amparo del art. 49.1.b ET que el presente contrato se extinguirá automáticamente en el momento de finalización o resolución anticipada del citado acuerdo, siempre que ése no fuese prorrogado, renovado o adjudicado nuevamente a la empresa"), la STS/IV 3-febrero- 2010 (rcud 1715/2009 ) argumenta, entre otros extremos, sobre que el art. 49.1.b) ET "permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Tal facultad no se halla condicionada a una determinada duración del contrato de trabajo, siendo aplicable en principio a todo tipo de contrato, con independencia de la modalidad empleada... Pero el precepto exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad que el art. 49.1 b) ET consagra (en línea aquí con el art. 1255 CC ) cede necesariamente en estos casos, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 7.2 y 1115 CC ; el segundo de los cuales señala que "cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula", recordar la doctrina de la Sala en orden a que "una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las «consignadas válidamente en el contrato» en el sentido del art. 49.2 ET , ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica ( STS de 25 de octubre de 1989 - rec. en interés de ley-) "y en lo relativo a que en los contratos para obra o servicio determinado que "en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste" ( STS/IV 10-junio-2008 -rcud 1204/2007 que resumió lo unificado en las SSTS/IV 15-enero-1997-rcud 3827/1995 , 8-junio-1999 -rcud 3009/1998 , 20-noviembre-2000 -rcud 3134/1999 , 26-junio-2001 -rcud 3888/2000 y 14-junio-2007 - rcud 2301/2006 ). Concluyendo, declarando la nulidad de la cláusula y afirmando que "En suma, la cláusula controvertida tampoco sería válida como causa de extinción del contrato de trabajo temporal por carecer de virtualidad suficiente para delimitar la causa del contrato y, por ende, su duración".

  8. A la vista de la doctrina jurisprudencial de esta Sala anteriormente transcrita, procede examinar si el contrato de la demandante cumple lo dispuesto en los artículos 15.1 a) ET y 2.1 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre : "El contrato para obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta", así como el requisito establecido en el artículo 2.2 a) del RD 2720/1998 , a saber: "El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto".

    Tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la contratación de la demandante se efectuó conforme al Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo , cuyo artículo 17 establece las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores -promotores y orientadores de empleo- consistentes en :

    "

    1. Atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

    2. Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

    3. Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas Disponiendo en su apartado 2 que las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo."

    La demandante ha sido adscrita por el Servicio de Empleo demandado a una determinada Oficina de Empleo, en concreto, la de Gamarra, tal y como consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, y habiendo sido contratada al amparo del repetido RD Ley 13/2010, debe desarrollar las tareas que aparecen enumeradas en el artículo 17 de dicha norma , y que ya se han especificado, por lo que cabe estimar que la obra o servicio que constituye el objeto del contrato ha quedado así debidamente identificada.

    No obstante, lo cierto es, que dicho servicio no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, tal y como exige el artículo 15. 1 a) del ET , pues tales tareas constituyen la actividad normal de la empleadora, ya que son las que habitualmente se desarrollan en los Servicios de Empleo, y en el presente caso, además, ello está expresamente acreditado en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Por otra parte, hay que señalar como la propia Exposición de Motivos del RD Ley 13/2010, en su apartado VII, tras consignar el elevado nivel de desempleo alcanzado en España en los últimos tres años, señala que el Gobierno quiere afrontar el problema del paro situando las necesidades y los servicios a las personas y a las empresas como centro de gravedad de los Servicios Públicos de Empleo, procediendo a abordar una reforma de las políticas activas de empleo. Continúa en los siguientes términos: "Para garantizar la efectividad de esta línea prioritaria de la actuación del Gobierno, resulta imprescindible anticipar la adopción de medidas que permitan desarrollar un modelo de atención individualizada a las personas en situación de desempleo basado en un itinerario personalizado de inserción, que permita dar cumplimiento real y efectivo a lo dispuesto a este respecto en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Para realizar eficazmente esta función, este Real Decreto-ley tiene por objeto la incorporación, hasta el 31 de diciembre de 2012, de 1500 nuevas personas promotoras de empleo a los Servicios Públicos de Empleo, así como la prórroga hasta el ejercicio 2012 del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado en 2008, dotándole de estabilidad, de conformidad con la habilitación concedida al Gobierno por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y que supuso un refuerzo del personal de los Servicios Públicos de Empleo, incrementando en 1.500 el personal técnico para la promoción de empleo disponible en las oficinas de empleo en todas las Comunidades Autónomas, incluidas el País Vasco, Ceuta y Melilla". Explícitamente reconoce el legislador que tales medidas suponen un refuerzo del personal de los Servicios Públicos de Empleo.

  9. Es por todo ello, que hay que llegar a la conclusión de que, en el presente caso, la contratación temporal efectuada no cumple los requisitos de los artículos 15.1 del ET y 2.2 del RD 2270/1998 , lo que conlleva, tal y como se ha declarado por una constante jurisprudencia, anteriormente transcrita, que sea nula la cláusula de temporalidad del contrato suscrito por la demandante y sus sucesivas prórrogas, tal como ya ha resuelto esta Sala en sentencias de 29 y 30 ( 2) de abril de 2014 ( rcud. 1996/2013 , 1994/2013 , 2622/2013 ), y 1 de julio de 2014 (rcud. 1988/2013 ), dictadas, con voto particular, en supuestos sustancialmente iguales, de asesores de empleo del propio Servicio Andaluz de Empleo demandado.

  10. A mayor abundamiento, y la vista de las argumentaciones de la sentencia recurrida, que parecen sugerir el tema -también suscitado en la deliberación-, con respecto a que los Reales Decretos-Leyes 2/2008 de 21 de abril, 2/2009/, de 6 de marzo, y 10/2010, de 3 de diciembre, vinieron a establecer una nueva modalidad de contratación temporal "ad hoc", conviene señalar, que siendo naturalmente posible que una norma con rango de Ley establezca una modalidad de contratación de duración determinada nueva -y distinta- de las referenciadas en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , ello será así, cuando dicha norma, expresamente lo establezca, requiriendo, además, un nuevo redactado del mencionado artículo 15.1 del Texto estatutario, con inclusión de la modalidad contractual y características que la definan, tal como aconteció con el denominado "contrato de inserción" -ya desaparecido- que se estableció en el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, con los perfiles que aparecieron, de forma expresa, en el artículo 15.1 d) del Estatuto de los Trabajadores . La Ley 12/2001 introdujo algunas modificaciones y fijó su entrada en vigor el 1 de enero de 2.002; la Ley 62/2003 modificó levemente el precepto y finalmente se derogó la letra d) del número 1 del artículo 15 ET por la disposición derogatoria única del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, explicándose como razón en la exposición de motivos que "la figura del contrato temporal de inserción ... no ha cumplido las expectativas para las que se había creado". Esta Sala, en sus sentencias de 5/5/2009 , 15/02/2010 , 17/05/2010 y 04/11/2010 ( rcud. 286/2008 , 2277/2009 , 3293/2009 y 4447/2009 ), sobre la base de la señalada expresa voluntad del Legislador, ratificó, como no podía ser de otra manera, la legalidad de lo contratos de duración determinada celebrados al amparo de la citada normativa. Sin embargo, la doctrina contenida en dichas sentencias conduce aquí, precisamente, al resultado contrario.

CUARTO

1. La estimación del primero de los motivos del recurso, y la conclusión que conlleva de declaración indefinida de la relación laboral que une a la trabajadora demandante con el Servicio Andaluz de Empleo, hace ya innecesario el examen del segundo de los motivos del recurso, y por ende, analizar si concurre contradicción entre la sentencia recurrida y la ofrecida para el contraste, dictada por esta Sala de lo Social el 7 de noviembre de 2005, recurso número 5175/2004 .

  1. Los razonamientos precedentes conllevan, visto el informe del Ministerio Fiscal, y previa estimación del recurso interpuesto por la demandante, el que haya de resolverse el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina ( artículo 228.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), confirmando la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Manuel Sánchez Blancas, obrando en nombre y representación de Dª Enriqueta , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada en el recurso de suplicación número 65/2013 . Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Málaga de fecha 4 de septiembre de 2012 , en autos 454/2012, en reclamación por reconocimiento de derecho a ser considerada la relación laboral como indefinida, sentencia que confirmamos. Sin costas.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2014 EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Nº 2007/2013.

El voto particular a emitir muestra su conformidad con lo resuelto acerca de la contradicción en los dos motivos del recurso formulado por los trabajadores, discrepando con la solución de fondo que cabe resumir en la trascendencia que supone para la regulación de la temporalidad en los contratos la promulgación de los Reales Decretos Leyes 2/2008 de 21 de Abril, 2/2009 de 6 de marzo y 13/21010 de 3 de diciembre reiterando cuanto se dijo en el voto particular emitido en los recursos de Casación para la unificación de doctrina 2351/2013 y 1494/2013.

Al amparo del último Real Decreto Ley citado se suscribió el contrato de la demandante con fecha 1-4-2011, constando el desempeño por la accionante de labores normales de oficina, iguales a las del resto de sus compañeros, especificándose en la cláusula adicional que la contratación "está condicionada a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de empleo estatal." .

En la censura jurídica formulada por el recurso se alegaba la vulneración del artículo 15 del E.T . y 2 del R.D. 2720/1984 de la jurisprudencia que los desarrolla. La sentencia considera que en el contrato de obra o servicio determinado el objeto del mismo se hallaría correctamente individualizado pero sin que se le pueda reconocer autonomía y sustantividad. No es propósito de este voto particular discutir el desajuste entre los caracteres propio de un contrato de obra o servicio determinado y la actividad concertada entre las partes sino afirma que pese a lo desafortunado de la denominación pues debió la empleadora limitarse a hacer constar las normas a cuyo amparo se celebraba los contratos, su verdadera naturaleza temporal luce en la alusión del R.D.L. 13/2010 de 3 de diciembre.

Anteriormente, el R.D.L. 2/2009 (B.O.E. de 7-3-2009) convalidado por la Resolución del Congreso de Diputados de 26-3-2009, (B.O.E. 3-4-2009), en su Disposición Final Primera , establece a su vez:

"Habilitación al Gobierno para la aprobación de la prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008.

Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ".

"El Preámbulo del RD-ley 13/2010 (BOE 3-12-2010), convalidado por el Congreso de los Diputados en Resolución del 14-12-2010 (BOE 21-12-2010), nos informa de que el "objetivo irrenunciable de mejorar la situación de empleo en España hace necesario anticipar las medidas que hagan posible un refuerzo de la eficacia de los servicios de políticas activas de empleo, fundamentalmente, a través de la figura de los promotores de empleo, cuya estabilidad, funciones y financiación se garantiza para los años 2011 y 2012 mediante el presente Real Decreto-ley" y que "en los últimos tres años la economía española ha perdido casi dos millones de puestos de trabajo".

Y finaliza afirmando que "dada la situación expuesta del mercado laboral, y lo dilatado de los procesos de selección de personal, con el fin de que el 1 de febrero de 2011 se encuentren desarrollando su labor en los Servicios Públicos de Empleo un total de 3.000 personas promotoras de empleo, las 1500 incorporadas en 2008 y las 1500 de nueva incorporación derivadas de lo previsto en el presente Real Decreto-ley, en las medidas que se adoptan, concurren, por la naturaleza y finalidad de las mismas, la circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución como presupuesto del Real Decreto-ley".

El art. 15 del mismo RD-ley 13/2010 , bajo el título de "Medida para el refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo", establece: "Con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012".

El programa continuó, y así el artículo 16 del R.D.L. 13/2010 modifica la redacción el artículo 13 de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre , siendo así sus términos:

"Artículo 13. Servicios Públicos de Empleo.

Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal".

El art. 17 del RD-ley 13/2010 describe las funciones o actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos precedentes, que consistirán en: "

  1. Atención directa y personalizada a las personas desempleadas. b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno. c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas".

    El art. 18 del RD-ley 13/2010 establece que la financiación de las medidas reguladas en los arts. 15 y 16 se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal, para lo cual se habilitarán al efecto los créditos que sean necesarios, y, en fin, la Disposición final primera faculta al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las disposiciones que, en el ámbito de sus competencias, sean precisas para el desarrollo y ejecución de lo establecido en el propio RD-ley.".

    La anterior normativa posee rango legal suficiente para vincular a Jueces y Tribunales pues no se trata de ejecutar la mera voluntad del poder ejecutivo sino que nos hallamos ante una potestad legislativa provisional con marco constitucional y convalidación por el poder legislativo. Esa normativa obedece a una situación y fines excepcionales, el objetivo de promocionar el empleo ante la dificultad existente en términos de medidas ordinarias, promoción que se pretende impulsar tanto a través de la mediación, instrumentada en los Reales Decretos Leyes 2/2008 de 21 de Abril, 2/2009 de 6 de marzo y 10/2010 de 3 de diciembre como en el hecho de la incorporación de éstos y sujetando su actividad a los pactos de trabajo existentes en las oficinas de Empleo, pero modificadas cuantitativamente. Se trata de un número máximo de trabajadores y por un tiempo límite, presupuestando un gasto conocido como inversión del proyecto. Ciertamente los responsables de las oficinas de Empleo intentaron ajustar la contratación a los modelos que la legalidad ordinaria conoce, pero desde un principio su propia figura de contratación es la de los Reales Decretos Leyes de creación del programa y de sus prórrogas y a ellos se ajustó la relación que fue extinguida. No es la habilitación presupuestaria la que determina la especial contratación sino la determinación de la voluntad legal plasmada en los Reales Decretos Leyes para la que dicha habilitación de índole económica es tan solo instrumental por lo que no cabe establecer paralelismos con el crecido número de supuestos en los que créditos y subvenciones han sido rechazadas como válida motivación de temporalidad ya que tampoco en este caso son tenidos en cuenta.

    Es la fuerza habilitante de los Reales Decretos Leyes que impulsaron esa contratación la que impide apreciar la existencia de fraude tanto en relación a la forma adoptada, a la que evidentemente los contratos no se ajustan, como a la realización de las tareas llevadas a efecto porque la contratación de los orientadores es una finalidad en si misma tanto como la añadida de sus tareas. En consecuencia, el voto particular comparte la doctrina de la sentencia recurrida lo que habría determinado la desestimación del recurso.

    Madrid, a 24 de septiembre de 2014.

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Jose Luis Gilolmo Lopez, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA 2007/2013.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 2007/2013 para sostener, con pleno respeto a la decisión mayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación del Pleno, sin cuestionar la efectiva concurrencia de contradicción entre las resoluciones sometidas al juicio de identidad, en favor de mantener el fallo desestimatorio de la demanda que se contiene en la sentencia impugnada que, como sostiene el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, es -no la referencial- la que recoge la doctrina más ajustada a derecho.

    Las razones de tal desestimación las expuse, ya sintetizadas, en los votos particulares que formulé a las sentencias de la Sala del 30 de abril del 1 de julio del presente año (R. 1994 y 1988/2013 ), en las que, aunque desde otra perspectiva (allí los actores pretendían el reconocimiento de su relación como "indefinida"; aquí se acciona por despido), las cuestiones jurídicas debatidas eran prácticamente las mismas. Por ello, y para evitar repeticiones inútiles, me remito a cuanto allí sostuve, reiterando, no obstante, que:

    1. La disposición que originariamente autorizó al Gobierno para que aprobara, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, un "Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral", destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral, esto es, el RD-ley 2/2008, constituía, desde el principio, norma suficientemente habilitante para efectuar la contratación temporal de los actores, aunque ésta, por su objeto, en términos habituales en el campo del derecho del trabajo, pudiera asemejarse más a la acumulación de tareas o al contrato eventual por circunstancias de la producción ( TS 13-2-2006, R. 3503/04 ) que a una obra o servicio determinado.

      Ese hipotético defecto en la calificación de la relación, cuando la actividad contratada tiene indudable naturaleza temporal, en mi opinión, no presupone fraude alguno y, por tanto, no debe determinar que el vínculo sea reconocido como indefinido, ni la extinción como un despido, tal como esta Sala había declarado desde antiguo en múltiples ocasiones (por todas, SSTTSS 4-7- 1994, 15-6-1995 o 10-10-1995, R. 2513/93, 3043/94 y 1015/95).

      Lo relevante, a los efectos que aquí importan, es que ese primer RD-ley se configura como un instrumento válido para habilitar dichas contrataciones (desde luego por su rango superior al RD 2720/1998, que, por ello, no resultaría en ningún caso de aplicación) y que, de entenderse contrario a la legislación laboral común, en cumplimiento de los principios de especialidad y, sobre todo, de modernidad, resultaría siempre de preferente aplicación a ella, sin que en absoluto resulte necesaria una expresa (bien previa, bien simultánea, como parece sugerir la decisión mayoritaria) modificación del ordenamiento laboral común ni, en particular, como, en mi opinión, sostiene erróneamente la mayoría "un nuevo redactado del mencionado artículo 15.1 del Texto estatutario".

      Lo que el legislador de urgencia a hecho en este caso, de acuerdo con sus competencias constitucionales, ha sido posibilitar un tipo o modalidad contractual temporal distinto del común en razón, precisamente, a las excepcionales y urgentes circunstancias concurrentes, tal como explica el preámbulo de ese primer RD-ley 8/2008 (BOE 22-4-2008), a cuyo amparo, y estando ya perfectamente vigente, los demandantes suscribieron sus contratos iniciales.

    2. Pero es que si, por la redacción del ese primer RD-ley cupiera alguna duda de cual hubiera sido la voluntad del legislador de urgencia, los dos sucesivos RRDD-leyes que corroboraron las medidas del denominado Programa "PEMO", esto es, la Disposición Final Primera del RD-ley 2/2009 y los preceptos análogos del RD-ley 13/2010, confirman el carácter temporal de las contrataciones en liza, sin que, por tanto, resulte posible acudir a los criterios expuestos en las SSTTSS 21-3-2002, R. 1701/02, 8-11-2010, R. 4173/09, y las que en ambas se citan, criterios que, no obstante, ratificamos en toda su extensión para la situaciones habituales en las que no exista disposición con rango legal adecuado en contrario.

      La norma que nos vincula, a diferencia de lo que sucedía en los supuestos analizados por la mencionada jurisprudencia, no condiciona la cláusula de temporalidad de los denominados "promotores", "orientadores" o "asesores de empleo" (figuras estas perfectamente equiparables en lo material), ni a que sus cometidos tengan autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad del organismo demandado, ni siquiera a que difieran de las que habitualmente realicen el resto de los empleados del SAE con la misma o similar categoría profesional.

      Lo que la norma legal contempla, tanto en el primero como el resto de los RRDD-leyes de la serie, es una situación excepcional que se justifica por el elevadísimo número de trabajadores desempleados y que, al entender del propio legislador, hacía necesaria la urgente contratación de un importante numero de efectivos, tanto para la "recolocación de trabajadores desempleados" y para reforzar "las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la contratación de 1.500 orientadores para que elaboren itinerarios personalizados para las personas afectadas", según decía de modo literal la referencia del Consejo de Ministros del 18-4-2008, como para la prórroga del inicial PEMO (RD-L 2/2008) que estableció el RD-L 2/2009 y la que posteriormente dispuso el RD-L 13/2010, aumentando hasta 3.000 el número de esos orientadores, como refuerzo de "la eficacia de los servicios de políticas activas de empleo", "para desarrollar un modelo de atención individualizada a los desempleados" y, en definitiva, para vigorizar los servicios que habitualmente prestan las oficinas públicas de empleo.

      La autonomía y sustantividad propia de esos cometidos no derivan, pues, de la subvención o de los créditos habilitados al efecto, como sucedía, por ejemplo, en alguna de nuestras mencionadas sentencias, en las que consideramos la subvención como un mero instrumento de gestión o financiación.

      La verdadera y declarada razón de esa extraordinaria forma de contratación limitada en el tiempo consistía en mejorar la situación del empleo en España reforzando al tiempo, a causa de las elevadísimas cifras de desempleados, los servicios de las oficinas públicas de empleo.

    3. En definitiva, desde mi punto de vista, procedía confirmar la sentencia recurrida porque:

  2. existe normativa con rango legal que respalda la extraordinaria actuación del SAE en este caso, incluidas, en su caso, las prorrogas temporales de la contratación;

  3. la naturaleza temporal de la relación viene dada por la situación extraordinaria de desempleo y se encuentra razonablemente limitada en el tiempo por norma legal habilitante;

  4. el objeto del contrato, aunque pueda coincidir con las funciones de los trabajadores fijos del SAE (orientación, formación profesional e inserción laboral), tiene sustantividad propia que se concreta y está suficientemente justificada por el "aumento de trabajo derivado del elevado volumen de desempleados".

  5. llegada a su término la válida contratación temporal, la comunicación extintiva no constituyó el despido que la decisión mayoritaria acepta.

    1. La buena doctrina, pues, en mi humilde opinión, se contenía en la sentencia recurrida, no en la de contraste, por lo que, de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal y sin necesidad de mayores consideraciones, resultaba obligado desestimar el recurso y confirma la resolución impugnada. Sin costas.

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