STS 754/2014, 4 de Noviembre de 2014

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid, instruyó sumario nº 2/2013, contra Teofilo , por delitos de pertenencia a organización terrorista y tenencia de explosivos para finalidad terrorista, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 25 de abril de 2014, en el rollo nº 6/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos: Sobre las 22 horas del día siete de enero de 2013, Teofilo , alias " Juan Luis ", de 27 años de edad, carente de antecedentes penales y próximo a la organización independentista Gallega A.M.I. (ASSEMBLEIA DA MOCIDADE INDEPENDENTISTA: Asamblea de jóvenes independentistas de Galicia) se adentró en una zona boscosa del municipio de AMES, próxima a su domicilio, en Quistilans de Ames, Burgallido, por la pista forestal que une Ames con la aldea de O instrumento de Ames, y varias aldeas de Ames entre sí, a fin de recoger, de una caseta abandonada que un claro del bosque existe, tres artefactos explosivos reales improvisados, de unos dos kilogramos de peso cada uno, temporizados con un rango máximo de 12 horas, de manufactura artesanal y con todos los elementos necesarios para hacer explosión, que allí habían sido colocados por persona o personas desconocidas próximas al grupo radical/terrorista "RESISTENCIA GALEGA" recogiéndolos Teofilo a sabiendas de esta procedencia y con la finalidad de favorecer los fines de dicha organización, estando previsto que tales artefactos fuesen colocados en objetivos que se ignora para su inmediata explosión (uno de los relojes tenía la alarma puesta a las 11, otro a las 3 y otro a las 4), siendo detenido tras entrar en la caseta a inspeccionar los artefactos cuando intentaba darse a la fuga al serle dado el alto por los funcionarios policiales.

Dichos artefactos explosivos consistían en tres termos cilíndricos de aluminio, con cierre de rosca, con capacidad para dos litros, con una altura exterior de 26 cts. (incluida la tapa) y 12 ctms. de diámetro, sin asas ni marcas visibles exteriores, cargados con una masa explosiva del tipo mezcla pirotécnica compuesta por perclorato potásico, azufre elemental y aluminio (el primer termo con 1.6809 gramos de explosivo, el segundo con 1.6750 gramos y el tercero con 1.6743 gramos) dicho material explosivo estaba compactado en el fondo de los termos metálicos, dentro de un recipiente duro , sellado con un fuerte pegamento. Con un orificio en el centro, del que sobresalía el cableado (cable rojo y cable negro) que conectaba al explosivo con el detonador (elemento iniciador) consistente en una (o dos) bombilla, con el cristal agujereado pero sus filamentos de incandescencia intactos y rellenas con el mismo material explosivo (perclorato potásico, azufre elemental y aluminio), las bombillas estaban colocadas en sus porta bombillas, a los que se conectaban los cables rojo y negro antes mencionados. A su vez, estas bombillas estaban introducidas en la masa explosiva del fondo de los termos. A su vez, las bombillas estaban conectadas en paralelo a un circuito conductor (cables) y éstos a su vez a un reloj analógico eléctrico, que hace de temporizador (uno con la alarma a las 11 horas, otro a las 3 y otro a las 4), alimentados por una pila, y conectados con dos cables rojos a un conector plástico que los un conector al que confluyen los dos cables a que está conectada la bombilla agujereada y cargada de explosivo (iniciador).

El circuito lo ponía en marcha el reloj despertador, al activarse la alarma a la hora prefijada, la misma corriente necesaria para producir el sonido desencadena el encendido de la bombilla rellena de explosivo, provocando la inmediata ignición de éste y, al estar la bombilla metida en la carga explosiva, al arder aquélla, provoca la inmediata explosión de la mezcla explosiva compactada en que se asienta.

Estos tres artefactos explosivos eran similares en sus componentes, elaboración y manufactura a los artefactos intervenidos el 9 de octubre de 2011 en el interior de un vehículo en el peaje de la autopista A9 y en una vivienda en Vigo, así como a los intervenidos el 15 de septiembre en el interior de un vehículo en el parque Castrelos de Vigo, fabricados por la organización terrorista-independentista-antisistema-violenta "RESISTENCIA GALEGA ", e incautados, entre otros, a Braulio .

En el domicilio de Teofilo o se incautó la siguiente documentación:

1).- Varias cartas manuscritas, todas ellas, enviadas desde prisión, a Teofilo , que , organizadas por fechas, son las siguientes.

1. - de fecha 20 de noviembre, comienza " Moi Boas", le cuenta que todo va bien por allí, que alguno de los que acuden a las visitas ya le contará cómo va por allí la osa. Firmada por " Fructuoso ". (Indicio número 4 , según el acta de entrada y registro, A FOLIOS 143 a 151)

2. - de fecha 25 de enero de 2012, comienza "Boas Senlleiro" y finaliza "Resistir é vencer. Denates mort@s que escrav@s" "Adiante Sempre" . El remitente cuenta su situación de preso, de "preso político", afirmando que con su detención sea aumentado el número de presos independentistas. Firma una rúbrica ilegible, junto a un logo (Indicio número 3 según el acta de entrada y registro)

3. - de fecha 23 de marzo de 2012 (Indicio número 19 según el acta de entrada y registro) comienza "Boas Limpiabotas " y concluye" resistir e vencer" "D. Amadeo ." y la misma rúbrica ilegible de la carta anterior.

4. - Carta fechada en Villabona de 23 de abril de 2012 (Indicio número 21 según la diligencia de entrada y registro) comienza "olà.Qué,comen-che a lingua o gato?" y termina "Cuida-te tu tambe e moito ánimo".

5. - carta fechada en 8 de abril de 2012 ( numerada como indicio número 5) que comienza "Boas Limpiabotas " y concluye "Adiante sempre" en la que el remitente le die que " aquí todo sigue su curso normal, si es que vivir sin un derecho básico e inalienable como es la libertad puede definirse como normal" . Firma una rúbrica ilegible similar a las cartas 2ª y 3ª .

6. - Carta de 7 de mayo de 2012 numerada como indicio número 20 en el acta de entrada y registro, que aparece policialmente numerada como evidencia número 18 al folio 178. Comienza "Boas Teofilo " y termina "Adiante Sempre" rubricada con rubrica ilegible similar a la que aparece en las cartas 2ª, 3ª y 5ª.

7. - Carta de 10 de junio de 2012 ( Indicio número 18 según el acta de entrada y registro, que aparece asimismo mal numerada en la fotocopia policial aportada, a folio 180 donde se numera como "evidencia 19").Comienza "Boas Limpiabotas " y concluye "Resistir e vencer" , con la misma rúbrica ilegible.

8. - Carta dirigida a Teofilo , firmada por " Luis Manuel " , enviada desde Villabona en fecha 3 de julio de 2012 (indicio número 11 según el acta de entrada y registro) comienza "Boas Juan Luis . Olà" y termina "D. Amadeo ."

9. - Sobre y carta dirigidos a Teofilo , remitente " Braulio " (folio 169) desde el Centro penitenciario de la Moraleja, de fecha 30 de octubre de 2012, comienza "Aupa Limpiabotas " y termina "Cuida-te e adiante. Liberdade presos políticos" firmado por la misma rúbrica ilegible de las cartas anteriores ..

Asimismo se incautaron varias octavillas y carteles, con el anagrama de A.M.I., el primero de ellos, un panfleto con un texto mecanografiado, con ocasión del 1º de mayo, "Dia de Luita! Que finaliza con el lema "Contra o capitalismo, independencia e socialismo" , con el anagrama A.M.I. ( Indicio 31 según la diligencia de entrada y registro). El segundo, un cartel, que, sobre una fotografía de soldados aparece impresa la leyenda " non sejas un monigote" y termina " organiza-te e luita" con el anagrama A.M.I. (indicio 33 según la diligencia de entrada y registro) , y seis carteles idénticos, en los que se ve una fotografía sonriente de Eliseo dentro de un círculo que simula el punto de mira de un arma de fuego, y , junto a ella, el lema " Objectivo: Eliseo " "Quem ri por ultimo ri melhor" y el anagrama de A.M.I. (indicio 37 según la diligencia de entrada y registro A FOLIOS 143 a 151).

Asimismo aparecieron unas notas manuscritas , desconociéndose quien sea el autor de las mismas, relativas a las circunstancias de una detención anterior sufrida por Teofilo ."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Teofilo del delito de pertenencia a organización terrorista por la que venía siendo acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de ser de oficio la mitad de las costas procesales causadas en él, y que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Teofilo como autor de un delito consumado de tenencia de explosivos con finalidad terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y pena de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE SEIS AÑOS MÁS SOBRE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, así como al pago de la mitad de las costas procesales causada en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otra."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el procesado y por El Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Teofilo

1. , 2º y 11º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 857 de la LECrim ., al haberse vulnerado el derecho a la defensa, del art. 24 de la CE .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 857 de la LECrim ., al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías de defensa, art. 24 de la CE .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

5. , 6º, 7º y 8º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 857 de la LECrim ., al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24 de la CE .

9. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 66 del CP .(implicando también vulneración de arts. 9.3 , 24.2 y 120.3 de la CE , derecho a la seguridad jurídica y deber de motivación de las penas impuestas.

10. - Por infracción de ley, que previene el art. 849.2 de la LECrim ., por existir un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Recurso del Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia inaplicación del art. 571.2 del CP .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 29 de octubre de 2014.

El primero de los motivos afirma que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución , en cuanto garantiza el derecho de defensa, por habérle sido denegada la pretensión de que el acusado se ubicase físicamente al lado de su Letrado durante las sesiones del juicio oral.

La queja no tiene el alcance constitucional tan ligeramente atribuido en el recurso. Ni siquiera cabe predicar que el hecho invocado implique vulneración de precepto legal ordinario.

No cabe duda que la ubicación solicitada implica una mejora en la relación cliente/Letrado durante las sesiones del juicio. Y ello no le ha sido ajeno al legislador que, progresando en la más intensa protección del estatuto del sometido a juicio, reguló tal posibilidad en los casos de enjuiciamiento por Tribunal del Jurado.

Ahora bien ni la ausencia de lo óptimo implica privación de lo bueno ni, mucho menos, acarrea inexorablemente lo malo. Que el legislador no haya extendido aquella previsión a los demás procedimientos no implica lesión del derecho de defensa. Y menos aún vulneración de contenido constitucional.

Por ello el motivo se rechaza.

También pretende el recurrente que se vulnera el derecho constitucional de defensa por no haber sido seguido el orden en que él pretendía en la práctica de los medios de prueba. Concretamente en el constituido por la declaración del acusado.

Se entiende que la parte consciente de la ausencia de cauce casacional, para poder hacer protesta de cualquier acto no plegado a su voluntad, acuda a la casi genérica y desorbitada tacha de inconstitucionalidad, buscando así amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para traer a este recurso lo que en modo alguno constituye objeto legalmente autorizado para el mismo.

Pero mal puede alcanzar reproche merecido de anticonstitucionalidad aquello que ni siquiera se contrapone al mandato de la ley ordinaria, cuya inconstitucionalidad ni se alega.

El artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el orden de práctica de los medios de prueba. Será el propuesto por las partes "en el escrito correspondiente", es decir en el de calificación. En todo caso ese orden puede ser alterado por el Presidente, de oficio incluso, si así lo estima oportuno "para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad". Sin vinculación al parecer de la parte.

Desde luego el acusado ni siquiera estaba obligado a declarar. Ni cabe tener por declaración la respuesta que, en cuanto parte, se le requiere a las preguntas a que se refiere el artículo 689 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La atipicidad de su verdadera declaración como medio de prueba no implica prohibición. Y, en todo caso, se condiciona a su aceptación. Como nada impide que el propio acusado se reserve las manifestaciones que estime oportunas para cuando la práctica de los demás medios probatorios haya concluido. Estrategia procesal de la que, a buen seguro, su defensa Letrada no dejó de informarle.

Por lo que no se entiende que la no aceptación de que se llevase a cabo el interrogatorio en momento diverso al pedido por las partes que le propusieron como medio de prueba implique indefensión alguna.

Así pues la decisión a que se refiere el motivo ni siquiera puede tildarse de contraria a la ley. Menos aún tiene contenido constitucional. Por ello queda excluida del ámbito de este recurso de casación por el cauce elegido por la parte que es el del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (el recurrente indica con error el 857) que exige vulneración de precepto constitucional.

Nuevamente busca amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (reiterando el error de cita al invocar el 857) para darle contenido constitucional a la validación que, según su reproche, dio el Tribunal de instancia a la denominada prueba pericial de inteligencia.

Olvida indicar cual sería, antes, la norma ordinaria que tal supuesta validación quebrantaría y desde luego cual sería la garantía cuya infracción tendría relevancia constitucional.

Pero ni siquiera es necesario entrar a valorar la falta de imparcialidad que se atribuye al perito, porque en su fundamento jurídico tercero, la misma sentencia de instancia rechaza, por otros motivos, la toma en consideración del dictamen que aquel emitió.

1.- Antes de examinar el motivo cuarto, cuya estimación es tributaria de la previa decisión sobre los siguientes, examinaremos los motivos quinto a octavo que, con amparo en el artículo 24 de la Constitución Española , pretenden desautorizar las premisas fácticas del imputado delito de tenencia de explosivos, por considerar que aquéllas se ha establecido con vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Alega el recurrente que no hay aval probatorio para concluir: a) que está "próximo" a la organización independentista AMI; b) que el artefacto explosivo fuera dejado para ser recogido por el acusado ni que éste efectivamente llegara a recogerlo;c) que quienes colocaran el explosivo en el lugar en que fue intervenido fueran "próximas al grupo radical/terrorista Resistencia Galega" y d) que el acusado supiera esto y recogiera el explosivo con la finalidad de favorecer los fines de tal organización.

2. - Por lo que se refiere al dato a) baste decir que resulta inocuo. El concepto de "proximidad", si es inequívoco en lo que concierne a tiempo o espacio, como recurso retórico constituye una metáfora, cuando menos, prescindible para justificar cualquier inferencia atendible en cuanto a los hechos que aquí se imputan.

   Por ello no entraremos a su examen haciendo el motivo quinto no estimable por falta de objeto.

3. - Respecto a los otros datos, el recurso rechaza las manifestaciones testificales de quienes componían el dispositivo policial, que hizo la intervención y detención, por no constar acreditado lo que manifestaron sobre detenciones anteriores de miembros de Resistencia Galega en el bosque en el que ocurrieron los hechos aquí juzgados ni que se activara ningún dispositivo electrónico durante su vigilancia; como también impugna la conclusión sobre similitud entre los artefactos aquí ocupados y los que lo fueron en otros momentos y lugares a miembros de la misma organización Resistencia Galega, ya que falta la descripción de datos suficientes sobre esas otras intervenciones y, finalmente, niega la concurrencia de lo que denomina "elemento subjetivo del injusto" para referirse a la consciencia del acusado acerca de la procedencia del artefacto y a la finalidad de su comportamiento.

   Desde tales alegaciones buscan los tres motivos refutar toda relación de los explosivos ocupados con la organización terrorista Resistencia Galega, y, en todo caso, desligar de la misma los actos del acusado al llegar al lugar en que se encontraban los explosivos.

   Tanto más cuanto que la organización juvenil AMI no puede considerarse relacionada con Resistencia Galega ni cabe inferir, según el penado, relación alguna del acusado con la organización terrorista a partir de las cartas que se dicen remitidas por D. Braulio al acusado desde la prisión en que aquél se encuentra.

En cuanto a la garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

1.- Contra lo alegado por el recurrente estimamos que los datos base desde los que se articula la justificación interna de la decisión a medio de inferencias, aparecen externamente justificados por la prueba que la sentencia de instancia analiza con elogiable minuciosidad.

La colocación previa y anterior del artefacto, en el lugar en que discurren los hechos aquí juzgados, es acreditada por la prueba testifical. Ésta acredita que la presencia de los artefactos, cuya condición de explosivos no se discute, había sido detectada pocas horas antes. El lugar de su ubicación tampoco se discute. Se trata de una zona boscosa, próxima al domicilio del acusado, y se encontraban dentro de una caseta abandonada.

La similitud de las características de los tres artefactos con otros objeto de anteriores actuaciones policiales también es acreditada por la prueba testifical de quienes los desactivaron. Con tal razón de ciencia ¬intervención¬ de desactivación, pudieron dar cuenta de que otros artefactos de similar factura habían sido empleados en atentados anteriores reivindicados por la organización Resistencia Galega. Y ese testimonio no aparece desvirtuado, ni siquiera mediante los interrogantes que ahora formula el recurrente y que no consta hubieran sido respondidos en juicio oral a eventuales preguntas de la defensa de manera que haga dudar de su veracidad.

Tampoco cabe dudar de que el acusado se allegó al recóndito e insólito lugar, sin que conste otra razón diversa de tal aproximación que la de hacerse con los artefactos. Inferencia que, como veremos, se estima harto razonable.

El acusado era el destinatario de los artefactos, lo que implica coordinación con los que lo depositaron previamente, en el supuesto de que no fuera él mismo. Y ese concierto previo para la ocultación de los explosivos al alcance de quienes sabían de tal depósito implica la tenencia de los mismos por la consiguiente disponibilidad de aquéllos más allá del contacto habido al tiempo de la intervención policial.

2. - Incontestables esas premisas corresponde ahora examinar críticamente las conclusiones inferidas, tanto desde la lógica de la argumentación expuesta para enlazarlas con aquellos hechos base, como desde el canon de la experiencia común tal como es percibida por la mayoría de las personas.

   Y también ahí hemos de compartir la certeza subjetiva del Tribunal de instancia. Y ello porque esos cánones de lógica y experiencia, hacen que aquélla deba sea compartible por la generalidad, sin resquicios para alternativas que, por razonables, abran en el discurso fisuras que autoricen dudas no arbitrarias.

   En efecto, el lugar de ubicación del acusado, la proximidad a su domicilio, y la hora y circunstancias (noche de invierno) así como su comportamiento (adentrase en la caseta enfocando el lugar de situación de los explosivos) accediendo a los explosivos allí colocados con anterioridad, predican sin duda que sabía de su colocación y llevaba a cabo una manifestación propia de quien tiene la disponibilidad de los artefactos.

   No menos dudosa es la conclusión de que tales artefactos eran elaborados en el marco de la actuación de la organización Resistencia Galega, dada la indubitada similitud con los intervenidos en episodios que dicha organización reivindicó públicamente.

   Y cabe asumir, con certeza no sometida a duda razonable, que el acusado había de mantener relación con dicha organización para conocer la disponibilidad de los artefactos y para que ésta le fuera atribuida por aquélla. Además se afirman datos como la relación epistolar que se describe en el hecho probado o la posesión, allí afirmada, en el domicilio del acusado de documentos propagandísticos de una ideología sostenida por una organización (AMI), que, aún no siendo terrorista, predica actitudes que guardan cierta similitud en cuanto llama a la "lucha" o sitúa en el centro del dibujo de un punto de mira de un arma la efigie de un conocido banquero. Pues bien, de todo ello cabe también inferir, no ya solamente la relación material del acusado con los explosivos de los que podía disponer, sino también, que tal tenencia no tenía sino la finalidad de contribuir a que la organización terrorista Resistencia Galega alcanzara sus fines en acciones que, aunque no se encuentren determinadas, no cabe dudar serían de naturaleza también terrorista.

3. - En conclusión todos los hechos imputados cuentan con aval probatorio que supera con creces el canon exigido por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Los motivos, quinto a octavo, han de ser pues rechazados.

1.- En el motivo décimo se impugna también el establecimiento de la premisa fáctica alegando que las conclusiones de valoración de la prueba son erróneas y justificando, o pretendiendo justificar, tal alegato con la invocación de documentos que, conforme a las exigencias del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , evidenciarían ese error.

2. - No obstante, lo que el recurrente acaba exponiendo no va más allá de una interpretación del contenido de los documentos que invoca diversa de la postulada por el Tribunal de instancia.

Sobre el alcance de las actividades de la organización AMI, en primer lugar. Pero por un lado, como el motivo reconoce, la conclusión del Tribunal que combate éste la extrae, no del documento invocado, sino de la declaración de un testigo o experto, lo que priva al documento citado de la literosuficiencia y ausencia de contradicción con otros medios probatorios que el precepto invocado exige. En todo caso el dato contestado ¬naturaleza terrorista de AMI¬ ni es en puridad postulado por el Tribunal, ni modifica las conclusiones sobre la imputación. También esta irrelevancia implica inadmisibilidad del motivo.

En cuanto a la interpretación de las cartas intervenidas, concurre la misma causa de inadmisión del motivo: confundir el valor de evidenciar un error con la mera discrepancia sobre el sentido atribuido al documento.

Y con más razón carecen de naturaleza de documento, a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los informes periciales que no se encuentran en el caso excepcional en el que tal funcionalidad se admite para el dictamen pericial. También aquí se trata de discrepancias en el sentido atribuido a los informes que, por otra parte, no aparecen contradichos el la conclusión probatoria sino, muy al contrario, asumidos por la sentencia impugnada.

Procede ahora examinar el motivo cuarto del recurso intentado por el cauce del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia la vulneración del artículo que tipifica la tenencia de explosivos por el que se condena al recurrente.

Por un lado se discute que se pueda declarar probado que el acusado actuara con la finalidad terrorista, cuando el precepto en que se ampara el recurrente exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados. Por ello, en ese aspecto el motivo era inadmisible y, ya en este momento, desestimable.

También justifica la alegación de vulneración en la supuesta ausencia de descripción en los hechos probados de la tenencia cuya afirmación exige el tipo penal.

Sin embargo como ya hemos dejado expuesto en el fundamento jurídico sexto los datos proclamados como probados predican sin duda que el acusado sabía de la colocación de los artefactos y llevaba a cabo una actuación propia de quien tiene la disponibilidad de los artefactos, incluso antes de allegarse a los mismos. Damos por reproducido lo que allí dijimos a este efecto.

La referencia al principio acusatorio, que se hace en el último de los motivos de este recurrente, desconoce el verdadero sentido de aquel principio que invoca.

Pretende que ha ofrecido la acusación una doble posibilidad de hecho a probar. O bien que el acusado quiso hacer suyos los artefactos o bien que trataba de manipularlos. Como el Tribunal, según el motivo, desecha ésta, solamente podía condenar por el intento de apoderamiento que el recurso considera impune por atípico.

Y considera que afirmar que el acusado "recogió" los artefactos va más allá del hecho imputado por la acusación.

El principio acusatorio exige, no tanto por exigencia del principio de defensa que se invoca, cuanto por el de salvaguarda de la imparcialidad del juzgador, que éste no introduzca un hecho sustancialmente diverso del justiciable propuesto por la acusación. Aunque sin duda, soslayada la exigencia de aquel principio sufriría también la posibilidad de defensa a articular frente a la acusación, que no frente a iniciativas sorpresivas del Tribunal.

Ahora bien el principio acusatorio no protege ante meras discrepancias literarias en la descripción del hecho. Lo relevante es que la diferencia entre el relato acusador y el de la sentencia no existan diferencias sustanciales que permitan calificar al que justifica la condena de hecho esencialmente diverso del imputado.

Solamente desde una inteligencia diversa del significado de las palabras en el lenguaje comúnmente utilizado cabe ver semejante diferencia entre los verbos recoger o hacer suyo lo recogido. Tales expresiones, en el contexto de lo que se expone en el hecho probado de la sentencia y en el escrito de acusación, solo divergen en el momento en que ponen el énfasis de un mismo comportamiento. No en aquello que se imputa en uno u otro documento.

Finalmente, en cuanto a la supuesta atipicidad del "intento de apoderamiento" como manifestación de tenencia, ya hemos dejado expuesto como tal comportamiento no hace sino poner en evidencia la disponibilidad de que venía gozando el acusado en relación a los artefactos explosivos, además de la tenencia material, por más que fugaz, que llegó a ostentar hasta que se hizo efectiva su detención.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas de su recurso.

Recurso del Ministerio Fiscal

1.- En su único motivo formula el Ministerio Fiscal una pretensión doble, en la que la segunda es subsidiaria para el caso de desestimación de la principal. En ésta postula que sea declarada la vulneración del artículo 571.2 del Código Penal por no haber sido aplicado a los hechos que se declaran probados y tal como lo fueron.

Consciente el Ministerio Fiscal de que no es posible por tal cauce casacional introducir modificación alguna en la descripción de lo que la sentencia estima como hecho probado, insiste en que tal declaración es suficiente para poder proclamar el presupuesto histórico del tipo penal postulado: la vinculación del acusado con la organización terrorista Resistencia Galega.

Tal vinculación deriva, según el Ministerio Fiscal de las afirmaciones fácticas que hablan de la "proximidad" del acusado a AMI, de la afirmación de que se dirigía a "recoger los artefactos" que el acusado "sabía" había dejado en aquel lugar la citada organización terrorista Resistencia Galega y de que con ello se proponía "favorecer" la actividad de ésta.

Y concluye que solamente quien está a "disposición" de la organización, puede recibir tal encargo como el asumido por el acusado. Y tal puesta a disposición la eleva el Ministerio Fiscal a la categoría de "integración".

Entendemos que, pese al denodado esfuerzo argumental del Ministerio Fiscal esa vinculación que postula constituye en realidad un incremento del relato fáctico con una añadidura que, no por obtenible a través de inferencias, y con independencia de la razonabilidad de éstas, implica, no una mera diversa calificación jurídica, sino una mutación de la premisa fáctica. Y tal cambio ni es autorizable en el cauce procesal utilizado, ni cabe tampoco para imputar por vía de recurso un delito del que el acusado viene absuelto. Y ello porque implicaría, sino una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, sí una vulneración del derecho de defensa conforme a doctrina jurisprudencial que la veta porque se el Tribunal que por primera vez condena lo haría sin oír al penado.

2. - Cosa distinta pudiera ocurrir con la pretensión subsidiaria. En ella el Ministerio Fiscal interesa sea estimada la concurrencia del delito de colaboración con organización terrorista, en concurso con el ya imputado de tenencia de explosivos.

El citado delito, tipificado en el artículo 576 del Código Penal podría ser objeto de enjuiciamiento en la medida que no implica vulneración del principio acusatorio, ni quiebra del de defensa, ya que tal tipo penal es de evidente homogeneidad con el de pertenencia a organización previsto en el artículo 571.2, y penado con menor sanción.

Y sin duda el relato de hechos probados de la sentencia de instancia proclama que el comportamiento del acusado tenía por finalidad "favorecer los fines de la organización".

No obstante la pretensión de la doble sanción de tenencia de explosivos específica del artículo 573 del Código Penal tipifica un comportamiento cuyo desvalor ya incorpora esa colaboración. De ahí que hayamos dicho ( STS nº 699/2007 de 17 de julio ) que:

Cuando se actúa en el seno o en colaboración de una organización terrorista el acopio de medios destructivos no se realiza metódica y selectivamente sino bajo la intención común de dotar a la organización terrorista de la mayor capacidad destructiva posible, por lo que se produce una escalada o progresión delictiva que agrupa toda la reacción punitiva, de tal forma que la totalidad de la conducta reprochable se integraría en el artículo 573 del Código Penal , por el principio de especialidad ( artículo 8.1 ) o de absorción ( artículo 8.3 ), ambos del Código Penal .

Y que:

Reducida la conducta reprochable a un delito de colaboración con banda armada por un lado y un delito de depósito de armas y explosivos del artículo 573 del Código Penal , no es posible, dada la naturaleza de los hechos, construir un concurso ideal entre ambos.

Cosa diversa ocurriría si la actitud de colaboración va más allá o excede de la tenencia de explosivos, incluso cuando ésta se lleva a cabo con la misma finalidad colaboradora. Porque entonces habría una antijuridicidad no cubierta por el tipo penal de tenencia. Porque en tal caso, como dijimos en aquella sentencia:

Nos encontramos ante un concurso real entre la colaboración con banda armada ( art. 576 del C.P ) y depósito de armas y explosivos con fines terroristas ( art. 573 del C.P ).

No obstante la sentencia de instancia no imputa otro comportamiento al acusado que la tenencia colaboracionista de los explosivos. Y cualquier añadidura en este recurso de nuevas premisas fácticas vendría vetada, como dijimos, por el principio de defensa ya que de ese otro delito no precede condena y no cabe ordenarla ex novo en este momento sin previa audiencia del acusado, que no cabe en el marco de la casación.

Por ello debemos desestimar el recurso del Ministerio Fiscal.