STS 643/2014, 25 de Noviembre de 2014

Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. La parte actora Servicios Especiales SA interpuso demanda de juicio ordinario contra los demandados Mercantil Dintel Cuatro SLU, don Sergio , doña Herminia y la aseguradora Asemas Mutua de Seguros, solicitando la resolución por incumplimiento grave y continuado del contrato de actividad profesional del arquitecto y del arquitecto técnico suscrito entre la actora y la mercantil Dintel Cuatro SLU en fecha de 17 de febrero de 2005, así como que, como consecuencia de la resolución, no existe obligación de la mercantil actora de abonar los honorarios pendientes de pago a la demandada. Solicita también que se declare que ha existido incumplimiento imputable a los demandados don Sergio y doña Herminia por incumplimiento de la lex artis y de las obligaciones inherentes al encargo profesional así como incumplimiento de las obligaciones reguladas por la Ley de Ordenación de la Edificación, postulando la condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad de 786 282, 74 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

2. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda al considerar que no ha existido incumplimiento contractual así como ninguna infracción de la lex artis por parte de los demandados.

   La parte actora interpuso recurso de apelación contra meritada sentencia, del que ha conocido la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictando sentencia, resolutoria del mismo, el 13 de junio de 2012 .

3. El Tribunal, valorando la prueba documental obrante en las actuaciones, así como las declaraciones de las partes testificales y periciales, ratifica la sentencia de instancia y desestima el recurso de apelación por las siguientes razones: i) La mercantil actora Servicios Especiales SA concertó en fecha 17 de febrero de 2005 contrato que se denominó de "actividad profesional de arquitecto" con la demandada Dintel Cuatro SLU, estando representada por el demandado don Sergio , siendo el objeto del contrato la realización del proyecto y la dirección de obra de edificio destinado a tanatorio, suscribiendo en la misma fecha contrato de actividad profesional de arquitecta técnica.

   ii) Por el codemandado Señor Sergio se realizó Proyecto básico y de ejecución, concediéndose por el Ayuntamiento de Alicante licencia de obra mayor y de apertura para la rehabilitación del edificio industrial sito en la Plaza de Luna nº 6 para tanatorio, siendo concedida licencia de ejecución para tres meses que, previa solicitud, se amplió por nueve meses más, doce en total solicitándose por el Ayuntamiento el proyecto de ejecución o bien detalle de las obras de refuerzo estructural referidas en el apartado 4 del proyecto básico. El 15 de diciembre de 2006 los técnicos informaron favorablemente la petición formulada.

   iii) Una vez iniciadas las obras se formuló denuncia por un particular alegando que no se ajustaban a la licencia concedida. A raíz de ella los técnicos del Ayuntamiento realizaron visita a la obra, emitiendo el informe de fecha 23 de marzo de 2007 en el que se expresa que las obras efectuadas se corresponden con las autorizadas en la licencia de obra concedida en fecha 17 de febrero de 2006.

   iv) El 15 de junio de 2007 se realizó otra visita de inspección por parte de otros técnicos municipales y se emitió el informe de fecha 19 de julio de 2007. En este se recoge que no se encuentra amparada por la licencia de obra concedida la demolición de la práctica totalidad de la fachada existente. Esta demolición no estaba recogida en el proyecto de ejecución y la motivó un hecho sobrevenido al estar los cerramientos en mal estado. En el informe de 23 de marzo de 2007 ya se consideraba admisible tal demolición de fachada al recoger que "En cuanto a la demolición y reconstrucción completa de la fachada de la edificación se considera que dicha actuación es admisible dado que no supone una reconstrucción que afecte a parámetros como la edificabilidad, ocupación, retranqueos sino a las condiciones estéticas de la misma, por lo que no supondrían tales obras una acentuación de la disconformidad con el planeamiento vigente".

   22. el resto de incumplimientos señalados en el informe de fecha 19 de julio de 2007 como son los relativos al refuerzo de pilares, refuerzo de 19 zapatas, son modificaciones que constan en el proyecto de ejecución.

       vi) Existe un cambio de criterio en cuanto a la legalización de las obras por parte del Ayuntamiento, pues lo que se consideró que era correcto en fecha 23 de marzo de 2007 sin razón alguna que lo justifique, se considera ilegal en julio de 2007, teniendo lugar la paralización de la obra en fecha 23 de julio de 2007.

       vii) La mercantil actora en todo momento era conocedora de todo lo que se había proyectado y se ejecutaba en la obra, pues controlaba y autorizaba lo que se realizaba en la misma, siendo revisadas por sus técnicos las modificaciones del proyecto.

       viii) La parte actora, a pesar de la paralización de la obra, llegó a pagar una certificación de obra que no contaba con el visto bueno de la dirección facultativa, efectuándose dicho pago casi un año después de estar parada la obra.

       ix) La demandante decidió prescindir de los servicios de los demandados y encargó en el mes de octubre de 2008 la realización de un nuevo proyecto al arquitecto don Ambrosio . Concedida la licencia en junio de 2009 la demandante renunció a la misma, que había sido solicitada el 27 de octubre de 2008.

   24. Del análisis de la documentación aportada en ningún momento se puede atribuir responsabilidad alguna a los codemandados Señora Sergio y Señor Herminia , pues en cuanto al primero ningura infracción de la legalidad urbanística se le puede imputar, no existiendo vicio alguno del proyecto que pudiera sustentar su responsabilidad por infracción de la lex artis. en cuanto a la arquitecta técnica Señora Herminia no existiendo ningún defecto de ejecución, ninguna responsabilidad por vicio de proyecto se le puede atribuir o por incumplimiento de la legalidad urbanística cuando su función es la de dirección de la ejecución material de la obra, para la que la misma se desarrolla conforme al proyecto, por lo que no existiendo defecto de ejecución alguno, pues todo lo ejecutado se ha realizado conforme al proyecto, ninguna responsabilidad existe en la litis de la arquitecta técnica.

La parte actora interpone contra meritada sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, articulando dos motivos en cada uno de ellos como a continuación se desarrollará

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo Primero. Enunciación y planteamiento.

Al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución y los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita en el motivo, respecto de la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al llevarse por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

En síntesis plantea el recurrente lo ilógica y arbitraria que resulta la conclusión del Tribunal negando la infracción de la legalidad urbanística, cuando a dicha parte se le ha suspendido, paralizado y denegado la legalización de las obras necesarias para la ejecución del proyecto elaborado por el Señor Sergio , constando tales ilegalidades de las documentales no valoradas, en concreto de los Decretos del Ayuntamiento de Alicante de fecha 23 de julio de 2007, 16 de enero de 2008 y 26 de marzo de 2008, así como de los informes periciales. También es ilógica y arbitraria la valoración de la prueba cuando entiende la sentencia recurrida que el Ayuntamiento de Alicante cambió de criterio sin razón y, sin embargo, el Ayuntamiento en cuestión especifica la causa de dicho cambio en el Decreto de fecha 26 de marzo de 2008.

El motivo debe desestimarse.

Desestimación del motivo.

1. En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación . La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba ( STS 4 de septiembre de 2014, Rº. 2733/2012 ). Solo cabe su revisión cuando conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrir en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad.

2. Es por ello que constituye doctrina de esta Sala (SSTS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 ; 18 de febrero de 2013, RC nº 1287 y 4 de enero de 2013, RC nº 1261/2010 entre las más recientes) que " la restrictiva doctrina desarrollada durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario y, en esta línea, se ha venido admitiendo con carácter excepcional, la impugnación de la prueba ( Sentencias de fechas 28 de noviembre de 2007 , 16 de marzo de 2007 , 29 de septiembre de 2006 , 28 de julio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 16 de junio de 2006 , 12 de mayo de 2006 , 9 de mayo de 2005 , 29 de abril de 2005 y 8 de abril de 2005 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción, en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de Julio de 2000 y 15 de marzo de 2002 entre otras muchas)".

   Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; RC. nº. 3013/2012 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, RC. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, RC nº 778/2011 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, RC nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, RC n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, RC nº 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, RC. n.º 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , RC. n.º 696/1992 ; 31 de mayo de 1994 , RC. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003 , RC. n.º 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005 , RC. n.º 1560/1999 ) pues " el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, RC. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, RC nº 1185/2009 ); (iii) que por lo anterior, la valoración de los documentos privados también debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009, RC. nº 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC. nº 610/2007 ) ya que una cosa es el valor probatorio de los documentos derivados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos (por todas, STS de 13 de noviembre de 2013, RC. n.º 2123/2011 ) puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 ), y (iv) que como dice la reciente STS de 5 de marzo de 2014, RC 633/2012 , tampoco es posible apreciar el error en la valoración cuando lo que se denuncia no es, propiamente, un error patente en la valoración de la prueba con relevancia constitucional (que, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2005, de 14 de febrero , constituye un concepto relacionado, primordialmente, con aspectos de carácter fáctico o predominantemente fáctico) sino que se cuestionan las conclusiones jurídicas extraídas de los hechos probados. Según la última sentencia referida, este incorrecto planteamiento acontece cuando la parte recurrente no distingue entre el significado jurídico del documento y el del acto documentado, de tal forma que en lugar de cuestionar el valor probatorio dado por el tribunal sentenciador a un documento, lo que hace es combatir la conclusión jurídica del tribunal acerca su significado obligacional, tipo de contrato y voluntad o intención de las partes al celebrarlo. La cuestión así suscitada " nada tiene que ver con las normas procesales invocadas - referidas a la fuerza probatoria de los documentos privados - ni con la propia valoración de la prueba documental" sino con el régimen jurídico sustantivo de los contratos, en particular, los requisitos que han de concurrir para su existencia. En parecidos términos, la STS de 3 de marzo de 2014, RC nº 476/2012 también remite al recurso de casación la controversia que viene referida, no a la valoración de la prueba como cauce idóneo para la determinación de los hechos probados, sino la que atañe «a la misma valoración jurídica» de aquellos y la STS de 8 de octubre de 2013, RC nº 778/2011 recuerda que no cabe reconducir al error en la valoración de la prueba " [las cuestiones] interpretativas, que son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal".

3. Esta doctrina justifica y apoya la desestimación del motivo.

   La sentencia recurrida, en contra de lo que alega la parte recurrente, no declara que la obra no infrinja la legalidad urbanística, soslayando la documental obrante en las actuaciones consistente en los Decretos del ayuntamiento de Alicante de fecha 23 de julio de 2007, 16 de enero de 2008 y 26 de marzo de 2008, sino que motiva que a raíz del mes de julio de 2007 existió un cambio de criterio en cuanto a la legalización de las obras, poniendo en relación los documentos que la recurrente afirma como no valorados con los que le precedieron. Con todo ello lo que persigue la sentencia es acreditar, como "questio facti", los hechos de los que inferir no el cumplimiento de la disciplina urbanística por la obra ejecutada sino la ausencia de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del arquitecto demandado al realizar el proyecto básico y de ejecución de aquella, por ser ello la "causa petendi" de la acción ejercitada. Razona a tal fin que en el informe de fecha 23 de marzo de 2007 se recoge que las obras efectuadas se corresponden con las autorizadas en la licencia de obra concedida en fecha 17 de febrero de 2006.

   Es cierto que tras la emisión de indicado informe se ejecutan unas obras, como constata el emitido el 19 de julio de 2007, pero también lo es que la sentencia recurrida, valorando ambos informes, alcanza la conclusión de que algunos de los incumplimientos que denuncia este último (refuerzo de pilares, ejecución de tres nuevos, refuerzo de 19 zapatas) constan en el proyecto de ejecución y el de más envergadura o relevancia, que es la demolición de la práctica totalidad de la fachada existente, y que no está recogida en el proyecto de ejecución, se debe a un hecho sobrevenido que ya contemplaba el informe del 23 de marzo de 2007, si bien lo calificaba de admisible.

   Corolario de lo expuesto es que la sentencia recurrida no obvia la documental que cita la recurrente sino que la interrelaciona con la precedente para constatar el cambio de criterio de la Administración en materia de legalización de las obras, sin que el discurso lógico de valoración peque de irracional o arbitrario.

   El segundo enunciado de este motivo califica de ilógica y arbitraria la valoración de la prueba cuando entiende la sentencia recurrida que el Ayuntamiento de Alicante cambió de criterio sin razón. Sin embargo, con ello lo que se pretende combatir es la conclusión jurídica del tribunal en relación a los hechos probados, "questio iuris" que queda extramuros de este recurso, debiendo remitirse al recurso de casación su controversia.

Motivo segundo.

Enunciación y planteamiento.

Al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC en cuanto que la sentencia recurrida infringe el artículo 218.2 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, y que se cita en el presente motivo.

En síntesis se alega la falta de motivación de la sentencia por no justificar la inexistencia de la ilegalidad urbanística y por no citar, dentro de un procedimiento compuesto por una voluminosa prueba documental, en cual o cuales de ellos se basa para llegar a la conclusión de que no existe infracción de la lex artis.

El motivo debe desestimarse.

Desestimación del motivo.

1. Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 .

Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en si misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso.

2 . Debemos reiterar, como en el anterior motivo, que la sentencia recurrida no invade competencias de otra jurisdicción para decidir sobre si las obras ejecutadas se adecuan o no a la disciplina urbanística, limitándose a recoger el iter seguido por el procedimiento administrativo a los solos efectos de decidir sobre si el arquitecto, en el marco de su resolución contractual, ha incumplido gravemente sus obligaciones en dicho extremo hasta el punto de que se pueda basar en tal incumplimiento la resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios.

Del análisis de la documentación aportada niega que se le pueda atribuir incumplimiento grave al Sr. Sergio al no existir vicio alguno en el proyecto que pudiera sustentar su responsabilidad por infracción de la lex artis. Para ello, como ya hemos expuesto en el anterior motivo, se funda en el informe fechado de 23 de marzo de 2007. Lo que sucede con posterioridad razona que obedeció a un cambio de criterio en cuanto a la legalización de las obras por parte del Ayuntamiento, y cuando afirma "sin razón alguna que lo justifique" no se está refiriendo a que el Ayuntamiento no expresase la causa de la suspensión de la obra y lo explicite a través de los recursos administrativos, sino a que en el informe del 23 de marzo de 2007 existe una mayor flexibilidad en cuanto al proyecto de ejecución; conforme razona la sentencia, en relación a las exigencias contenidas en el de 19 de julio de 2007 , sin motivo que justifique el cambio.

La sentencia añade, en su razonamiento a los fines que hemos indicado, que la mercantil actora estaba al tanto de tales avatares así como que revisaba a través de sus técnicos las modificaciones del proyecto y las autorizaba. Es más, se razona que el interés contractual era factible, pues cuando se solicitó por la dueña de la obra nueva licencia fue posible la ejecución de la obra acomodada a las modificaciones exigidas por la Administración para cumplir con la legalidad urbanística, si bien la actora renunció a la licencia en el mes de junio de 2009.

Se aprecia, pues, que se cumplen los cánones de motivación de la sentencia, a que hemos hecho mención, por cuanto consta con claridad la "ratio decidendi" de no existir un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del arquitecto a la hora de acomodar su proyecto a la disciplina urbanística. Basta la lectura del resumen de antecedentes para constatar, sin mayor explicación, la motivación respecto a la falta de responsabilidad de la arquitecta técnica.

Recurso de Casación.

Dos son los motivos del recurso de casación.

1. Motivo Primero: Al amparo del artículo 477.2.2º de la LEC , por infracción de los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la resolución por incumplimiento grave y continuado del contrato de actividad profesional de arquitecto y arquitecto técnico en contra de lo previsto en los artículos citados y la jurisprudencia que los desarrolla.

   En esencia alega, tras citas jurisprudenciales que contienen todos los requisitos para la resolución de los contratos, que constatada la vulneración de la normativa urbanística municipal y autonómica debe considerarse que concurre un incumplimiento grave y culpable del contrato firmado por las parte.

2. Motivo Segundo: Al amparo del artículo 477.2.2º de la LEC por infracción de los artículos 1591 del Código Civil y 10 , 11 , 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia que los interpreta en el sentido de que los profesionales que componen la dirección facultativa de la obra son responsables del cumplimiento de la normativa urbanística, sin que su vulneración pueda quedar subsanada por la actuación de la promotora de la obra y por la doctrina de los actos propios.

   Con diferente enfoque jurídico el planteamiento es idéntico al anterior motivo, esto es, la existencia de un incumplimiento grave por no acomodarse el proyecto de ejecución a la normativa urbanística, suponiendo una flagrante vulneración de la lex artis.

En atención al planteamiento de ambos motivos se ofrecerá una respuesta conjunta que evite ensombrecer la de la Sala con cuestiones jurídicas que distraigan de la decisión de la sentencia recurrida que no es otra que la de negar la existencia de un incumplimiento grave de sus obligaciones por los técnicos demandados, ya lo sea en el ámbito contractual o "ex lege" en aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, por cuanto lo que es incuestionable es que la aplicación de esta, por su vigencia, impide que se invoque el artículo 1591 del Código Civil como insiste la parte recurrente.

1. Como recuerda la sentencia de 12 de marzo 2009 (Rec. 365/2004) esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 21 de mayo de 2001 , que la trascendencia resolutoria de los incumplimientos contractuales es verificable en casación porque la doctrina general que excluye de la misma los temas de cumplimiento e incumplimiento contractual debe ser circunscrita a los límites que corresponden a la "questio facti".

   Por tanto, respetando la "questio facti", esto es, la base fáctica de la sentencia, cabe decir que el arquitecto está obligado a confeccionar el proyecto básico y de ejecución no sólo con ajuste a las exigencias técnicas del arte de la edificación, sino además a la legalidad urbanística, pues, de no ser así, el proyecto sería un objeto contractual inútil, que haría imposible su fin que es la materialización de la edificación pretendida.

2. Sin embargo, si se atiende a que el proyecto se elabora con carácter previo a la concesión de la licencia, es evidente que la responsabilidad del arquitecto respecto de esa obligación no es ilimitada sino que se encuentra sujeta a la incertidumbre que deriva de la propia interpretación de dicha legalidad realizada por el Ayuntamiento. Su responsabilidad se contrae a elaborar un proyecto que se ajuste a las informaciones urbanísticas facilitadas por el propio ayuntamiento, pero sin que se le pueda exigir responsabilidad por variaciones de criterio de aquél en la apreciación de dicha legalidad, que es lo que contiene la "questio facti" de la sentencia recurrida. En ese caso el profesional no se habrá conducido con infracción de la "lex artis", sino que la inidoneidad del proyecto deriva de acontecimientos sobrevenidos que no le son imputables. Aunque se refiera al promotor, la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6ª, de 27 de mayo de 2008, Rº. 1678/2004 , sostiene que no existe negligencia grave de aquél por desconocimiento de las normas urbanísticas ya que la propia Administración discrepa sobre el alcance de las mismas por las que se concedió la licencia revocada.

   Que la jurisprudencia configure las obligaciones del arquitecto frente a su cliente, en la redacción de los proyectos, como de resultado ( SSTS 25/05/1998 y 27/10/1986 entre otras) no significa ( STS 29/12/2006 ) que se pueda exigir al arquitecto, desde un principio, el resultado óptimo o mejor entre todos los posibles dentro del ámbito confiado a la discrecionalidad de la Administración, porque esto supondría trasladar a la obligación de resultado del arquitecto aquello que ya no depende de él mismo sino de una decisión de la Administración e incluso, si hubiese mediado recurso, de lo que acaben resolviendo los tribunales de lo contencioso administrativo.

   Se observa, pues, que no sólo debe descartarse la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales sino una estrecha relación con los técnicos de la sociedad dueña de la obra y, por ende, con esta, para vencer las dificultades urbanísticas y conseguir el resultado pretendido.

Desestimándose el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación procede imponer a la parte recurrente las costas de los recursos conforme a los artículos 398 y 394 de la LEC , con pérdida del depósito para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.