STS, 18 de Noviembre de 2014

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Número de Recurso6540/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 6540/2011 interpuesto por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2011 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 353/2009 , sobre definiciones de mercado; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN (ASTEL), representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 353/2009 contra la Resolución dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 22 de enero de 2009 en el expediente MTZ 2008/626, por la que se aprueba la definición y el análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de Red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operador con Poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 25 de febrero de 2010, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "con los siguientes pronunciamientos:

  1. En atención y por las razones consignadas en el Fundamento de Derecho Primero de la demanda declare contrario a Derecho el resuelve sexto de la resolución de 22 de enero de 2009, así como la resolución de 26 de mayo en la medida que lo confirma, y en tal sentido anule el régimen contenido en el apartado 2.b) del Anexo 1 relativo a la obligación que se impone a TESAU (si quiere evolucionar su red hacia otras tecnologías distintas del cobre) de preavisar con cinco años de antelación el cierre previsto de cualquier Central, pudiendo realizar dicho preaviso sólo en el caso de que más del 25% de la planta en servicio de la Central se conecte por medios alternativos al par de cobre.

  2. En atención y por las razones consignadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la demanda declare contrario a Derecho el resuelve sexto de la resolución de 22 de enero de 2009, así como la resolución de 27 de mayo en la medida que lo confirma, y en tal sentido anule el régimen contenido en el apartado 1.a) del Anexo 2 en el concreto aspecto de la obligación consistente en que TESAU facilite a terceros operadores el acceso a sus infraestructuras de obra civil para el despliegue de redes distintas a la red de acceso.

  3. En atención y por las razones consignadas en el Fundamento de Derecho Tercero de la demanda declare contrario a Derecho el resuelve sexto de la resolución de 22 de enero de 2009, así como la resolución de 26 de mayo en la medida que lo confirma, y en tal sentido anule el régimen contenido en el último párrafo del apartado 1.a) del Anexo 2 que obliga a TESAU a proveer un servicio de alquiler de fibra oscura".

Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 19 de noviembre de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud se desestime el citado recurso de TESAU, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Cuarto.- "Euskaltel, S.A." contestó a la demanda con fecha 29 de diciembre de 2010 y suplicó a la Sala que dicte sentencia sentencia "desestimando el recurso y confirmando las resoluciones recurridas -resolución de la CMT de 22 de enero de 2009 por la que se aprueba la definición y el análisis del mercado de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operador con peso significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea, y resolución de la CMT de 26 de mayo por la que se desestima íntegramente el recurso de reposición contra la anterior resolución-, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante".

Quinto.- La Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (Astel) contestó a la demanda por escrito de 3 de enero de 2011 y suplicó a la Sala que dicte sentencia sentencia "en cuya virtud se desestime el citado recurso de TESAU, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Sexto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 18 de enero de 2011 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por 'Telefónica de España, S.A.U.', contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 22 de enero de 2009, confirmada en reposición en fecha 26 de mayo de 2009, a que las presentes actuaciones se contraen. Segundo.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas."

Séptimo.- Con fecha 3 de febrero de 2012 "Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 6540/2011 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración "de los artículos 3.a ), 10.4 y 11.5 de L.G.Tel., así como de los artículos 4.2 del Reglamento de Mercados y 5.3 de la Directiva de Acceso , en relación con los principios de intervención mínima y de proporcionalidad ( artículo 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración "de los artículos 3.a ) y 11.5 de la L.G.Tel., así como de los artículos 4.2 del Reglamento de Mercados y 5.3 de la Directiva de Acceso , en relación con los principios de intervención mínima y de proporcionalidad ( artículo 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )".

Octavo.- Por escrito de 9 de mayo de 2012 el Abogado del Estado se opuso al recurso en el sentido de que deben "ser rechazados los motivos y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas".

Noveno.- Por diligencia de ordenación de 25 de junio de 2012 se tuvo por personada en el procedimiento a la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (Astel).

Décimo.- Por providencia de 7 de julio de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 11 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 15 de octubre de 2011 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la resolución dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 22 de enero de 2009 en el expediente MTZ 2008/626.

En dicha resolución se aprueba la definición y el análisis de dos "mercados": por un lado, el denominado "mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija"; por otro lado, el denominado "mercado de acceso de banda ancha al por mayor". A los efectos de esta sentencia, serán denominados, respectivamente "mercado mayorista de acceso físico a la red" y "mercado mayorista de acceso de banda ancha". Coinciden con los mercados números 4 y 5 de los incluidos en el anexo de la Recomendación de la Comisión Europea de 17 de diciembre de 2007, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (en lo sucesivo, la "Directiva Marco").

La resolución objeto de recurso incluye asimismo la designación de "Telefónica de España, S.A.U." como "operador con poder significativo de mercado" y le impone ciertas obligaciones específicas: las recogidas en el Anexo 1 en relación con el acceso compartido y completamente desagregado; las recogidas en el anexo 2 en relación con el acceso mayorista a la infraestructura de obra civil; y las recogidas en el anexo 3 en relación con el servicio mayorista de acceso a banda ancha. Finalmente, en la propia resolución se acuerda proceder a su notificación a la Comisión Europea.

Segundo.- La aprobación del acuerdo impugnado no hace sino dar cumplimiento al artículo 2 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en lo sucesivo, el "Reglamento de Mercados"). En él se dispone que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, teniendo en cuenta las directrices de la Comisión Europea para el análisis de mercados y la determinación de operadores con poder significativo en el mercado, así como las recomendaciones de la Comisión Europea relativas a mercados pertinentes de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante , definirá mediante una resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, entre los que se incluirán los correspondientes mercados de referencia al por mayor y al por menor y su ámbito territorial, cuyas características pueden justificar la imposición de obligaciones específicas.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones consideró, mediante la resolución ahora objeto de litigio, que los dos mercados en ella definidos habían de ser objeto de regulación ex ante , de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Marco y en el artículo 10 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , y que ninguno de ellos era -en la fecha de referencia- realmente competitivos, en el sentido del artículo 16.4 de la citada Directiva Marco y del artículo 10.3 de la Ley 32/2003 .

Aun cuando ante la Sala de instancia se impugnaron algunos otros extremos de la compleja resolución de 22 de enero de 2009 (comprende 232 páginas), la controversia en casación ha quedado reducida a sólo dos cuestiones, a saber: a) la relativa a las condiciones exigidas a "Telefónica de España, S.A.U." para el cierre de determinadas centrales; y b) la obligación impuesta a la misma compañía de facilitar a terceros operadores el acceso a sus infraestructuras de obra civil para el despliegue de redes distintas a la red de acceso.

Tercero.- En cuanto al cierre de las centrales (dentro del capítulo relativo al mercado mayorista de acceso físico a la red), el régimen impuesto a "Telefónica de España, S.A.U." le obligaba, en principio, a mantener abiertas aquellas desde la que se facilitan a otros operadores alternativos los servicios de acceso desagregado de bucle local. Más en concreto, para proceder al cierre de las centrales "Telefónica de España, S.A.U." debía hacerlo con un preaviso mínimo de 5 años desde que dirigiera una comunicación, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y los operadores que hacen uso del acceso desagregado, en la que notificara su voluntad de cesar la prestación de los servicios en una determinada central. Dicha exigencia, incluido el plazo de preaviso, no es impugnada por "Telefónica de España, S.A.U."

Sí lo es, en cambio, la condición impuesta en el anexo 1, punto 2, letra b), de la resolución recurrida: "Telefónica de España, S.A.U." no podrá hacer aquella comunicación (la de cierre de central) "hasta que más del 25% de los clientes en la cobertura de la central se conecten por medios alternativos a la red de pares de cobre y necesariamente deberá concretar la fecha prevista de clausura de la central".

La Sala de instancia consideró, rechazando las correlativas alegaciones de "Telefónica de España, S.A.U.", que "[...] el umbral que fija la resolución tiene una justificación clara, el integrar un elemento objetivo y preciso para acreditar si TESAU precisa o no continuar con la central operativa, esto es, la exigencia de un mínimo de 25% de bucles que ya no estén conectados sería un fiable indicio de esa circunstancia. El que se opte por ese porcentaje es algo que responde a un criterio que ha fijado el regulador en los márgenes de la discrecionalidad técnica, sin que pueda inferirse se haya incurrido al respecto en ilegalidad o arbitrariedad, al no existir conculcación alguna del ordenamiento o decisión ayuna de toda lógica ( Sentencias del Tribunal Supremo, por todas, de 10 de marzo de 1995 , de 17 de marzo de 1999 y de 19 de julio de 2006 ), cuando el acto administrativo se funda en justificaciones objetivas y razonables, no desvirtuadas de contrario con la documental propuesta y aportada en las presentes actuaciones. En suma, el requisito del 25% previo al cierre de centrales ha de considerarse un dato coherente, proporcional y de racional deducción, con utilidad para inferir si el proceso de abandono del par de cobre avanza y el resto de clientes, el 75%, abandonará los pares de cobre en el lapso temporal de cinco años".

Cuarto.- Coincidimos con el tribunal de instancia en su apreciación, lo que nos conducirá a desestimar el primero de los motivos de casación. En él "Telefónica de España, S.A.U." censura la infracción de los artículos 3.a ), 10.4 y 11.5 de la Ley 32/2003 , así como del artículo 4.2 del Reglamento de Mercados y del artículo 5.3 de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (en lo sucesivo, "Directiva de Acceso") "en relación con los principios de intervención mínima y de proporcionalidad".

En realidad, ninguno de aquellos preceptos tiene un contenido específico que permita inferir de modo directo e inmediato el incumplimiento de reglas singulares: todos ellos se limitan a disponer de una u otra forma, en la parte que concierne a la cuestión ahora objeto de debate, que cuando las autoridades nacionales de reglamentación impongan obligaciones específicas -en este caso, ex ante - a los operadores con un peso significativo en el mercado, lo hagan "con objeto de garantizar los objetivos generales contemplados en el artículo 8 de la Directiva marco" (así, literalmente, el artículo 5.3 de la Directiva de acceso) de modo que las obligaciones impuestas sean proporcionadas y resulten justificadas en el cumplimiento de los fines que han de inspirar su intervención (en concreto, en los establecidos por el artículo 3 de la Ley 32/2003 ). Las obligaciones y condiciones impuestas han de ser, en todo caso, objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias.

El debate se traslada, pues, no tanto al cumplimiento de reglas propiamente dichas sino de los principios rectores de la intervención regulatoria sobre esta materia, de los cuales destaca "Telefónica de España, S.A.U." en su primer motivo casacional los de proporcionalidad e intervención mínima, estrechamente unidos. El escenario en el que juegan dichos principios es aquel en el que un determinado mercado -en este caso, el mayorista de acceso físico a la red- no se desarrolla aún en un entorno de competencia efectiva pues dentro de él tiene una posición prevalente un concreto operador histórico "con poder significativo", en cuanto titular de la red legada. Más específicamente, dicho operador -"Telefónica de España, S.A.U."- dispone de uno de los recursos esenciales de la red legada, las centrales, que se convierten en elementos indispensables para la prestación del servicio por parte de otros operadores emergentes. Se trata, hay que recordarlo, de aquellas centrales que condicionan el suministro de los servicios de acceso desagregado o, por decirlo en otros términos, de las centrales incluidas en el listado de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA), desde las que es posible el acceso físico a los pares de cobre que conectan la central con los abonados que de ella dependen.

No puede "Telefónica de España, S.A.U.", frente a lo que en algún pasaje de sus alegaciones parece sugerir, disponer de dichas centrales de la red legada a su libre albedrío pues, repetimos, son instalaciones esenciales que han de quedar disponibles a terceros operadores para propiciar desde ellas el acceso al bucle de abonado o, lo que es igual, a los potenciales clientes cuya libertad de decisión, dentro de un marco de competencia efectiva, es la base sobre la que se articula todo el sistema. Tampoco es que "Telefónica de España, S.A.U." pierda por ello, de modo pleno, las facultades inherentes a la titularidad o al derecho de uso de las centrales (en los casos en que ostente una u otro, cuestión que ahora no es del caso resolver), facultades que comprenderían, en un régimen jurídico no vinculado o mediatizado por la intervención regulatoria, las decisiones unilaterales sobre su cierre o mantenimiento pero que, sin embargo, quedan moduladas precisamente por la actividad de las autoridades públicas -la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones- con el amparo que les proporcionan las normas nacionales y de la Unión Europea aplicables al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas.

La decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en cuya virtud se condiciona el inicio del proceso de cierre de una determinada central a una situación objetiva -predeterminada y en esa misma medida, transparente- cual es la disminución en un veinticinco por ciento, al menos, de los clientes que, desde la central, se conecten por medios alternativos a la red de pares de cobre, dicha decisión, decimos, se ajusta o adecua proporcionalmente a las finalidades legítimas de la intervención regulatoria. Con ella se propicia que los operadores alternativos puedan seguir prestando sus servicios, a través del bucle local, al resto de los clientes servidos desde aquella central, sin los obvios inconvenientes que derivan de la migración a otras instalaciones, habida cuenta de que los operadores emergentes han debido acometer la conexión de sus propias redes a la central específica de "Telefónica de España, S.A.U." desde la que tienen acceso al bucle local de sus abonados.

El designio de favorecer la incipiente competencia entre operadores se propicia al limitar (en términos ciertamente moderados) la capacidad del "incumbente" para alterar a su arbitrio, en su propio beneficio y en posible detrimento de aquélla, el número y la situación de las centrales. No se le niega, repetimos, su capacidad de decisión pero se exige que esta última tenga una mínima base fáctica -la disminución en una cuarta parte de los clientes que usan el par de cobre- suficiente. La medida así configurada respeta el equilibrio entre los intereses del operador con peso significativo en el mercado y los de los operadores emergentes que utilizan esta modalidad de acceso y, en esos mismos términos, no resulta a nuestro juicio -coincidente con el de la Sala de instancia y con la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones- desproporcionada ni supone una intervención regulatoria excesiva ni, en fin, está ayuda de "justificación", como erróneamente se afirma en el recurso.

Quinto.- La segunda de la cuestiones controvertidas afecta al mercado mayorista de banda ancha. "Telefónica de España, S.A.U." había pretendido de la Sala de instancia que anulase una de las obligaciones que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le había impuesto en el apartado 1.a) del anexo 2 del acuerdo impugnado, a saber, la de facilitar a terceros operadores, a precios regulados, el acceso a sus infraestructuras de obra civil para el despliegue de redes distintas a la red de acceso.

De nuevo es procedente transcribir las razones que condujeron al fallo desestimatorio, expuestas en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia (en el sexto se transcribían los soportes normativos de la imposición, concretados en el artículo 10 del Reglamento del Mercados y los artículos 12 tanto de la Directiva de Acceso como de la Directiva Marco, así como el artículo 13.1.d) de la Ley General de Telecomunicaciones ). Su contenido es el que sigue:

"[...] Sentado lo anterior, aquí tampoco es posible advertir un proceder injustificado o desproporcionado del regulador, si tenemos en cuenta que, en congruencia con los márgenes normativos consignados en el ordinal precedente, la Recomendación de la Comisión de 20 de septiembre de 2010, relativa al acceso regulado a las redes de acceso de nueva generación (NGA), ya mentada en Fundamento de Derecho anterior, en su Consideración (20) afirma que 'para poder seguir compartiendo en un contexto NGA, es necesario que los operadores alternativos, algunos de los cuales han desplegado ya sus propias redes para conectarse al bucle de cobre desagregado del operador con PSM [peso significativo en el mercado], dispongan de productos de acceso adecuados', añadiendo que 'en el caso de la FTTH [fibra hasta el hogar], podría tratarse de un acceso a la infraestructura de obra civil, al seguimiento de terminación o al bucle de fibra desagregado (incluida la fibra oscura), o también de un acceso de banda ancha al por mayor, según sea el caso'.

La Recomendación, al socaire de esa Consideración, precisa, en su apartado 13, que cuando se disponga de capacidad de conductos, las ANR [autoridades nacionales de reglamentación] deberían obligar a facilitar el acceso a la infraestructura de obra civil, llegando incluso más allá en el 16, cuando expresa que las ANR deberán, con arreglo a la demanda del mercado, instar al operador con PSM u obligarle a ello si la legislación nacional lo permite, a que, cuando construya infraestructuras de obra civil, instale capacidad suficiente para que otros operadores hagan uso de esas instalaciones.

Nada empece, por tanto, a lo que al respecto acuerda la CMT en forma motivada y proporcionada, con la finalidad de evitar una posición marcadamente ventajosa, frente a los alternativos, del operador PSM, lo que responde a un interés jurídico claramente tutelado por el ordenamiento, tendente a facilitar la competencia, con inclusión de la posibilidad de instalación de redes troncales propias, ya que no es posible verificar un deslinde tajante entre ellas y la de líneas terminales, en otras palabras entre infraestructuras de obra civil que son soporte de la red troncal y las que lo son de la de acceso, pues la red llamada troncal es un recurso asociado a la red de acceso y ello puede implicar un coste sustancial o excesivo para los operadores alternativos en los despliegues de redes NGA, que ya TESAU había instalado en virtud de su posición exclusiva. Por eso, como bien razona la CMT, limitar el acceso a las canalizaciones a los operadores alternativos otorgaría a TESAU ventajas en costes, en economía de escala y en términos temporales que le permitirían alcanzar y consolidar en cabeza el mercado".

Sexto.- El debate en casación se plantea en términos similares a los de la instancia. Para "Telefónica de España, S.A.U." la obligación ahora discutida "es contraria a los principios y criterios de objetividad, justificación y proporcionalidad consagrados en los artículos 3 a), 10.4 y 11.5 de la L.G.Tel., 4.2 y 10.2 del Reglamento de Mercados y 5.3 de la Directiva de Acceso , toda vez que excede del ámbito objetivo del mercado considerado y, además, no está orientada a la estricta finalidad de remediar los fallos de mercado identificados, razones por las que adolece de falta de adecuación, y consiguientemente de justificación, vulnerando asimismo los principios de proporcionalidad y mínima intervención al distorsionar el funcionamiento en competencia de otros mercados mayoristas (en concreto, el mercado de líneas troncales)".

El análisis de este segundo motivo debe partir de una constatación previa: las denominadas "infraestructuras de obra civil" comprenden, entre otras, las canalizaciones, los conductos, las arquetas, los postes y demás elementos materiales, no estrictamente tecnológicos, necesarios para desplegar las redes de telecomunicaciones. Para simplificar, los denominaremos "conductos y registros". Aquellas resoluciones están consideradas como uno de los "cuellos de botella" que podrían frenar el despliegue de las redes de nueva generación, pues se trata de un recurso escaso y esencial, difícilmente duplicable, al menos desde el punto de vista económico, sobre unos mismos espacios -muchos de ellos públicos, de naturaleza urbana- o edificaciones.

Precisamente en razón de dichas características se ha establecido la obligación de que el operador "titular" (con los matices que, repetimos, ahora no es el caso reflejar) de la red pública, en la terminología comunitaria, deba atender las solicitudes razonables que le formulen los nuevos operadores entrantes o alternativos, para quienes el acceso a las infraestructuras de obra civil de "Telefónica de España, S.A.U." resulte imprescindible a fin de competir con aquél en el ofrecimiento de sus servicios a los abonados. Y es sobre esta premisa como hay que juzgar si el acceso a los "conductos y registros" de la infraestructura de obra civil de "Telefónica de España, S.A.U." debe extenderse en los términos en que lo hace la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y refrenda la Sala de instancia.

Al igual que sucedía respecto del motivo precedente, tampoco en esta parte de la sentencia puede detectarse la vulneración de ninguna regla jurídica en sentido estricto. Los artículos de la Ley General de Telecomunicaciones que se invocan por "Telefónica de España, S.A.U." no hacen sino sentar "objetivos y principios" (artículo 3 ), o pautas generales sobre las obligaciones imponibles (que han de ser serán proporcionadas y justificadas en el cumplimiento de los objetivos de la propia Ley, según su artículo 10.4) o, de nuevo, "principios generales aplicables al acceso a las redes y recursos asociados y a su interconexión " ( artículo 11). En análogos términos se pronuncian los artículos 4.2 y 10.2 del Reglamento de Mercados y el artículo 5.3 de la Directiva de Acceso . Todo lo cual desplaza el debate a si la obligación de dar acceso que estamos analizando era, en los momentos en que se impuso, proporcionada y respondía a una finalidad legítima.

Séptimo.- Es cierto que, como sostiene "Telefónica de España, S.A.U." con sólidos argumentos, las nociones de "red de acceso" y "red troncal" (también denominada red de transporte) no son equiparables sin más, afirmación que obliga a matizar las correlativas del fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia. Lleva sin embargo razón la Sala de la Audiencia Nacional cuando confirma la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el sentido de que puede darse el caso de que determinadas infraestructuras de obra civil -los "conductos y registros"- tengan que ser puestas a disposición de los operadores alternativos para que éstos instalen a través de ellas sus propias redes troncales, siempre que sea necesario para "eliminar el cuello de botella" que impediría el despliegue de estas últimas como paso previo a la implantación de las redes de acceso de nueva generación (por lo general, repetimos, fibra óptica). Se trata, en la terminología económica al uso, de un "fallo de mercado" al que hay que poner remedio mediante la intervención regulatoria que preserve y fomente la posibilidad de competencia efectiva, y no meramente nominal, entre operadores en un momento dado.

No es ilógico que la obligación del uso compartido de las infraestructuras de obra civil del operador "incumbente" se refiera tanto a las redes de acceso como a las (previas) redes troncales de los operadores alternativos, en el buen entendimiento de que estas últimas puedan ser consideradas como un "recurso" o "facilidad" asociada a la red de acceso, que es en definitiva la que importa al usuario final y, en esa misma medida, la que propicia una mayor competencia efectiva. Si se quiere fomentar la concurrencia y rivalidad de los operadores, no sólo en los servicios sino también en las infraestructuras, es razonable que los primeros pasos encaminados a facilitar el despliegue de redes de nueva generación, a cargo de operadores entrantes o alternativos, incluyan el uso compartido (y pagado, obviamente) de los "conductos y registros" de "Telefónica de España, S.A.U." ya existentes en las vías públicas y en los inmuebles, también para el despliegue de las redes troncales cuando ello se revele necesario.

Critica "Telefónica de España, S.A.U." las afirmaciones de la Sala de instancia en las que, sobre la base de la Recomendación de la Comisión Europea de 20 de septiembre de 2010, relativa al acceso regulado a las redes de acceso de nueva generación, se afirma la conexión entre las redes troncales y las de acceso, hasta el punto de que las primeras (las troncales) podrían constituir un "recurso asociado" de las segundas (las de acceso). A juicio de la recurrente, por el contrario, se trata de "una interpretación extensiva del concepto de recurso asociado" que conduciría, en última instancia, a considerar que sólo existe un único mercado, el mercado de acceso, "del que el resto de los elementos, incluyendo las redes troncales, serían recursos asociados al mercado de acceso y por tanto afectados por esa misma regulación".

La objeción es de peso pero no altera, a nuestro juicio, el resultado del debate si admitimos que la utilización de la infraestructura de obra civil resultaba esencial para el despliegue de redes de fibra paralelas y que éste último, a su vez, en los momentos iniciales de dicho despliegue y con vistas precisamente a la consolidación de las de nueva generación, podía exigir que las redes troncales de los entrantes utilizaran algunos "conductos y registros" del operador dominante. Y de hecho, la Sala de instancia toma como apoyo de su decisión parte de la ya citada Recomendación de 20 de septiembre de 2010, precisamente aquel pasaje (considerando 20) en la que la Comisión Europea vincula el fomento de la competencia "en un contexto de redes de nueva generación" a la conveniencia de que los operadores alternativos que pretendan ofrecer la fibra óptica hasta el hogar (FTTH) gocen de acceso a la infraestructura de obra civil del operador histórico.

Afirma "Telefónica de España, S.A.U." que "no existe en el expediente administrativo ningún estudio o informe económico que permita sostener que la utilización por los operadores alternativos de las infraestructuras de obra civil de TESAU para el despliegue de redes troncales sea necesaria como medida dirigida a evitar un coste económico que sea impeditivo, ni aun siquiera disuasorio, a efectos de la replicabilidad de la nueva red de acceso de mi representada". A lo que se puede contestar que ella misma, en cuanto parte actora a quien compete la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de validez del acto impugnado, tampoco aportó a los autos ningún informe pericial en sentido contrario, mientras que en el expediente administrativo -concretamente, en algunas de las alegaciones de los operadores alternativos- se reafirmaba la imperiosa necesidad de la medida, apreciada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Más en concreto aun, la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones, al impugnar el recurso de reposición de "Telefónica de España, S.A.U.", mantenía que la obligación de acceso en los términos fijados era "vital si no se quiere mermar más aun las escasas posibilidades de competencia". Sostenía aquella Asociación, para rebatir la tesis de la hoy recurrente, que la medida de acceso a la infraestructura civil debía ser entendida "[...] como un remedio cuya finalidad [...] es facilitar el despliegue de red de los operadores alternativos eliminando las ventajas con las que ha contado TESAU en su red histórica, desplegada al amparo de una situación de monopolio". Y concluía que excluir la posibilidad del despliegue de red troncal por parte de los operadores alternativos en las infraestructuras de obra civil "redundaría sin duda en el incremento de las ventajas que TESAU obtendría tanto en términos de costes y tiempos para alcanzar el mercado final minorista de servicios NGN". Alegaciones que, en lo sustancial, reiteró durante el proceso de instancia la defensa de Euskaltel, en cuanto parte codemandada.

Repetimos que, en términos estrictamente de valoración de las pruebas aportadas, como factor que pudiese contrarrestar la apreciación del organismo regulador, ningún elemento significativo se opone a esta última, y así lo vino a corroborar, con acierto, el tribunal de instancia.

Octavo.- Tanto en el recurso de casación como en el escrito de conclusiones de la instancia "Telefónica de España, S.A.U." hacía y hace uso de una resolución ulterior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, a su entender, avalaría sus tesis en este punto. Se trata de la resolución adoptada el 19 de noviembre de 2009 por el Consejo de aquélla en la que se analiza la "oferta de acceso a conductos y registros" que "Telefónica de España, S.A.U." había efectuado, precisamente para dar cumplimiento a la que ahora es objeto de impugnación.

Pues bien, la lectura de la resolución de 19 de noviembre de 2009 no cambia cuanto se deja expuesto. Su contenido queda limitado a comprobar hasta qué punto la preceptiva oferta de "Telefónica de España, S.A.U." -en la que debía proponer las condiciones técnicas y de otro tipo para que los operadores alternativos accedieran la infraestructura de obra civil de la planta telefónica- se ajusta a las obligaciones impuestas en la resolución de 22 de enero de 2009, sobre la que gira el presente recurso.

Ciertamente en la resolución de 19 de noviembre de 2009 se matizan o interpretan algunas de las obligaciones impuestas en la precedente (se aclara, por ejemplo, que aquellas obligaciones no se refieren a la utilización de las infraestructuras de obra civil para el despliegue de pares de cobre, sino sólo para el de las tecnologías de nueva generación) pero se mantienen de modo expreso las medidas "en relación con la tipología o capa de red (red de acceso vs. red troncal)". En otras palabras, se reitera que los operadores alternativos pueden hacer uso de las infraestructuras de obra civil para ambas tipologías pues "estamos regulando un servicio complementario al mercado mayorista de acceso con vistas a remediar una falta de competencia efectiva en el conexo mercado minorista".

Tanto estas afirmaciones como las de la resolución precedente deben, en todo caso, ser entendidas en sus justos términos, de modo que el acceso a las infraestructuras por parte del operador alternativo para la construcción y el despliegue de su red troncal se facilite cuando ello sea necesario para llegar al consumidor mediante la red de acceso, ya que es en relación con el servicio que se presta al abonado final -objetivo en la base de las medidas de fomento de la competencia efectiva- como cabe admitir que estemos ante una de las "facilidades asociadas" a la red de acceso.

Noveno.- Procede, por lo expuesto, la desestimación de ambos motivos y, en esa misma medida, del recurso de casación en su integridad, con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cinco mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

Desestimar el recurso de casación número 6540/2011 interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 15 de octubre de 2011 en el recurso número 353/2009 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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