STS 740/2014, 6 de Noviembre de 2014

Etapa previa al examen del fondo del recurso ha de ser plantearse la recurribilidad de la resolución que se trae a este Tribunal: la decisión de la Audiencia en fase de ejecución examinando la petición de reducción del total de cumplimiento sucesivo de las diversas penas en los términos previstos por el art. 76 CP .

Cuando se trata de la fijación de esos límites refundiendo penas recaídas en diferentes causas, no hay cuestión: cabe recurso de casación tal y como prevé expresamente el art. 988 LECrim .

Cuando la pluralidad de penas han recaído en la misma causa lo lógico y natural es que la misma sentencia establezca ese límite. Ese pronunciamiento, como los demás de la sentencia, será impugnable con arreglo al tratamiento general: apelación o casación según el órgano que haya dictado la resolución.

Ahora bien, ¿es factible dejar para un momento posterior esa fijación? ¿cómo han de concretarse las penas en la sentencia?

Podría enlazarse ese debate con la controvertida cuestión de la naturaleza de las limitaciones del art 76. El texto refundido de 1944 sustituyó los términos " dejando de imponérsele ..." de los anteriores Códigos, por "dejando de extinguir... ". Y el CP 1995 ha sustituido ese giro por " declarando extinguidas ". En esos cambios se ha querido ver un cierto afán de precisiones teóricas con alguna relevancia práctica.

Pero sea cual se la naturaleza dogmática de la limitación derivada de la regla concursal, y aunque es preferible que la propia sentencia fije ese techo máximo de cumplimiento ( SSTS 7 de noviembre de 1949 , 22 de abril de 1950 o 9 de junio de 1962 ), se ha estimado también correcto abandonar la fijación de esa limitación a la fase de ejecución ( STS 30 de noviembre de 1955 ).

De cualquier forma aunque se considere que el art. 142.4ª.5ª LECrim en relación con el art. 76 CP obliga a decidir inexorablemente ese punto en la sentencia, con la consiguiente apertura a la casación; si se omite ese pronunciamiento, habría que integrar el fallo con una resolución posterior, a través de los arts. 267 LOPJ y 161 LECrim . Tal auto ulterior, por ser complementario de la sentencia, se vería sometido al mismo régimen de recursos que aquélla. Es un pronunciamiento declarativo de fondo (penalidad) y no una mera cuestión de ejecución.

Por tanto, bien por considerar admisible diferir para la ejecución esa cuestión, bien por estimarse que se trata de un tema que debiera haberse decidido en la sentencia, la resolución sería revisable en casación.

De la mano de estas consideraciones surge un segundo eventual obstáculo para entrar en el fondo del asunto: ¿fue resuelta esa cuestión ya en la sentencia?; por tanto ¿ganó firmeza y no es susceptible de volver a ser planteada?

Es ese uno de los argumentos blandidos por el Auto atacado en casación para rechazar la solicitud. El principio de intangibilidad de las decisiones judiciales exigencia irrenunciable de la seguridad jurídica, impediría el replanteamiento de algo que ya fue decidido y consentido.

Podría sostenerse en verdad eso. La sentencia habla en su parte dispositiva de "tener en cuenta la limitación a treinta años" para el cumplimiento de las penas, en lo que sugiere ser una decisión sobre ese punto. Pero se hace en términos nada apodícticos ("tener en cuenta") y sin un estudio o razonamiento previo específico. Parece ser más una fórmula inercial de estilo que una decisión o toma de posición deliberada. Argumenta en ese sentido el recurrente.

En esa situación de incertidumbre a la hora de interpretar la un tanto vaporosa mención hemos de optar por lo más favorable al penado: esa cuestión no quedó definitivamente zanjada con esa alusión tan poco asertiva. Estaba precisada de una concreción detallada en la fase de ejecución que es la que ha reclamado después el penado.

A ese argumento el recurrente añade otro que tampoco sería desdeñable: la modificación del art. 76 CP después de la fecha de la sentencia permitiría la revisión en ese punto de esa limitación. Algunos flancos débiles presenta esa visión (tal reforma no parece haber afectado específicamente a la situación concreta del recurrente); pero no sobra consignarla a mayor abundamiento.

Otro óbice procesal hay que sortear.

El auto inicial fue recurrido en súplica.

Acudió el penado, en efecto, primeramente a un inviable recurso de súplica ( art. 237 de la LECrim ). En otros supuestos el seguimiento de esa equivocada vía podría ser determinante de la extemporaneidad e inadmisibilidad del recurso. Súplica y casación son incompatibles por expresa dicción de la Ley. No obstante en zonas de penumbra la doctrina de esta Sala ha dulcificado la respuesta. Si el recurrente se limita a atender las indicaciones que sobre el régimen de recursos de la resolución le proporcionó el órgano jurisdiccional ( SSTC 107/1987, de 21 de junio , 40/1995, de 13 de febrero o 65/2002, de 11 de marzo , 79/2004, de 5 de mayo , 241/2006, de 20 de julio o 30/2009, de 26 de enero ) o nos movemos en un espectro de cierta oscuridad normativa, se impone la admisión del recurso de casación interpuesto contra el auto que desestimó la súplica e, indirectamente, contra el que denegó la fijación de los 20 años como límite de cumplimiento ( SSTS 615/2012, de 10 de junio ó 554/2013, de 20 de junio ). La parte se limitó a seguir la indicación que sobre ese punto hizo el auto de 8 de abril de 2014. No puede reprochársele esa equivocada posición procesal.

Podemos así ya entrar en el examen conjunto de los dos motivos del recurso. Están íntimamente trabados y han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

Se invoca el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de fecha 19 de diciembre de 2012 para reclamar que se fije como máximo de cumplimiento la cifra de veinte; y no treinta años.

En efecto, la doctrina de esta Sala, superando iniciales titubeos ha acogido la tesis que defiende el recurrente y lo ha hecho de manera ya "oficial". Será por tanto suficiente con hacernos eco de alguno de esos pronunciamientos para justificar la estimación del recurso.

La STS 1.040/2012, de 3 de enero de 2013 , es la primera en la que aflora el citado acuerdo plenario. Condensa los argumentos que determinaron esa toma de posición. Se lee en ella:

"El Auto impugnado, de 2 de abril de 2012, desestima el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 30 de noviembre de 2011, en la que se acuerda no haber lugar a la revisión de la condena que solicitaba, impuesta por otra Sección de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, pues, se dice, deberá solicitarla del tribunal sentenciador; no haber lugar a una nueva refundición porque ya fue acordada por Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Zaragoza de 6 de marzo de 2003 y además porque el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo ya fue acordado en este procedimiento por Auto de 1 de julio de 2002, lo que hace irrelevante la revisión de aquella sentencia, pues tal límite máximo no resultaría alterado por la revisión de la citada condena.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 76 del Código Penal , pues entiende que el límite máximo de cumplimiento efectivo deberá establecerse en 25 años y no en 30 años como se acuerda en la resolución impugnada. En lo que aquí interesa, el recurrente había sido condenado como autor de un delito intentado de asesinato terrorista, artículo 572.1, por lo que la pena correspondiente no sería superior a 20 años. Incluso, dice, sería inferior en un día y no alcanzaría por tanto esa cifra si se aplican las reglas contenidas en el artículo 70 para la determinación de la pena inferior en grado incorporadas al Código Penal mediante la reforma operada en el mismo por la LO 15/2003. En este segundo caso, el límite vendría señalado por la condena por delito de estragos terroristas del artículo 571, al que corresponde una pena comprendida entre 15 y 20 años. En cualquiera de los casos, sostiene, el limite máximo sería el establecido en el apartado 1 .a) del artículo 76, esto es, 25 años de cumplimiento efectivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho fundamental a la libertad, pues al mantener el límite de treinta años como máximo de cumplimiento efectivo se provoca un alargamiento ilegítimo de la situación de privación de libertad.

Ambos motivos, que han sido apoyados por el Ministerio Fiscal en un razonado y extenso informe, se examinan conjuntamente, pues en el segundo se limita el recurrente a dar por reproducidas las alegaciones contenidas en el primero.

1. El límite máximo de 30 años de cumplimiento efectivo solo encontraría justificación entendiendo, como ha hecho el Tribunal de instancia, que la pena a tener en cuenta es la establecida por la ley al delito consumado, con independencia del grado de ejecución. De esta forma, correspondiendo al delito de asesinato terrorista una pena comprendida entre 20 y 30 años, y habiendo sido condenado además por otros delitos, el límite máximo de cumplimiento sería el establecido en el artículo 76.1.b), es decir, 30 años, en tanto que la pena correspondiente a uno de los delitos es superior a 20 años.

   En consecuencia, la cuestión que se plantea es si la determinación del límite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el artículo 76 del Código Penal debe atender a la pena señalada con carácter general al delito consumado, tal como viene establecida en la llamada parte especial del Código Penal, o si, por el contrario, debe tenerse en cuenta a esos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución alcanzado en el caso. Es decir, dentro de los límites correspondientes a la infracción delictiva, intentada o consumada, por la que concretamente se haya dictado la condena firme .

2. El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena "que se le imponga" y a la más grave "de las penas en que haya incurrido", hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

   Sin embargo, el segundo límite se describe con una terminología diferente. Establece el Código que, además, aquel límite no podrá exceder de 20 años, y añade a continuación toda una serie (en la redacción vigente) de excepciones, ampliando aquel límite inicial a 25, 30 y 40 años en determinados casos, los cuales vienen identificados por la extensión de las penas con las que alguno de los delitos "esté castigado por la ley". Es decir, no se hace una referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido, sino, de forma más general, a aquellas con las que el delito esté castigado por la ley.

   Los términos empleados en esta redacción legal son muy similares a los utilizados en el artículo 131 del Código Penal al establecer los plazos de prescripción, que se realiza con referencia a la "pena máxima señalada al delito" o a la "pena máxima señalada por la ley", lo cual esta Sala ha interpretado en el sentido de tomar como referencia la pena máxima señalada al delito consumado, con independencia del grado de ejecución.

   Sin embargo, no solo se emplean esos términos, sino que, además, se hace una referencia expresa a los delitos por los que el sujeto haya sido condenado. De ahí, que la referencia sea, en realidad, a penas ya impuestas por concretas infracciones delictivas, ya identificadas de modo completo y definitivo por una sentencia firme.

   Las dificultades interpretativas del precepto, con consecuencias no irrelevantes, especialmente en algunos casos, ha dado lugar a resoluciones contradictorias. Concretamente las sentencias nº 145/2012 y 337/2012 sostenían criterios contrarios sobre el particular, apoyándose, en ambos casos, en argumentos explícitos y en anteriores precedentes. Ello condujo a la celebración del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2012, en el que se acordó seguir el criterio sostenido en la primera de las sentencias que se acaban de citar, según el cual la pena a tener en cuenta en la determinación de los límites máximos de cumplimiento previstos en el artículo 76.1, apartados a) a d), cuando se hace referencia a la correspondiente al delito por el que haya sido condenado, es la correspondiente a la tentativa, cuando sea éste al grado de ejecución apreciado en la sentencia condenatoria .

   Además de los argumentos contenidos en la sentencia referida, se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que todo el sistema del Código Penal reconoce efectos penológicos menos graves a los casos de tentativa que a aquellos en los que se aprecia el delito consumado, por lo que no resulta coherente con ese principio general equiparar uno y otro supuesto en el momento de establecer el cumplimiento efectivo de las penas impuestas, haciendo irrelevante el que los delitos que se toman como referencia para establecer ese límite lo hayan sido consumados o intentados. Es cierto que la ley puede establecer otra cosa, pero no resulta correcto contrariar el principio general por vía interpretativa, cuando el texto de la ley permite otra interpretación acorde con tal principio. En este sentido se manifiesta al Ministerio Fiscal en su informe, al considerar inadecuada la equiparación del delito intentado y del consumado a los efectos examinados. En segundo lugar, se ha valorado que, aunque en otros casos, como ocurre con la prescripción, se empleen términos similares, en realidad se hace referencia a penas imponibles al regular el tiempo máximo por el que un delito puede ser perseguido en caso de paralización del procedimiento, mientras que en el artículo 76 se está tomando como referencia, en todo caso, penas ya impuestas por infracciones concretas, ya identificadas en todos sus aspectos, entre ellos los relativos a si, en el caso, se trata de consumación o de delito intentado, por resoluciones judiciales firmes. En tercer lugar, aunque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto en particular, sí lo ha hecho en una cuestión similar, en la que la referencia legal para establecer los límites, también se realiza mediante una mención a la pena que corresponda al delito. En la STC 9/1994 , se interpreta la referencia de la LECrim a "...causa por delito al que corresponda pena de..." al establecer los límites máximos de la prisión provisional, resolviendo que ha de atenderse a la pena correspondiente al delito frustrado cuando la imputación sea por una conducta así calificable, puesto que "...el delito cuya comisión se le imputa no es el que se describe y sanciona en el artículo 407 del Código Penal con la pena de reclusión menor, pues, para que pueda entenderse realizado dicho tipo penal, es imprescindible que la conducta dolosamente dirigida a producir la muerte de una persona venga acompañada de la producción efectiva del resultado perseguido, lo que obviamente no ha sucedido en el caso de autos. El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3 , 51 y 407 del Código Penal ...". Es claro que el supuesto no es idéntico al aquí examinado, pero el criterio empleado entonces, y ahora en esta sentencia, es el que vincula el límite legal con la conducta efectivamente imputada o ejecutada. En cuarto lugar, ha de valorarse que los límites máximos de cumplimiento superiores a veinte años son contemplados en el artículo 76 del Código Penal como supuestos excepcionales. Y, en quinto lugar, que la determinación de los límites máximos de cumplimiento se ha de efectuar en la fase de ejecución, en la que no deben perderse de vista los fines propios de la pena privativa de libertad, que no pueden desconocer la reinserción del delincuente.

   La reciente STS 610/2014, de 24 de septiembre reitera ese criterio ya pacífico.

   Es clara la proyectabilidad de esa tesis al supuesto examinado: el recurrente fue condenado por delitos de asesinato en grado de tentativa por lo que la pena máxima imponible no alcanzaba los veinte años exigidos en el art. 76 para establecer un tope superior a los veinte años con estimación del recurso procede la casación del auto .

La estimación comporta la declaración de oficio de las costas del recurso ( art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Antonio , contra el Auto de fecha 23 de mayo de 2014 que desestima el Recurso de Súplica contra Auto de fecha 28 de marzo de 2014 dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictado (Ejecutoria nº 15/2004), y en su virtud casamos y anulamos el Auto dictado por dicho Tribunal de instancia con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, contra Carlos Antonio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento del Auto recurrido y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: