STS 756/2014, 28 de Octubre de 2014

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:672/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:756/2014
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. INSOLVENCIA PUNIBLE. Se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor. Tanto si determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 756/2014

RECURSO CASACION Nº : 672/2014

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Fecha Sentencia : 28/10/2014

Ponente Excmo. Sr. D. : Luciano Varela Castro

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por : CPB

Delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible.

*Vulneración constitucional: defensa Letrada.

*Presunción de inocencia.

*Concurso de acreedores punible:

El delito previsto y penado en el artículo 260.1 del Código Penal , constituye una modalidad de las insolvencias punibles, cuya subsistencia junto a las otras modalidades, protectoras de perjuicios patrimoniales individuales, como delito de lesión, no es acogida pacíficamente por la doctrina, que ni siquiera encuentra una deseable compatibilidad de tal respuesta penal con la tendencia descriminalizadora del derecho concursal.

Se trata de un delito especial propio que requiere en el autor la condición

de deudor. Por más que se extienda esa calificación a quien actúa "en nombre" de éste, tanto si aquel en cuyo nombre se actúa es persona física, como si lo es jurídica. En todo caso, bien el autor, bien quien actúa en su nombre, debe ostentar y actuar en el ejercicio del dominio social lo que no ocurrirá si los actos los lleva a cabo exclusivamente en su propio y personal interés, en cuyo caso serán otras las figuras penales cuya comisión ha de considerarse.

Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa

de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor. Tanto si determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen.

Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto. Un dolo que puede mostrase genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto.

La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba aun dolo eventual.

Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor.

Sin que parezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial decausar perjuicio a los acreedores.

Subjetivamente, el acusado, no solamente no pretendía disminuir el patrimonio de CITO en perjuicio de la solvencia frente a los acreedores, sino que su comportamiento obedecía a la única finalidad de su personal beneficio, con correlativo perjuicio para CITO, a quien tenía el deber de hacer llegar el dinero que se le entregó a tal fin. Así lo proclama expresamente la sentencia en su fundamento jurídico octavo in fine.

De ello deriva que el acusado no actuó entonces "en nombre" de CITOsino en su perjuicio, es decir "contra" los intereses de CITO, entidad respecto de la cual ya no ostentaba en ese momento dominio alguno.

En consecuencia tales apropiaciones no revisten las características típicasdel delito de insolvencia sino la de otro delito patrimonial, por lo demás también sancionado en la sentencia recurrida, cual es el de apropiación indebida.

Nº: 672 / 2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

Fallo: 22/10/2014

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 756 / 2014

Excmos. Sres.:

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Manuel Maza Martín

D. Luciano Varela Castro

D. Manuel Marchena Gómez

D. Andrés Palomo Del Arco

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Marcial , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 26 de diciembre de 2013 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles instruyó Procedimiento Abreviado nº 11/2008, contra Marcial , y Romeo , por delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de diciembre de 2013, en el rollo nº 72/2011 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Este Tribunal expresamente declara probados los siguientes hechos, tal y como resultan de la prueba practicada en el acto del juicio: Notes Link

1.1 Centro Sanitario Nuestra Señora de la Almudena SA, que con posterioridad cambió su denominación por la de Centro de Investigación y Tratamiento Oncológico SA (en lo sucesivo CITO SA), se constituyó el 13 de mayo de 1997 por un conjunto de personas y sociedades, entre ellas la sociedad patrimonial del acusado Marcial , Correspondencia y Clasificación SL, de la que también formaba parte su esposa Jacinta .

Desde su constitución y salvo en un breve período (entre el 13 de febrero de2001 y el 29 de marzo de 2001) la sociedad Centro Sanitario Nuestra Señora de la Almudena SA, después CITO SA, estuvo presidida por Marcial , promotor de la idea de construir y poner en funcionamiento un hospital oncológico de alto nivel, con hotel para pacientes y familiares, así como otros servicios complementarios.

Para llevar a cabo este proyecto se concertó la siguiente operación inmobiliaria entre la mercantil Centro Sanitario Nuestra Señora de la Almudena SA y el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón:

El 27 de febrero de 1998 el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón vendió a Centro Sanitario Nuestra Señora de la Almudena SA una parcela de 50.000 m2 (finca registral 15.480) por el precio de 35.000.000 de pesetas (210.000 €). La venta tenía por objeto la construcción de un hospital para el tratamiento del cáncer. Para garantizar la vinculación de la finca a esa finalidad, el ayuntamiento se reservaba el derecho de adquisición preferente al precio de enajenación por el plazo de veinte años desde el otorgamiento de la escritura.

El 20 de marzo de 2000 el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón vendió a Centro Sanitario Nuestra Señora de la Almudena SA una segunda parcela de 73.855 m2 (finca registral 884-N) por el precio de 51.719.500 de pesetas (310.840 €). La venta, que tenía por objeto la construcción de un hotel y otras instalaciones anejas al centro hospitalario, quedó sujeta a las mismas condiciones que la anterior y, además, a la obligación de mantener la unidad de razón social en la titularidad de ambas fincas con el propósito de asegurar la iniciativa hospitalaria que inspiraba toda la operación.

Ambas fincas habían sido adquiridas por el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón en virtud de permuta concertada con los propietarios de la finca 884-N de la que se segregó la finca 15.480. La finca matriz adquirida por el ayuntamiento se valoró en 136.500.000 de pesetas y los transmitentes se reservaron sobre ella un derecho de adquisición preferente para el caso de que se recalificase el suelo a residencial dada la específica finalidad hospitalaria para la que había sido adquirido el terreno por el ayuntamiento.

1.2 Culminada la operación, la construcción del centro hospitalario comenzó en el mes de junio de 2000, sumándose al proyecto la compañía SIEMENS, como socio proveedor de las infraestructuras tecnológicas, y la constructora Ferrovial Agromán, con la que se contrató la ejecución de la obra.

La edificación fue financiada por el Banco Popular Hipotecario que el 28 de abril de 2000 otorgó un préstamo con garantía hipotecaria constituida sobre la finca 15.480 por importe de 4.500.000.000 de pesetas (27.000.000 €). Esta suma quedó depositada en una cuenta especial abierta con esa finalidad en la entidad bancaria, a quien CITO SA concedió plenas facultades sobre el crédito, incluidas las de auto-cobro de las amortizaciones del préstamo, así como la de autorizar el pago de las certificaciones de obra ejecutadas por la constructora.

La obra se ejecutó hasta finales de 2001 cuando quedó paralizada al bloquear el banco la disposición de la cuenta en la que se encontraba depositado el importe del préstamo, a causa de las discrepancias surgidas entre las partes sobre la aplicación del contrato. Comunicada esta circunstancia a Ferrovial, la constructora interrumpió la ejecución de la obra cuando ya se había construido el cuarenta por cien del proyecto y se habían dispuesto de 15.000.000 € del préstamo hipotecario.

Formulada demanda por CITO SA contra el Banco Popular Hipotecario reclamando el cumplimiento del contrato de préstamo, una vez que el juez de primera instancia obligó a la entidad bancaria a constituir una fianza de 18.000.000€, se reanudaron las negociaciones entre ambas entidades, fruto de las cuales, el 28 de mayo de 2003, otorgaron escritura de acuerdo transaccional y suscribieron un nuevo contrato de préstamo por importe de 5.000.000 €, con garantía de segunda hipoteca sobre la finca 15.480.

Este intento, sin embargo, resultó fallido, ya que cuando CITO SA instó a Ferrovial y a SIEMENS para que reanudasen la construcción del hospital, ambas condicionaron la continuidad de las obras a la necesidad de actualizar sus presupuestos, actualización que no se consiguió pese a las negociaciones entre CITO SA, estas dos sociedades y el Banco Popular Hipotecario.

1.3. Con posterioridad a la adquisición por el Centro Sanitario Nuestra Señora de la Almudena SA de las fincas 15.480 y 884-N, Marcial actuando en nombre de Correspondencia y Clasificación SL, una de las principales accionistas de CITO SA, otorgó el siguiente convenio marco con Ventero Muñoz SA (en lo sucesivo VEMUSA) incompatible con los compromisos asumidos con el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón y en perjuicio del resto los socios de CITO SA.

El 2 de marzo de 2001, el acusado, actuando por cuenta de Correspondencia yClasificación SL, suscribió un contrato de préstamo con VEMUSA por importe de600.000.000 de pesetas, el cual fue destinado en su totalidad a adquirir para la sociedad Correspondencia y Clasificación SL acciones de CITO SA. En concreto, las acciones del Grupo Sotohenar SL por importe de 399.232.109 de pesetas, de don Luis Pablo por importe de 120.250.000 de pesetas, de don Adriano por importe de 19.967.891 de pesetas, de Reunión de Promociones Industriales SA por importe de 7.550.000 de pesetas, de la Orden de Agustinos Recoletos por importe de 2.000.000 de pesetas y de don Benjamín por importe de 1.000.000 de pesetas. Para el pago del precio de estas acciones, VEMUSA entregó cheques nominativos expedidos a favor de los titulares de la acciones y por sus respectivos importes.

La razón del préstamo fue permitir que VEMUSA accediese al accionariado de CITO SA en una posición dominante. En concreto, tal y como se hizo constar en el contrato marco suscrito el 2 de marzo de 2001, hacer posible que VEMUSA participase en el denominado "proyecto CITO", consistente en la construcción, instalación, puesta en marcha y explotación de un Hospital Oncológico de alta tecnología al que se encontraba vinculado el uso de la finca 884-N.

Para llevarlo a efecto, en garantía de la devolución del préstamo, Correspondencia y Clasificación SL pignoró sus acciones en CITO SA y, a tal fin, el mismo día 2 de marzo de 2001 otorgó escritura de prenda a favor de VEMUSA sobre la totalidad de sus acciones en CITO SA, estableciéndose como fecha de vencimiento el 15 de julio de 2001.

De forma complementaria a la pignoración de las acciones, en el contrato privado otorgado el 2 de marzo de 2001 se contemplaba la obligación a cargo de Correspondencia y Clasificación SL de formalizar escritura o póliza de venta de lasacciones en CITO SA a favor de VEMUSA, haciéndose constar que de esta forma se tendría por pagado el préstamo con la simultánea cancelación de la prenda constituida sobre las acciones. Además, se estipulaba que la venta de acciones se extendería a otras acciones propiedad de Correspondencia y Clasificación SL hasta redondear la participación accionarial de VEMUSA al 51 %, es decir, permitiéndole alcanzar una posición mayoritaria dentro de la compañía.

Entre tanto, Correspondencia y Clasificación SL, en su condición de titular de la mayoría de las acciones que integraban el capital social de CITO SA, hasta que se hiciese efectiva la entrada de VEMUSA en la compañía, se obligaba a que sus órganos sociales modificasen los estatutos sociales de CITO SA para permitir la transmisión de acciones a personas ajenas a la entidad.

También se estipulaba la obligación de CITO SA de enajenar la finca 884-N por el precio de 51.719.500 pesetas, el mismo por el que fue adquirida, subrogándose VEMUSA en las obligaciones impuestas por el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón al realizar la transmisión del terreno. A tal efecto, en el contrato privado otorgado entre ambas entidades se hizo constar, expresamente, que VEMUSA conocía las cargas que gravaban la finca, remitiéndose a las derivadas del Pliego de Cláusulas Administrativas incorporadas a la escritura de compraventa por la que el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón SA transmitió a CITO SA la propiedad de los terrenos.

Y puesto que Marcial , como consecuencia de esta operación, perdería su puesto en los órganos de la compañía, también se preveía que el acusado conservaría un contrato remunerado de catorce pagas mensuales de setecientas mil pesetas cada una.

Ninguno de estos compromisos fue puesto en conocimiento de CITO SA ni Clasificación SL cumplió las obligaciones contraídas con VEMUSA. Al contrario, promovió demanda de juicio ordinario contra ella instando la nulidad de la prenda de acciones. La demanda fue desestimada por sentencia del juzgado de primera instancia nº 73 de Madrid de 2 de julio de 2002 .

Por su parte, VEMUSA instó judicialmente el cumplimiento del contrato de 2 de marzo de 2001, formulando demanda contra Marcial , su esposa Jacinta y las mercantiles Correspondencia y Clasificación SL y CITO SA. La demanda fue estimada por sentencia de 9 de julio de2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid , en la que entre otros particulares se condenaba a CITO SA a transmitir o enajenar a VEMUSA por el precio y las condiciones establecidas en el contrato de 2 de marzo de 2001 la finca884-N. Esta sentencia fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial deMadrid (Sección Décima) en sentencia de 15 de febrero de 2005 .

1.4. Entretanto, durante el año 2001, el acusado Marcial actuando en nombre de CITO SA, cuyos socios y órganos rectores ignoraban la existencia del acuerdo marco, realizó los siguientes actos de disposición sobre la finca 884-N, de los que tampoco informó a VEMUSA, a pesar de los compromisos asumidos con esta entidad:

1.4.1 El 21 de junio de 2001, actuando en representación de CITO SA, otorgó contrato privado de compraventa de una porción de la finca 884-N, en superficie no determinada aunque con una edificabilidad de 6000 m2, a favor de Inmobiliaria Pimar SL, con la finalidad de que construyese y explotase el hotel para pacientes y familiares anexo al centro hospitalario.

El precio de la venta se fijó en 240.000.000 de pesetas (1.442.429'05 €), de los que la compradora abonó únicamente 30.000.000 de pesetas (180.303'63 €), más el importe correspondiente a la liquidación del IVA, entregando un cheque bancario nominativo librado a favor de la vendedora, que fue entregado al firmar el contrato.

Esta transmisión se realizó ocultando al adquirente los derechos que se había reservado el Ayuntamiento al transmitir la propiedad del inmueble y las cargas a las que se había condicionado su venta. También ignoraba los compromisos contraídos por Correspondencia y Clasificación SL con VEMUSA, en virtud del contrato marco de 2 de marzo de 2001.

1.4.2 De igual modo, el 4 de julio de 2001 Marcial , actuando en representación de CITO SA, suscribió un contrato de opción de compra con la sociedad Aquipyrdis, a la que sucedió Sofiespa, ambas integradas en el Grupo Leclerc, sobre una cuota de edificabilidad de la finca 884-N, cuya finalidad era la construcción de un centro comercial anexo al centro hospitalario.

Como precio de la opción de compra Sofiespa abonó a CITO SA la suma de697.174'04 €.

Aunque esta transmisión se hizo con el consentimiento del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón y con conocimiento de las condiciones a que se condicionó la transmisión de los terrenos, las sociedades adquirentes, Aquipyrdis y Sofiespa, ignoraban la existencia del compromiso de venta suscrito con VEMUSA .

El 21 de diciembre de 2005, al otorgarse la escritura pública por la que VEMUSA adquiría la propiedad de los terrenos (vid. Infra apdo 6) se resolvieron los contratos suscritos entre CITO SA e Inmobiliaria Pimar SL y Sofiespa, haciéndose cargo VEMUSA de la devolución del importe abonado por la adquisición de sus respectivos derechos sobre la finca 884-N . No obstante, en el caso de Sofiespa quedó pendiente la devolución de 72.291 €, correspondientes al importe de la liquidación del IVA, para cuyo pago se libró un pagaré que nunca se intentó hacer efectivo al darse la sociedad acreedora por satisfecha con el pago del principal de la deuda.

1.5 El 18 de febrero de 2003, con la finalidad de obtener un préstamo hipotecario, CITO SA otorgó escritura pública de compraventa de la finca a favor de Wani Convits SL, de la que era administrador el también acusado Romeo . En la escritura de venta se hizo constar un precio de 4.400.000 € que no se llegó a abonar.

Una vez se tuvo constancia de la imposibilidad de obtener el crédito, se resolvió el contrato de compraventa mediante escritura pública otorgada el 15 de abril de2003.

El acusado Romeo , que también llegó a ser administrador solidario de la mercantil Correspondencia y Clasificación SL (desde el 19 de noviembre de 2001) y de CITO SA (entre 8 de julio de 2003 y el 17 de noviembre de2005), no tuvo intervención en los actos de disposición anteriormente consignados, es decir, los realizados a favor de VEMUSA (vid supra apdo 3), Inmobiliar Pimar SL y las sociedades integradas en el Grupo Leclerc, Aquiipyrdis y Sofiespa (vid supra apdo 4), al haberse realizado, todos ellos, en fechas en las que el acusado no ostentaba cargo alguno relacionado con la administración de aquellas sociedades.

1.6 El 30 de marzo de 2005, en cumplimiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid por la que se reconocía a VEMUSA el derecho a la enajenación de la finca 884-N por el precio de compra actualizado mediante la aplicación del IPC, la junta universal de accionistas de CITO SA acordó facultar al consejo de administración para que negociara una solución que pusiera fin al litigio.

En ejecución de ese mandato, el 19 de diciembre de 2005, Marcial , Mariano y Ricardo , actuando respectivamente como presidente, vicepresidente y consejero de CITO SA, alcanzaron acuerdo transaccional con VEMUSA enajenando la finca en las condiciones anteriormente expresadas.

En el mismo acuerdo transaccional se pactó la transmisión de las acciones de Correspondencia y Clasificación SL en CITO SA, las cuales, sin embargo, fueron adquiridas por Inversiones Berkano SA, cuya titularidad al cien por cien correspondía a VEMUSA.

El 21 de diciembre de 2005 se elevó a escritura pública el acuerdo anterior, haciendo constar en la misma que Inversiones Berkano SA es una sociedad instrumental de VEMUSA.

En la escritura también se contemplaba la reanudación de la construcción del hospital y la continuación del "proyecto CITO".

Además, VEMUSA expresamente se comprometía a comunicar la compraventa objeto de la escritura al Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón a efectos de su pretérita adjudicación a CITO SA y de lo dispuesto en el pliego de condiciones por las que rige su adjudicación.

Del precio de la enajenación de la finca 884-N solo se abonó la mitad,155.420'23 €. Otro tanto se retuvo en poder de la compradora para abonar al Ayuntamiento de Villaviciosa el importe de la licencia de obra del hospital oncológico, la cual, no obstante, ya se encontraba caducada.

Como consecuencia de la adquisición por Inversiones Berkano SA de las acciones de Correspondencia y Clasificación SL, convirtiéndose en accionistacondición de administrador de la sociedad.

1.7 Entre los años 2000 y 2005, el acusado Marcial obtuvo de CITO SA las siguientes cantidades:

1.7.1 En fecha no determinada del año 2000, CITO SA abonó, con el conocimiento de los órganos sociales de la entidad, a la sociedad Correspondencia y Clasificación SL la suma de 1.233.649'47 €, haciendo pago al acusado Marcial de la dirección del proyecto de construcción del Hospital Oncológico ("Proyect Manager dirección").

1.7.2 El 22 de diciembre de 2005, Marcial ingresó en la cuenta de CITO SA en Caja Madrid, 2038 2911 50 6000137867, abierta por el acusado con esta exclusiva finalidad, los tres cheques librados por VEMUSA por la compra de la finca 884-N. El importe total de la suma ingresada ascendió a 155.420'23 €, más otros 49.734'47 € correspondientes al pago del IVA.

El acusado, única persona autorizada para disponer de esa cuenta, el mismo día 22 de diciembre de 2005, dispuso de 3.000€ en efectivo y el 26 de diciembre de 2005 transfirió 173.000€ a la cuenta 2038 2911 50 6000025503, titularidad de su esposa Jacinta .

1.7.3 Por el contrario, no se ha probado que haya sido el acusado quien en su propio beneficio retirase del saldo de caja de CITO SA la suma de 27.526'83 €.

1.8 El 14 de marzo de 2006, el consejo de administración de CITO SA adoptó la decisión de liquidar la sociedad, designando liquidador a la accionista mayoritaria, la entidad Inversiones Berkano SA.

En ese momento el patrimonio de CITO SA estaba constituido exclusivamente por la finca 15.480, la cual se encontraba vinculada a la construcción del centro hospitalario. La finca 884-N había sido transmitida y era de la propiedad exclusiva de la mercantil VEMUSA.

Cuando la entidad Siemens SA, accionista de CITO SA, con un porcentaje de alrededor de un veinte por cien y uno de sus principales acreedores, conoció que el objetivo de VEMUSA era desvincular la finca 884-N del proyecto hospitalario y beneficiarse de sus rendimientos urbanísticos, con la finalidad de evitar la que fue declarado por Auto de 11 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid . En el auto de incoación del procedimiento concursal se acordó sustituir a la entidad en las facultades de administración, encomendándoselas a la administración concursal.

Por su parte, el Pleno del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, el 28 de julio de 2006, acordó resolver por incumplimiento de las condiciones acordadas la venta de los terrenos transmitidos a CITO SA, ejercitando las acciones judiciales para obtener la reversión de la propiedad de la finca 884-N . El proceso, sin embargo, quedó suspendido a resultas del procedimiento concursal.

En el seno del procedimiento concursal se tramitó incidente en el que recayó sentencia dictada en primera instancia acordando la reintegración a la masa de la finca 884-N. La Audiencia Provincial de Madrid, sin embargo, en sentencia de 12 de abril de 2013 revocó la retroacción, de tal modo que en la actualidad la finca 884-N es propiedad exclusiva de VEMUSA.

Las principales causas económicas que han provocado la insolvencia de CITO SA han sido las siguientes:

- La falta de disponibilidad del crédito concedido por el Banco Popular Hipotecario al bloquear la entidad bancaria la cuenta en la que se encontraba depositado el importe del préstamo.

- La transmisión de la propiedad de la finca 884-N a la mercantil VEMUSA, en virtud del contrato marco concertado con el acusado Marcial el 2 de marzo de 2001 y cuya ejecución no se materializó hasta que el 21 de diciembre de 2005 se otorgó escritura pública de compraventa, provocando de este modo la pérdida por la sociedad de uno de sus principales activos.

- La pérdida de otros activos de la sociedad procedentes de la venta hecha a VEMUSA, en concreto la suma de 3.000 €, de la que dispuso el acusado Marcial , así como los 173.00 € que el acusado transfirió a la cuenta particular de su esposa, Jacinta .

- La condonación, de facto, a la sociedad adquirente de la finca 884-N, VEMUSA, del pago de la mitad del precio de compra, en concreto por importe de155.420'23 €, que al otorgar la escritura pública de compraventa se le permitió retener para hacer abonar el importe de la licencia de obra para la construcción del hospital, a pesar de que ya se había declarado caducada.

El patrimonio neto de la sociedad al tiempo de la declaración de concurso era negativo en 587.410'15 €.

SEGUNDO.- Estos hechos que se han declarado probados son los que resultan de la prueba practicada en el juicio oral, tal y como ha sido considerada por este Tribunal para establecer el resultado probatorio. En concreto, 2.1 En virtud de la prueba documental existente en las actuaciones, hemos establecido la participación en CITO SA (antes Centro Sanitario Nuestra Señora de la Almudena SA) de la mercantil Correspondencia y Clasificación SL, sociedad patrimonial del acusado Marcial y su esposa Jacinta .

También las atribuciones que tuvo el acusado en la gestión de CITO SA, hasta que las acciones de las que era titular Correspondencia y Clasificación SL fueron transmitidas a la mercantil Berkano SA.

Sobre estos hechos no existe controversia.

2.2 Tampoco es un hecho controvertido que el acusado Marcial fuese el promotor de la idea de construir y poner en funcionamiento un centro oncológico de alto nivel. Para desarrollar el proyecto obtuvo del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón la enajenación de las fincas 15.480 y 884-N en las condiciones que se han establecido en la relación de hechos probados.

En concreto, las cargas que gravaban las fincas aparecen referenciadas en los expedientes municipales que se encuentran en el Tomo I de las Diligencias Informativas seguidas en la Fiscalía. Entre otros documentos que han sido puestos de manifiesto a lo largo del juicio a los acusados y a los testigos se encuentran las escrituras de compraventa y los Pliegos de Cláusulas Administrativas que rigieron la adjudicación del proyecto.

2.3 La financiación del proyecto con cargo al préstamo hipotecario concertado con el Banco Popular Hipotecario resulta de la documentación que obra en las Diligencias Previas (ff.1384 ss), que también ha sido mostrada a los acusados y testigos, los cuales han podido consultarla y han declarado sobre su contenido.

Sobre las discrepancias surgidas en la aplicación del préstamo han declarado tanto el acusado Marcial como los representantes de la entidad bancaria. También lo ha hecho el representante de SIEMENS por su participación en el proyecto como socio proveedor. Para establecer el hecho probado, además de estas declaraciones, se ha tenido en cuenta el contenido de la escritura de constitución del segundo préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca 15.480.

Las razones por las que se bloqueó la cuenta del préstamo cuando se había invertido más de la mitad de su importe en la realización de la obra no han quedado suficientemente aclaradas. A causa de ello, tal y como se recoge en la escritura de constitución de segunda hipoteca, solo hemos podido establecer que el banco bloqueó la disposición de la cuenta a causa de las discrepancias surgidas con CITO SA sobre la aplicación del contrato.

2.4 El contrato marco suscrito entre el acusado Marcial y los representantes de VEMUSA obra en las actuaciones, en concreto en el Tomo III de las Diligencias Informativas seguidas en la Fiscalía, y su contenido ha sido adverado por quienes lo otorgaron. También se encuentran incorporadas a las actuaciones las sentencias del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial que dieron lugar al acuerdo transaccional por el que CITO SA transmitió a VEMUSA la propiedad de la finca 884-N. Y también se encuentra documentada la transmisión a Berkano SA de la titularidad de las acciones de Correspondencia y Clasificación en CITO SA.

Una cuestión sin duda importante para establecer la relevancia penal de los hechos y ciertamente controvertida es la finalidad realmente perseguida al concluir, el 2 de marzo de 2001, el convenio marco entre el acusado Marcial y VEMUSA. Aunque el acusado sostiene que intentaba obtener un préstamo para ampliar, a través de Correspondencia y Clasificación SL, su participación en CITO SA y de esta forma recuperar el control de la compañía, el contenido del contrato suscrito por el acusado es revelador de que el negocio perseguía una finalidad bien distinta: posibilitar la entrada de VEMUSA en CITO SA en una posición mayoritaria y, a la vez, transmitirle la propiedad de la finca 884-N, desvinculándola del proyecto de construcción del hospital y rompiendo la unidad de razón social.

El contenido del contrato es suficientemente claro al establecer que la razón de su otorgamiento es el interés de VEMUSA en participar en el denominado proyecto de CITO. Refuerza esta ida el hecho de que fuese VEMUSA quien libró los cheques nominativos con los que Correspondencia y Clasificación SL abonaba el valor de las acciones que adquiría en esta operación. Además, el resto de los acuerdos son congruentes con esta finalidad. Y también lo es el hecho de que en la escritura pignorando las acciones de Correspondencia y Clasificación SL se estableciese como fecha de vencimiento del préstamo el 15 de julio de 2001, mientras que en el contrato privado el acusado se obligaba a transmitir con anterioridad a esa fecha, en concreto el 15 de mayo de 2001, la titularidad de las acciones de Correspondencia y Clasificación SL en CITO SA y de la finca 884-N.

Todo ello, en último término, nos ha llevado a afirmar que la escritura pública de préstamo con garantía pignoraticia solo cumplía una función de garantía, permaneciendo oculta la verdadera causa del negocio que no era otra que posibilitar el acceso de VEMUSA a CITO SA en una posición mayoritaria, así como transmitirle la propiedad de una de las fincas vinculadas a la ejecución del proyecto.

2.5 Los negocios jurídicos realizados por Marcial en nombre de CITO SA con Inmobiliaria Pimar SL y con las sociedades vinculadas al Grupo Leclerc (Aquiipyrdis y Sofiespa) se encuentran documentados en el Tomo IV de las Diligencias de Investigación seguidas en la Fiscalía. Por un lado, los contratos privados por los que se enajena a Inmobiliaria Pimar SL una porción de terreno de la finca 884-N para la construcción del hotel anexo al hospital oncológico y se otorga a favor del Grupo Leclerc una opción de compra sobre la misma finca para la construcción de un centro comercial. Por otro, las respectivas escrituras de resolución de estos negocios otorgadas al adquirir VEMUSA la propiedad de la finca. Todos estos documentos han sido hechos valer en el acto del

juicio y les han sido mostrados a los acusados y los testigos en el curso de su declaración.

A los efectos de determinar la relevancia penal de estas transmisiones, es un hecho de singular relevancia el conocimiento que los adquirentes tenían sobre las cargas que gravaban la finca 884-N, pues, por una parte, Marcial se había obligado frente a VEMUSA a transmitir su titularidad y, por otra, la propia finca se encontraba sujeta a diversas cargas constituidas a favor del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón.

Del testimonio proporcionado por los representantes de las sociedades adquirentes, Inmobiliaria Pimar SL y Aquiipyrdis, resulta evidente que en el momento de otorgar sus respectivos contratos se les ocultaron las obligaciones contraídas con VEMUSA.

En cuanto a las cargas que gravaban la finca a favor del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, los representantes de Inmobiliaria Pimar SL también ignoraban la existencia de estas cargas, tal y como ha declarado su representante en el acto del juicio:

"Desconocía que tuviera derecho o carga el Ayuntamiento sobre ese terreno ni que se hubiese comprometido esa finca con VEMUSA con anterioridad".

Los representantes del Grupo Leclerc, en cambio, sí conocían su existencia de estas cargas o al menos estaban en condiciones de conocerlas, tal y como resulta del testimonio proporcionado por su representante en la negociación:

"Sobre las condiciones de las cargas en relación con esa finca ... deberían estar informados de todo ... Si ellos no están informados sus abogados hacen todo para que ellos puedan estar informados".

Además, el hecho de que los representantes de esta empresa mantuviesen varias reuniones con los responsables municipales antes de adherirse al proyecto, refuerza esta conclusión y permite establecer como un hecho probado que el negocio se hizo con el consentimiento del ayuntamiento.

Por el contrario, de lo que no fueron advertidos es de la existencia del acuerdo concertado entre el acusado y VEMUSA. Menos aún de que el mismo incorporaba la obligación de que CITO SA transmitiese la propiedad de la finca y, desde luego,tratándose de un contrato privado, la posibilidad de llegar a conocerlo era inexistente.

2.6 Respecto de la transmisión de la finca 884-N a Wani Convits SL, sociedad del acusado Romeo , hemos establecido que esta operación estuvo motivada por la intención de obtener un crédito hipotecario con cargo a la finca, préstamo que, sin embargo, no se llegó a conseguir.

Al respecto, el contenido del escrito de acusación es sumamente escueto, pues se limita a afirmar, de un modo un tanto inconexo, la existencia de la transmisión, la reclamación de un pagaré y la condición de administrador de Romeo en Wani Convits SL, Correspondencia y Clasificación SL y CITO SA. Precisamente, la imprecisión del relato de realizado por el Ministerio Fiscal, es lo que ha permitido que la defensa haya alegado que el escrito de acusación no contiene una mención suficientemente precisa de los hechos en que se basa.

En cualquier caso, para establecer el hecho incriminado hemos atendido a la propia declaración del acusado, el cual ha explicado con suficiente detalle cuál fue la finalidad que guió el otorgamiento de la escritura de compraventa por un precio que no llegó a ser abonado, pues con ella solo se perseguía encontrar una nueva vía para financiar el proyecto de CITO SA:

"Era todo ficticio ... era una herramienta para conseguir una hipoteca y en principio no se tenía que haber inscrito. La idea era ir a buscar una hipoteca, si no se consigue no se inscribe ... Intentó conseguir el préstamo con banco Catalunya, Sabadell y Bancaja ... El beneficiario de la hipoteca era CITO ... Estuvo dos días trabajando con los bancos".

Y posteriormente insiste en esta misma idea:

" Marcial no le vende la finca, es una herramienta para una finalidad, se la vende con la idea de que consiga una hipoteca. Si la hubieran conseguido, la hipoteca hubiera entrado en CITO ... la finca no era para el dicente, la finca era de CITO".

Pues bien, el hecho de que a las pocas semanas se resolviese el contrato de compraventa, tan pronto se tuvo constancia de la imposibilidad de obtener el préstamo hipotecario, hace que la tesis de la defensa resulte plausible y, por ello,hemos declarado probado que esa fue la finalidad perseguida al transmitir la propiedad de la finca 884-N, simulando un negocio que fue inmediatamente resuelto.

2.7 De acuerdo con el contenido del escrito de acusación hemos establecido los períodos en que el acusado Romeo fue administrador de las mercantiles Correspondencia y Clasificación SL y CITO SA.

Asimismo, hemos establecido que ninguna conclusión incriminatoria cabe extraer de este hecho de la acusación, puesto que los actos de disposición fraudulentos, es decir, los realizados con las entidades VEMUSA, Inmobiliaria Pimar SL y las sociedades integradas en el Grupo Leclerc (Aquipyrdis y Sofiespa) se realizaron cuando el acusado no ostentaba cargo alguno en aquellas sociedades.

2.8 Las condiciones en que se produjo el acuerdo transaccional que puso fin al litigio entre CITO SA y VEMUSA son las que resultan de la escritura de compraventa, la cual se encuentra incorporada en el Tomo IV de las Diligencias Informativas seguidas en la Fiscalía. En la misma existe constancia del importe abonado por VEMUSA a CITO SA, así como la forma en que se efectuó el pago. También que parte del precio, la mitad exactamente, no fue abonado por la compradora, sino que fue retenido para abonar el importe de la licencia de obra, la cual, sin embargo, ya había caducado.

El precio efectivamente pagado por VEMUSA, 155.420'23 euros, más otros

49.734'47 0 correspondientes a la liquidación del IVA, fue ingresado en la cuenta de CITO SA abierta por el acusado Marcial con esa exclusiva finalidad. De los movimientos de la cuenta resulta que el acusado dispuso de la suma de 3.000 0 en efectivo y ordenó una transferencia por importe de otros173.000 euros a la cuenta de su esposa, Jacinta , en CajaMadrid.

Independientemente del soporte documental que asevera estas disposiciones, éste es un hecho que también ha sido admitido por el acusado. Su defensa se basa en que no dispuso de estas cantidades en su propio beneficio, apropiándoselas, sino que las retuvo en su poder para abonar los honorarios de los abogados y procuradores devengados con ocasión de los litigios seguidos entre CITO SA y VEMUSA.

Este hecho alegado tanto por la defensa de Marcial como por la de su esposa, sin embargo, no ha sido probado. El único pago que la defensa de Jacinta ha justificado durante las sesiones del juicio oral es el realizado al procurador don Ignacio Aguilar Fernández, aunque por un importe muy inferior al ingresado en su cuenta (93.738'90 €) y realizado el 27 de diciembre de 2005 no por ella o por su esposo, sino por CITO SA, y sin que conste que la suma abonada al procurador se cargase en la cuenta a la que se transfirieron los 173.000€ o en cualquier otra de su titularidad o de la de su esposo.

2.9 Cualquiera que sea la significación incriminatoria que haya de darse a la percepción por el acusado Marcial de la suma de 1.233.649'47 €, que le fueron abonados por CITO SA a través de la sociedad Correspondencia y Clasificación SL, lo que está fuera de duda es que el acusado obtuvo tal cantidad en pago de la dirección del proyecto de construcción del hospital oncológico. No solo es un hecho admitido por él, sino que además la entidad declaró la realización del pago a la Agencia Tributaria, lo que excluye que el mismo se realizase subrepticiamente por el acusado en su propio beneficio e interés.

Es más, que la disposición de esta suma no se produjese de un modo subrepticio, sino declarándolo y dejando constancia de su realización, es lo que finalmente nos ha llevado a establecer que fue realizado con conocimiento de los órganos sociales de CITO SA.

2.10 Es un hecho en el que se basa la acusación que, sin embargo, no ha quedado probado que el acusado en su propio beneficio retirase la suma de27.526'83 euros del saldo de caja de CITO SA.

Es cierto que la administración concursal detectó la falta de esta suma en el saldo balance, pero también lo es que tal comprobación se efectuó con posterioridad a que Marcial cesase en sus funciones de administrador, que fueron asumidas por Berkano SA. La disposición de este dinero en efectivo, por tanto, no puede imputarse al acusado y en tal sentido resulta revelador que, sustanciándose un incidente concursal, fuese VEMUSA quien se encargó de reintegrar esta suma, tal y como expresamente aclararon los administradores concursales en el acto del juicio.

2.11 Para establecer las circunstancias en que se produjo la declaración de concurso, acordada por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 11 de mayo de 2006 , hemos tenido en cuenta la declaración del representante de SIEMENS, socio proveedor de CITO SA. En concreto, hemos establecido, a partir del testimonio proporcionado por el representante de esta entidad, que la acción promoviendo la declaración de insolvencia estuvo motivada por la necesidad de evitar la disgregación del patrimonio de la sociedad, una vez tuvieron conocimiento de que el objetivo de VEMUSA al hacerse con la propiedad de la finca 884-N, era beneficiarse de sus rendimientos urbanísticos. La declaración realizada en el acto del juicio es, a este respecto, sumamente esclarecedora:

"A partir de enero de 2006 recuerda la entrada de VEMUSA. Eso motivo que en la historia de SIEMENS en España fuese la primera vez que instase el concurso de una persona. Se vieron en la necesidad económica y jurídica de plantearla. Lo primero que se les planteó era separar del proyecto inicial uno de los terrenos. El proyecto contemplaba los dos terrenos, el hospital en uno y en el otro servicios auxiliares, centro de ocio, hotel ... etc, completaban ese proyecto.

Cuando conocieron que el proyecto variaba, se iba a separar un terreno, para evitar esa separación, la situación de la compañía era de insolvencia, su activo y pasivo, era una obra parada e instaron un concurso.

La compañía en toda la historia hizo eso antes. Decidieron encargarlo a un despacho externo.

Tuvieron contactos directos con los representantes de VEMUSA y Berkano SAantes de instar el concurso.

Hablan directamente con ese señor, Víctor .

VEMUSA pide a SIEMENS que haga una quita de sus derechos por un importe del 75% de sus derechos que tenían en CITO SA, y les amenazan con una liquidación y eso motiva que insten el concurso. La quita era enorme y amenazaban con la liquidación. Formularon una junta donde esa liquidación se había llegado aacordar. Ellos tuvieron conocimiento posterior. Instaron de manera urgente la liquidación.

Estas sociedades promovieron la liquidación de la sociedad CITO SA. Les comunicaron que se había adoptado ese acuerdo, lo que hicieran después no lo sabe. Ese fue el desencadenante para formular la urgente presentación de esa solicitud".

En otro momento de su declaración todavía es más explícito:

"Para que los nuevos dueños de CITO SA no separasen, vendiesen ese terreno del proyecto (finca 884-N) y ese proyecto se fuera al garete, presentaron el concurso para evitar la distracción de activos, para evitar que ese activo desapareciera del balance de CITO SA.

Sobre sus participaciones sociales se les hizo una quita brutal, un 75%, 85%, era enorme. Dijeron que no. Era una maniobra para hacerse con el cien por cien del capital y distraer lo que fuera. Después se les anunció una liquidación como consecuencia de no aceptar la quita y la venta de las acciones de SIEMENS.

Veían que la única posibilidad de asegurar que ese patrimonio de la sociedad no se separase era instar la quiebra".

Por último, al responder a las preguntas de la Sala, añade:

"En relación al suceso que dio lugar a que presentasen el concurso, a las diferencias con VEMUSA y en concreto ha señalado que fue el efecto desencadenante de que instaran el concurso en un momento determinado, VEMUSA se entrevista con ellos, además de plantearles la quita, les plantea separar del proyecto uno de sus terrenos, comprometiendo su viabilidad, suponía una reducción de activos, para SIEMENS era inaceptable e instó el concurso.

Preguntado lo que les trasladó VEMUSA que pretendía hacer, manifiesta que VEMUSA, lo que les trasmitió en su momento, él se limitó a acompañar y luego a informar al financiero, en esa conversación Víctor , que fue con su hijo, les trasladó que el proyecto, tras conversaciones con el Banco era que el Banco y él habían llegado a un convenio, la parte de la construcción, el banco lo solucionaría, y que él se quedaría con la parte del otro terreno y que él iba a hacer casas.

En ese momento estalla el caso Malaya, este señor tenía que ver, SIEMENS, como toda multinacional que no quiere verse involucrada a través de un rebote, dijeron que no iban a aceptar que saliera ahí un suelo que no podía ser. Al dicente se le ocurrió el concurso. Se le transmitió que él no iba a terminar el hospital y que en el otro terreno iba a hacer casas. Que el banco se haría cargo de la obra. Para eso necesitaba tener CITO limpio, sin ellos, por eso le propone la quita, luego la liquidación, por eso ellos presentaron concurso.

Para evitar la salida de nada de la compañía".

2.12 Hemos establecido los diversos hechos de bancarrota que, siendo imputables al acusado Marcial , fueron determinantes en la quiebra de CITO SA. Para hacerlo, hemos tenido en cuenta la declaración de los administradores concursales y el informe de la inspectora de la Agencia Tributaria. Sus dictámenes, que se encuentran incorporados a las actuaciones, son reveladores de que la insolvencia de la compañía, cuyo pasivo negativo neto superaba los quinientos mil euros, vino provocada, en parte, por la transmisión del principal activo de la sociedad, la finca 884-N. En parte también por la realización de diversas actos de disposición, como la apropiación de parte del precio pagado VEMUSA por la adquisición de estos terrenos o la condonación del pago de la mitad del precio de venta. A todos ellos nos hemos referido en los apartados anteriores.

Los peritos, además, han puesto en duda la viabilidad misma del proyecto y es en esta opinión experta en la que se ha basado el Ministerio Fiscal para referirse a la insuficiente financiación del proyecto y a la existencia de una ratio de recursos propios y ajenos que comprometía su viabilidad.

Esta opinión, sin embargo, no es compartida por el Tribunal y, por ello, ninguna referencia se hace a esta supuesta causa coadyuvante de la quiebra de la compañía que, en nuestra opinión, se encuentra relacionada más con la imposibilidad de disponer del crédito, cuyo importe fue bloqueado por la entidad bancaria, que con la insuficiente financiación del proyecto.

Desde esta perspectiva, carece de una significación especial el hecho de que durante el desarrollo de la iniciativa empresarial, CITO SA siempre tuviese pérdidas. La propia inspectora de la Agencia Tributaria es consciente de que al iniciarse la actividad de cualquier empresa es previsible que las haya, al menos hasta que la situación se normaliza a lo largo de los sucesivos ejercicios. Pero quien mejor ha explicado la lógica de cualquier proyecto empresarial que comienza a dar beneficios es el representante de SIEMENS, cuya opinión cualificada el Tribunal ha considerado muy especialmente por la claridad de su exposición y por la lógica a la que responde. En concreto, al ser preguntado por la Fiscalía sobre la viabilidad del proyecto CITO, ha señalado:

"Preguntado si CITO era inviable, manifiesta que si no tenían el crédito concedido sí. Era inviable porque el banco que había concedido el crédito hipotecario no daba el dinero. Si hubiera tenido la financiación que el crédito hipotecario contemplaba, el hospital se hubiera terminado y podían estar hablando si el hospital en marcha era rentable o no.

Era viable en la medida en la que un banco concedió un crédito hipotecario que luego por las razones que fuera dejó de darlo y por eso fue inviable.

El proyecto hubiera sido viable, el banco concedió un préstamo de una gran cantidad, se hace una obra, un ayuntamiento apuesta, había unos terrenos, era viable.

Luego todo dejó de financiarse, por las razones que fuera, era un proyecto viable, lo decía el Banco Hipotecario.

Todo proyecto constructivo, de infraestructura, da pérdidas hasta que se inaugura. No existe ninguna clase de beneficios cuando se está construyendo. Hubiera dado pérdidas hasta la fecha de inauguración. No hay ingresos, solo gastos.".

Y al contestar, sobre esta misma cuestión, a las preguntas de la Sala, ha tenido la oportunidad de hacer las siguientes aclaraciones:

"Por su experiencia en proyectos constructivos de más de veinticinco años, un proyecto de la envergadura económica de CITO SA, donde interviene un municipio, con la corporación aprobándolo, un banco que concede el crédito hipotecario de esa envergadura, el proyecto constructivo del hospital era viable.

Para atender enfermos oncológicos todos lo vieron como viable. Dejó de serlo porque no se financió.

Si hoy hubieran tenido la financiación, se estaría hablando de si el hospital era viable a los médicos buenos.

El proyecto constructivo tiene siempre pérdidas. Solo tiene ingresos cuando vende camas".

En consecuencia, el proyecto de construir, poner en funcionamiento y explotar un centro oncológico de alto nivel (proyecto CITO) era viable y solo la decisión de bloquear la cuenta en la que se encontraba depositado el importe del crédito hipotecario, unido a los diversos actos de disposición realizados por el acusado, entre los que hay que destacar, por ser su principal activo, la enajenación de la finca 884-N, fueron los detonantes de la insolvencia de la entidad. De todos ellos, la falta de financiación, por las razones expresadas, no es imputable al acusado." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

Condenar al acusado Marcial como autor de los delitos de estafa ( art. 251.2 del Código Penal ), apropiación indebida ( arts. 252 y 250.1.6 del Código Penal ) e insolvencia punible ( art. 260 del Código Penal ), siendo aplicable el art. 77 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de ciento cincuenta euros, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de administración de sociedades mercantiles a título de administrador o apoderado durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas por este proceso.

El acusado Marcial indemnizará a CITO SA con la suma de 176.000 € y su esposa Jacinta , cuya responsabilidad se ha declarado como partícipe a título lucrativo, con la suma de 173.000 €, en este caso solidariamente con su marido, al tiempo que se declara la responsabilidad subsidiaria de la sociedad Correspondencia y Clasificación SL. Estas cantidades devengarán el interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absolver al acusado Romeo de todos los cargos que le han sido imputados." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la asistencia letrada, art. 24.2 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.2 de la CE , en relación con el delito de estafa.

  3. y 4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , alega infracción de ley del art. 251.2 del CP .

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega infracción de ley, del art. 260.1 del CP .

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega infracción de ley del art. 109.2 del CP .

  6. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., alega vulneración del principio nos bis in idem en relación con la condena por los delitos de apropiación indebida del art. 252 y de insolvencia punible del art. 260.1 del CP .

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega infracción de ley, del art. 50.5 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El primero de los motivos pretende amparo en el artículo

852 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal denunciando que ha sido vulnerando el derecho constitucional de defensa.

Alega que el Letrado que venía defendiéndole, de manera injustificada y sorprendente, renunció a la asistencia, en el mes de abril de 2013. El Letrado designado de oficio, ¬en el mes de junio según alega¬ en el día 22 del mes de octubre del mismo año, con ocasión de una sesión organizativa de las vistas de juicio oral, pidió la suspensión porque no conoció a su cliente hasta tres minutos antes.

El día 29 de octubre asumió la defensa el Letrado designado por el acusado. La tardanza en asumir esta asistencia hizo que la ejerciera con muy escaso tiempo y derivada falta de preparación al efecto.

  1. - No basta la invocación de un derecho fundamental para habilitar el cauce casacional al que acude el recurrente. Se requiere que la infracción denunciada alcance contenido constitucional. Lo que no ocurre cuando ni siquiera se indica la norma legal ordinaria cuya vulneración daría lugar a la alegada lesión de un derecho fundamental.

En el caso que juzgamos no se indica que el Tribunal de instancia vulnerase norma alguna, ni ordinaria ni orgánica. Disposiciones éstas que sí proscriben la renuncia a la defensa dentro de los días inmediatos al comienzo de las sesiones del juicio oral.

Tampoco resulta creíble que el Letrado que asumió la defensa por voluntaria designación y aceptación de encargo lo hubiera hecho de no encontrar suficiente su ilustración a tal efecto.

Ni en fin ha mostrado el aspecto en el que materialmente la asistencia se ha visto frustrada. Antes al contrario la articulación misma del recurso muestra una cuidada elaboración de la estrategia procesal que aleja toda sospecha de indefensión.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- El segundo de los motivos, invocando el cauce del artículo 852 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Hace referencia el recurrente a la imputación del hecho que funda la condena por delito de estafa del tipo del artículo 251.2 del Código Penal . El dato esencial al efecto viene constituido por la premisa sentada en el apartado 1.4.1. de hechos probados de la recurrida, según la cual el acusado habría ocultado ¬al vender la finca 884-N¬, en 21 de junio de 2001, al comprador PIMAR SL , la existencia de cargas en el inmueble objeto de venta.

Según aquel apartado lo oculto serían "los derechos que se había reservado el Ayuntamiento al transmitir al propiedad del inmueble (a la sociedad ahora vendedora, representada por el acusado) y las cargas a las que se había condicionado su venta".

En el apartado 2.5 explica el Tribunal de instancia que llega a esa convicción por el examen de la documentación en que el negocio se instrumenta y porque el representante de la compradora declaró en juicio que "desconocía que tuviera derecho o carga el Ayuntamiento sobre ese terreno ni que se hubiera comprometido esa finca con Vemusa con anterioridad

Y en el fundamento jurídico cuarto concreta la carga cuya ocultación da lugar al tipo penal en las constituidas en la primera transmisión de la propiedad realizada por el Ayuntamiento. Y expresamente niega relevancia típica a la ocultación de los compromisos contraídos por la vendedora con Vemusa. Y ello por su naturaleza de obligación personal. Entiende el Tribunal de instancia que la carga típica penalmente es la que se oculta siendo inscribible en el Registro de la Propiedad.

  1. - El recurrente alega que tal ocultación y subsiguiente desconocimiento no tienen apoyo probatorio, de suerte que su afirmación como hechos probados vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    El testimonio en que se apoya la sentencia ¬el del apoderado de la compradora¬, cuya credibilidad no cuestiona, no produjo una afirmación con el alcance con el que se declara hecho probado. Antes bien, aquel testimonio daría cuenta de que la entidad compradora, su representante, conocía la totalidad del proyecto ¬hospital y centro comercial asumidos por otras empresas, y hotel por la adquirente que se dice en la sentencia engañada¬ dejando constancia el testigo de que conocía la implicación del Ayuntamiento en el proyecto total y de la existencia de conversaciones con la Concejalía de urbanismo.

  2. - En cuanto a la garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

    Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

    A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

    El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

    Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

  3. - Ciertamente la documentación, en que se instrumenta la venta criminalizada en la sentencia, se hace expresa referencia a la inexistencia de cargas, cuya ocultación se subsume en el tipo penal de la estafa del artículo 251 del Código Penal . Y la frase del testimonio de cargo, que la sentencia transcribe, erige en aparentemente razonable la conclusión probatoria de la ocultación y subsiguiente desconocimiento por el adquirente de la carga que pesaba sobre lo vendido.

    También consta aportada documentalmente en autos la certificación de cargas, y de la inscripción registral en la que se reflejan dichas cargas. Al folio 850, consultado por el Tribunal en uso de la facultad conferida por el artículo 899 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal , puede leerse que las cargas constaban publicadas en las inscripciones 15ª y 16ª de la finca 884-N a las que la sentencia viene refiriéndose como ocultas.

    Cabe compartir que las dos referencias al documento de compra y la concreta frase del testimonio transcrito llevan a tener por veraz la afirmación cuestionada en el motivo sobre la ocultación de cargas.

    Pero, como antes dejamos expuesto, la garantía constitucional obliga a profundizar en el examen del material probatorio para valorar si la tesis alternativa tiene visos de verosimilitud suficiente, avalados por la pruebas, que lleven a una hipótesis alternativa tan razonable que priven a la imputación de la certeza objetivamente asumible.

    Y es ahí donde estimamos que los datos alegados por la defensa son suficientemente probados y permiten inferir que aquella ocultación no tuvo lugar, al menos con entidad típicamente penal.

    Así el documento que instrumenta la venta ¬documento privado de 21 de junio de 2001¬ expone la inscripción registral de la finca objeto del contrato y se indica que se acompaña al contrato anexo constituido por copia de las condiciones urbanísticas, previendo como cláusula quinta que el vendedor intentará lograr que lo vendido llegue a reunir las condiciones requeridas en el contrato e incluso que el comprador podrá resolver el contrato si en un año no se llega a aprobar el Plan Parcial necesario. Desde luego se pacta que el destino de la superficie de la finca que se delimite una vez aprobado el Plan parcial, se destinará a la construcción de un hotel.

    Cuando las mismas partes resuelven esa venta ¬en documento privado de fecha 17 de diciembre de 2005, que precedió al notarial de fecha 21 siguiente¬, no solamente no se hizo protesta o indicación alguna sobre la imputada ocultación de cargas al tiempo de la venta en el año 2001, sino que la resolución se justifica en función de la falta de acaecimiento de las previsiones relativas al Plan parcial urbanístico, y por la imposibilidad de determinación de la poco definida superficie que era objeto de la venta resuelta. Y desde luego se da cuenta de la publicidad registral de la finca en cuestión.

    Pero, además, pone énfasis el recurrente en otro dato que es aceptado por la propia sentencia. Una de las empresas implicadas en el proyecto pertenecía al denominado grupo Leclrec. Esta asumía la construcción del centro comercial. Tal como expuso el testimonio de quienes actuaron en su nombre, la sentencia afirma que, en cuanto a éstos, consta que conocían las condiciones a las que se condicionó la transmisión de los terrenos (por el Ayuntamiento a quien a ellos les vendía que era la empresa del acusado) (hecho 1.4.2 de los probados).

    Resulta razonable que la entidad del proyecto global, y la importancia económica de las prestaciones, así como esa confluencia de intereses en las partes que contrataron con el acusado, determinaran que éstas ¬Pimar y Leclerc¬ compartirían información.

    Si a ello unimos la constante referencia a la situación urbanística y la expresa indicación de la publicidad registral, es poco imaginable que los adquirentes desconocieran cada uno de los detalles que la sentencia considera cargas ocultas.

    Por todo ello concluimos que la hipótesis de que la compradora conocía las condiciones que configuraban el alcance de disponibilidad de la vendedora representada por el acusado aparece acreditada con razonabilidad tal que, aunque el Tribunal de instancia no dudara de su ocultación, cuando menos debió dudar.

    Y por ello la certeza sobre lo que afirma la sentencia no es razonable ni objetivamente asumible.

    En todo caso, la formal ausencia de mención en el documento de la existencia de aquellas condiciones no tiene la entidad suficiente para estimarse relevantes penalmente a los efectos del delito de estafa, ya que eran cognoscibles, y probablemente conocidas, por la presumible consulta de la publicidad registral de los títulos invocados por las partes.

    Así pues los datos de hecho en los que se funda la imputación del delito de estafa han sido establecidos con vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    El motivo se estima.

TERCERO

El tercero de los motivos, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del artículo 251.2 del Código Penal por estimar que el comportamiento del acusado no constituye el delito allí tipificado.

La estimación del motivo anterior implica la correlativa de éste. La falta de prueba del hecho típico impide la condena por delito de estafa.

Y ello sin entrar a examinar si concurre o no el perjuicio cuya ausencia alega en este motivo el penado

CUARTO

Por las mismas razones ya expuestas en el fundamento jurídico segundo, tampoco es necesario entrar a examinar el motivo cuarto que también alega la vulneración del artículo 251.2 del Código Penal , ahora por estimar que no medió el engaño en la medida, al menos, suficiente para ser relevante penalmente.

QUINTO

1.- En el motivo quinto se impugna la sentencia reprochándole haber incurrido en vulneración del artículo 260.1 del Código Penal por estimar que, tal como se declaran probados, los hechos no constituyen ese tipo penal.

Alega el penado que en esa declaración de hechos probados no se expresa que el recurrente actuara con la intención y voluntad de defraudar a los acreedores.

  1. - La sentencia declara como hechos probados ¬apartado 1.8¬ relevantes, según especifica en el fundamento jurídico primero y en el noveno, para determinar la subsunción en el artículo 260.1 del Código Penal , que:

    1. la declaración de concurso de CITO fue establecida el 11 de mayo de 2006;

    2. que fueron causas de la insolvencia: 1ª) la pérdida de disponibilidad por Cito del crédito que le había concedido el Banco Popular; 2ª) que la entidad Vemusa adquirió la finca 884-N en virtud de sentencia de fecha 12 de abril de 2013 y subsiguiente escritura de 21 de diciembre de 2005; 3ª) que el acusado hizo suyo ¬en diciembre de 2005¬ la parte del precio entregado por Vemusa (176.000 euros, es decir en realidad algo más de lo entregado); 4ª que el acusado condonó a Vemusa la mitad del precio de dicha venta y

    3. que al tiempo de la declaración de concurso el patrimonio de Cito era negativo.

    La sentencia también declara, en cuanto a las causas de la insolvencia que el acusado fue quien dio lugar a ella porque la venta de la finca 884-N trae causa de un previo contrato privado de aquél con Vemusa en el año 2001 que "rompió la unidad de razón social que garantizaba la ejecución del proyecto" y de que dispuso en "propio beneficio" de parte del precio pagado por Vemusa, además de condonar a ésta la mitad del precio (fundamento jurídico noveno). Y reprocha tales comportamientos al acusado por estimar que suponen la "infracción de las más elementales normas de administración ordenada".

    Sin embargo la propia sentencia proclama ¬fundamento jurídico segundo antepenúltimo párrafo¬ que no es imputable al acusado de manera relevante que el Banco obstaculizara la disponibilidad del crédito concedido a CITO. Y aún que los actos de éste a partir del año 2001, cuando ya se ha frustrado la financiación, "estuvieron motivados en parte por la necesidad de recabar fondos para posibilitar la reanudación del proyecto" aunque también para recuperar el acusado el control de CITO.

    Y, en trance de identificar la intención del acusado, la sentencia recurrida afirma ¬primer párrafo del fundamento jurídico segundo¬ que tenía un inequívoco carácter fraudulento, pero éste lo concreta la resolución impugnada en la realización de diversas acciones defraudatorias en perjuicio de laentidad CITO SA, cuya administración tenía confiada así como de sus accionistas y acreedores y de otras entidades de quienes se obtuvieron activos ocultando la existencia de cargas.

    Es de resaltar que no se discrim ina en ese aserto cuales acciones se dirigían a cada una de esas finalidades. Y, en lo que ahora importa cuales tenían porobjeto perjudicar a los acreedores y de que manera , o más exactamente si esa manera era provocando la insolvencia de CITO SA.

    Y de manera dudosamente compatible con lo anterior se afirma en el mismo fundamento jurídico que el acusado tenía voluntad de cumplir lo pactado.

    Lo que la sentencia no afirma , ni en sede de hechos probados ni en los fundamentos jurídicos que acabamos de extractar, es que el acusado se representase, al llevar a cabo los actos descritos en el apartado 1.8, es decir los causantes de la insolvencia de CITO, que ése sería el resultado de su comportamiento y, menos aún , si cabe, que provocar la insolvencia fuera su voluntad . Tal omisión resulta, ahora sí, coherente con las expresiones que hemos transcrito.

    Tampoco se afirma que el acusado actuara con la específica intención de perjudicar a los acreedores de CITO a través de la causación de la insolvencia de ésta.

    En el fundamento jurídico décimo, cuando justifica la consideración del acusado como autor de los delitos que le imputa, se afirma que aquél es autor "por haber realizado materialmente el hecho delictivo".

    Ni una sola palabra para afirmar cual era la consciencia y voluntad de la que tal materialidad era fruto.

  2. - El delito previsto y penado en el artículo 260.1 del Código Penal , constituye una modalidad de las insolvencias punibles, cuya subsistencia junto a las otras modalidades, protectoras de perjuicios patrimoniales individuales, como delito de lesión, no es acogida pacíficamente por la doctrina, que ni siquiera encuentra una deseable compatibilidad de tal respuesta penal con la tendencia descriminalizadora del derecho concursal.

    Se trata de un delito especial propio que requiere en el autor la condición de deudor. Por más que se extienda esa calificación a quien actúa "en nombre" de éste, tanto si aquel en cuyo nombre se actúa es persona física, como si lo es jurídica. En todo caso, bien el autor, bien quien actúa en su nombre, debe ostentar y actuar en el ejercicio del dominio social lo que no ocurrirá si los actos los lleva a cabo exclusivamente en su propio y personal interés, en cuyo caso serán otras las figuras penales cuya comisión ha de considerarse.

    Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor. Tanto si determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen.

    Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto. Un dolo que puede mostrase genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto.

    La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual.

    Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado : insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor.

    Sin que parezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores.

  3. - Para aplicar la precedente configuración del delito hemos de partir de los hechos probados, tal como los dejamos expuestos, matizados en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

    En particular de las tres causas descritas para determinar el origen de la insolvencia que justifica la condena.

    Al respecto empezaremos por destacar como la propia sentencia recurrida excluye toda responsabilidad del acusado en la primera causa consistente en la privación de disponibilidad crediticia a la que responsabiliza esencialmente del fracaso del proyecto y subsiguiente insolvencia.

    La que hemos clasificado como segunda causa, es decir los pactos con la entidad Vemusa, tampoco alcanzan a justificar la imputación al acusado del resultado a título de dolo, si la propia sentencia proclama con énfasis que el acusado albergaba el proyecto y la voluntad de cumplir lo pactado, aunque no así con Vemusa, y esto tenía por finalidad obtener fuentes de financiación para dicho proyecto de CITO, incluidas las promociones logísticas de acompañamiento (hotel y centro comercial).

    Lo que nos lleva al examen de la tercera de las causas afirmadas en la sentencia: las cantidades que para sí se apropió el acusado . Al respecto se advierte que tal apoderamiento se lleva a cabo retirando fondos (en efectivo y por transferencia) de una cuenta ¬abierta en la entidad Cajamadrid¬ que la sentencia afirma apertura el acusado con la exclusiva finalidad de poder ingresar en la misma los talones que Vemusa entrega como pago del precio por la venta de la finca 884-N de CITO. Dicha cuenta fue abierta a nombre de CITO pero cuidando de fijar el acusado a sí mismo como única persona con capacidad para disponer (Hecho probado 1.7.2).

    Al respecto ha de advertirse también que la sentencia relata la sucesión de acontecimientos que llevaron a esa situación: El día 19 de diciembre de 2005 se reunió el Consejo de administración de CITO (obra en autos la certificación de los acuerdos al folio 1523 y ss) y todos sus componentes, incluido el acusado, que era Presidente y Consejero delegado, tras darse por enterados de los términos de la transacción de CITO con VEMUSA, renunciaron a sus cargos, a consecuencia de aquel acuerdo transaccional con Vemusa, acuerdo y transacción que se trasladó al otorgamiento de escrituras públicas el día 21 de diciembre siguiente.

    En la reunión del día 19, tras la renuncia del acusado, junto con otros, a sus "cargos, funciones y facultades delegadas", por más que la aceptación se demore a la Junta de accionistas del día 30 siguiente, se revocan todos los apoderamientos conferidos por la Sociedad vigentes, inscritos o no en el Registro.

    No obstante lo cual se les faculta para otorgar las escrituras de transacción y venta de la finca 884-N.

    En las escrituras notariales, otorgadas el día 21, el acusado en representación de CITO acuerda con los demás otorgantes desistir de los litigios subsistentes entre ellos (escritura ante el notario Ruiz-Rivas con nº 3649 de protocolo) y también en la misma fecha y notaría (con nº protocolo 3650) lleva a cabo la venta judicialmente impuesta de la finca 884-N, y en la misma fecha y notaría (nº de protocolo 3651) se lleva a cabo la resolución de la anterior venta de la misma finca a Inmobiliaria Pimar SL.

    Con tales actos se concluía todo dominio social del acusado en relación a la entidad CITO SA. La propia sentencia recurrida, en el segundo párrafo del fundamento jurídico octavo, cuando describe como el acusado hizo suyos una partida de 173000 euros y otras de 3000 más, dice que el acusado actuó así "siendo consciente de que había perdido el control de la compañía".

    El día 22 de diciembre ingresa en la cuenta de su exclusiva disponibilidad el dinero percibido de VEMUSA, como precio para entregar a CITO, tres talones por importe total equivalente a la suma de 155.420, 23 y 49.734,47 euros. Y ese mismo día dispone de 3.000 euros en efectivo y el día 26 de 173.000 por transferencia a una cuenta de su esposa, cantidades que así hizo suyas.

    La sentencia de instancia no justifica como tales actos pueden determinar la imputación de la insolvencia al acusado. Por el contrario estimamos que, subjetivamente, el acusado, no solamente no pretendía disminuir el patrimonio de CITO en perjuicio de la solvencia frente a los acreedores, sino que su comportamiento obedecía a la única finalidad de su personal beneficio, con correlativo perjuicio para CITO, a quien tenía el deber de hacer llegar el dinero que se le entregó a tal fin. Así lo proclama expresamente la sentencia en su fundamento jurídico octavo in fine.

    De ello deriva que el acusado no actuó entonces "en nombre" de CITO sino en su perjuicio, es decir "contra" los intereses de CITO, entidad respecto de la cual ya no ostentaba en ese momento dominio alguno.

    En consecuencia tales apropiaciones no revisten las características típicas del delito de insolvencia sino la de otro delito patrimonial, por lo demás también sancionado en la sentencia recurrida, cual es el de apropiación indebida.

    Finalmente la cuarta causa, la supuesta "condonación" a la compradora Vemusa, de parte del precio de la finca 884-N baste decir que la sentencia afirma que se trata de un acto gratuito porque la finalidad que la justificaría, según la escritura notarial, no está acreditada.

    La escritura de venta no establece (cláusula segunda) ninguna condonación, ni siquiera que la parte de precio no entregada queda en propiedad de la compradora. Lo que la sentencia dice es que esa parte del precio lo retiene la compradora, por cuenta de la vendedora . De modo que. Aún llevándose a cabo la retención, lo retenido no sale del patrimonio de la vendedora, sino cuando se justifique que se hizo la aplicación pactada. Aplicación que viene vinculada, según la escritura a las condiciones en las que CITO adquirió la finca y que en la cláusula segunda de la escritura de venta se indican por referencia al expositivo II de la misma.

    Es esa constancia documental, que el Tribunal ha examinado en uso de la facultad que le confiere el artículo 899 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal , la que nos lleva a una adecuada interpretación de la expresión del hecho probado. En éste se dice que la condonación de la mitad de precio es "de facto" , pero a continuación ser indica que lo que se hizo fue que "se permitió retener", Tales expresiones no son compatibles una vez que se tiene a la vista la documentación indicada. En todo caso la simultánea afirmación de los verbos con donar y retener implica una equivocidad que nos lleva a recuperar como hecho probado lo que la escritura relatada establece. Y, por ello, a excluir que este acto no implicó un agravamiento de insolvencia. Todo ello sin perjuicio de que tal acto fue llevado a cabo no solamente por voluntad del acusado sino por también la de los demás miembros del Consejo sin que estos fueran acusados.

    Por todo ello compartimos con el recurrente que los hechos, tal como se declaran probados, no reúnen los elementos necesarios para considerarlos constitutivos del tipo penal del artículo 260 del Código Penal .

    El motivo se estima.

SEXTO

El sexto de los motivos denuncia que la obligación de reintegrar 176000 euros a CITO ya le fue impuesta al penado en el proceso civil concursal. De ahí que la reiteración de tal obligación en esta causa penal sería improcedente porque esa obligación de reparar debería tenerse por extinguida, siquiera el recurso hable de proscripción de bis in ídem.

Pero lo cierto es que, aunque el fallo diga que el acusado indemnizará a CITO en esa cantidad, el fundamento jurídico duodécimo matiza que tal indemnización ha de ocurrir mediante la reintegración a la masa de CITO, es decir en el proceso concursal.

Lo que conjura el riesgo de doble exacción de responsabilidad. Un solo acto dará simultáneo cumplimiento a la doble ¬penal y mercantil¬ imposición judicial. De ahí que el motivo deba ser desestimado, sin perjuicio de la cautela propuesta por el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso: que en esta causa penal se tendrá en cuenta la restitución efectuada, se entiende, en el procedimiento civil.

SÉPTIMO

El motivo séptimo denunciaba la vulneración del principio ne bis in ídem que proscribe castigar penalmente dos veces el mismo hecho. Hace referencia el motivo a que la condena por delito de insolvencia ya incluye el hecho que justifica la condena por el delito de apropiación indebida.

La estimación del motivo que determina la absolución por del delito de insolvencia deja éste motivo sin contenido.

OCTAVO

El octavo de los motivos denuncia una infracción del artículo 52.2 del Código Penal por estimar que la cuantía de la cuota de la multa impuesta es desproporcionada.

Dado que la multa en la sentencia fue impuesta para el supuesto de concurso ideal de los diversos delitos imputados, siendo así que, la estimación de varios motivos lleva a reducir la pena a la correspondiente solamente al delito de apropiación indebida, la pena ha de fijarse en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta, quedando el motivo sin contenido.

NOVENO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Marcial , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 26 de diciembre de 2013 , sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

672/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

Fallo: 22/10/2014

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 756/2014

Excmos. Sres.:

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Manuel Maza Martín

D. Luciano Varela Castro

D. Manuel Marchena Gómez

D. Andrés Palomo Del Arco

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 72/2011 seguida por la Sección Cuarta de la

Audiencia Provincial de Madrid dimanante del Procedimiento Abreviado nº

11/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, por delitos de por delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible, contra Marcial , nacido el día NUM000 de 1964 en Madrid, con DNI nº NUM001 , hijo de Pablo Jesús y de Clara y Romeo , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1948 en Barcelona, hijo de Anibal y de Graciela , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de diciembre de 2013 , que ha sido recurrida en casación por y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta al declaración de hechos probados de la recurrida salvo en lo que resultan desvirtuados por razón de la estimación parcial del recurso de casación. Y así: no se estima probado que el acusado ocultara a la entidad Inmobiliaria Pimar SL las condiciones en las que la empresa CITO ostentaba el dominio de la finca 884-N cuando le vendió una no determinada con precisión porción de la misma y tampoco consta probado que el acusado llevase a cabo con Vemusa actos dirigidos a producir la insolvencia de CITO o a agravar aquélla, ni que el apoderamiento de 176.000 euros tuvieran otra finalidad que la de enriquecerse ilícitamente a costa de CITO SA sin que tal apoderamiento fuese realizado en nombre de dicha entidad, sino contra la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de los delitos de insolvencia punible ni del de estafa, de los que el acusado habrá de ser absuelto. Por ello no procede imponer al penado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la administración de sociedades mercantiles a titulo de administrador o apoderado.

  1. - Constituyen los hechos probados el delito de apropiación indebida del artículo 250.1.6 del Código Penal , calificación que no ha sido impugnada por el penado.

  2. - La importancia económica de lo apropiado nos lleva a imponer la pena en su mitad inferior, siquiera no en la mínima extensión. Fijamos así la misma en la de prisión de tres años. En cuanto a la pena de multa, aún teniendo en cuenta lo alegado por el penado en el recurso de casación, debemos recordar que el artículo 52.2 del Código Penal si bien remite a la situación económica del penado, lo hace como criterio principal pero no exclusivo. En todo caso la situación económica del penado no puede desligarse de la cualificación profesional del mismo que le llevó a dirigir un proyecto de la envergadura del que dio lugar a los hechos juzgados. Por ello, la duración de ocho meses se mantiene en la mitad inferior de la posible y la cuota de 150 euros diarios supone un montante próximo a la quinta parte de la cantidad apropiada.

  3. - La condena en costas ha de reducirse en la proporción de la condena impuesta

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Marcial de los delitos de estafa e insolvencia punible por los que había sido acusado con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas, además de la mitad que ya lo había sido en la sentencia recurrida por absolución del otro acusado.

Y debemos condenar y condenamos a Marcial como autor de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de TRES años de prisión y ocho meses de multa a razón de 150 euros diarios con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena y al pago de una sexta parte de las cosas causadas en la instancia. Asimismo le condenamos a que reintegre a la masa de CITO la cantidad de 176.000 euros, cuya obligación será tenida por extinguida si ya lo hubiera sido en virtud de sentencia mercantil dictada en el procedimiento concursal a que se refieren los hechos objeto de esta causa.

De dicha cantidad responderá solidariamente su esposa Sra. Jacinta a titulo de participe lucrativo y al entidad Correspondencia y Clasificación SL con carácter subsidiario para el caso de insolvencia de acusado y esposa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.